מחקר משפטי

תוכן העניינים

1 1 עבודה סמינריונית – פרוצדורה
- 1.1 1.1 סמינריון
  - 1.1.1 1.1.1 בחירת תחום
  - 1.1.2 1.1.2 בחירת נושא
  - 1.1.3 1.1.3 מבנה העבודה סמינריוניות
  - 1.1.4 1.1.4 מבנה העבודה
  - 1.1.5 2.1.1 חוקים
  - 1.1.6 2.1.2 פקודות
  - 1.1.7 2.1.3 חקיקה מהתקופה העותומאנית.
  - 1.1.8 2.1.4 חקיקת משנה
  - 1.1.9 2.1.5 כתבי אמנה
  - 1.1.10 2.1.6 חוקי תקציב
  - 1.1.11 2.1.7 דברי הסבר לחקיקה
  - 1.1.12 2.1.8 הצ"ח ממשלתיות
  - 1.1.13 2.1.9 המדורים העיקריים ברשומות
  - 1.1.14 3.1.1 זיהוי הרציו
  - 1.1.15 3.2.1 אבחנה
  - 1.1.16 3.3.1 חיפוש פסיקה לפי חקיקה
- 1.2 3.4 מאמרים וכתבי עת משפטיים:
2 5 אופן השימוש במשפט משווה
3 6 סיכום
- 3.1 6.1 נושא א – פרוצדורה
- 3.2 6.2 נושא ב – מקורות משפטיים
  - 3.2.1 6.2.1 חקיקה.
  - 3.2.2 6.2.2 פסיקה
  - 3.2.3 6.2.3 מקורות משנים
- 3.3 6.3 נושא ג – משפט משווה
  - 3.3.1 6.3.1 המשפט האנגלי.
  - 3.3.2 6.3.2 המשפט האמריקאי
- 3.4 6.4 משפט משווה במשפט הישראלי
  - 3.4.1 המחבר עו"ד ראובן ביטון

1 עבודה סמינריונית – פרוצדורה

1.1 סמינריון

היא עבודת מחקר משפטית, שאינה דורשת חידוש מהותי ובלבד שהיא מקורית.

1.1.1 בחירת תחום

הצעד הראשון לבחור את התחום שבו תעסוק העבודה,

ניתן לבחור בכל אחד מן התחומים שנלמדו כעין דיני חוזים, עונשין, נזיקין, קניין, וכיו"ב.

לכל סמינריון ייקבע מנחה העוסק בתחום הנבחר.

1.1.2 בחירת נושא

לאחר שנבחר התחום בו תעסוק העבודה יש לחור את הנושא שבו תעסוק העבודה כך למשל אם נבחר תחום דיני העבודה הנושא שבו תעסוק העבודה יכול להיות הסכמים קיבוציים וכיו"ב.

1.1.2.1 הדרך לבחור נושא

חמישה דרכים לבחירת הנושא:

א. סיכומי הקורסים ובחירת הנושא שעניין במיוחד מתוכם.

ב. כתב עת משפטי – שהוא למעשה בנוי כעבודה סמינריונית

ג. פסיקה וחקיקה עדכניים.

ד. סיפור אישי הבוער בעצמות הסטודנט.

ה. באתר הקורס יש רשימת נושאים לעבודות סמינריוניות,

ככלל, ניתן לבחור תחום ונושא ולשנותם בכל עת.

ומשנבחר נושא יש להודיע למזכירות והם מפנים למנחה.

הנושא והתחום הנבחר צריך לקבל אישור בכתב של המנחה, ניתן לפנות לתרצה דרך הרובריקה שתיפתח בעקבות אותה פנייה למזכירות, בסיום העבודה חובה להגיש את אישור המרצה לעבודה יחד עם העבודה.

המנחה איננו מפנה למקורות ויכול הוא לקבוע האם הנושא רחב או צר ועל הסטודנט להתאים עצמו לדרישות המנחה.

1.1.3 מבנה העבודה סמינריוניות

1.1.3.1 בחירת שאלת מחקר

יש לנסח שאלות מחקר לעבודה:

שאלת מחקר במשפטים היא "מה אומר הדין המצוי במדינה עליה נכתב המאמר"(במקרה דנן ישראל).

לדוגמא:

בנושא של משפט ואינטרנט –סד"א.

1) מה אומר הדין בדבר כלל ההמצאה לנתבע אנונימי.

2) מציאת חריגים אפשריים לדין המצוי.

3) סקירת הפסיקה הרלוונטית בתחום.

1.1.3.2 צעד מחקרי נוסף.

מספר דרכים לצעד זה:

א. ביקורת על המצב המשפטי הקיים

ב. הצעה לשינוי.

ג. תיאור המצב הקודם.

ד. חשיפת מגמות.

1.1.3.3 בחינת מערת משפט אחרת(משפט משווה)

השוואה לשתי מערכות משפט אחרות.

1.1.4 מבנה העבודה

על העבודה להיות מודפסת ולא בכתב יד.

1.1.4.1 עמוד שער

נושא העבודה, התחום, שם הכותב, ת.ז., שם המנחה, תאריך הגשת העבודה, ציון המוסד האקדמי: "הקריה האקדמית קריית אונו, הפקולטה למשפטים"

1.1.4.2 תוכן עניינים

תוכן העניינים ומספור העבודה לפי פרקים ותתי נושאים.

1.1.4.3 פרק מבוא

פירוט שאלות מחקר ובחינה רציונלית של הדין המצוי.

חייב להכיל את שאלת המחקר ואת תיאור הצעד המחקרי.

ניתן לכתוב את הסיבה לבחירת נושא זה, הדבר לא מופיע בפרקים אחרים וזה המקום לכותבו.

בפרק זה ניתן לציין מקורות לעבודה שאינם מקורות משפטיים במידה ונתנו השראה לעבודה, אולם חייב להיות במבוא כוונות ומהי המוטיבציה לעבודה, או המקורות.

1.1.4.4 הפרקים בעבודה

יש לפרק ככל שניתן את העבודה לתתי פרקים ותתי תתי פרקים.

כל ציטוט חייב להיות מודגש עם הערת שוליים.

1.1.4.5 פרק סיכום

מה הושג באמצעות העבודה, ומה השגנו בסוף המחקר, אף כאן ניתן להוסיף תובנות אישיות, דעה אישית

1.1.4.6 ביבליוגרפיה ונספחים.

רשימת מקורות (ביבליוגרפיה) : כל המקורות שהשתמשנו לכתיבת העבודה, גם כאלה שלא הוזכרו אלא לקריאה וגרמו להשראה בכתיבת העבודה. הרשימה צריכה להיות כתובה לפי כללי הציטוט האחיד.

כן יש לצרף נספחים שעליהם התבססה העבודה.

1.1.4.7 היקף העבודה.

עבודה ראויה אמורה להיעשות בין עשרים לארבעים עמודים.

1.1.4.8 הדפסת העבודה.

ראשית יש להגישה דרך אתר הסמינריון אך חובה להדפיסה ולהגישה למנהל הסטודנטים בצירוף אישור המנחה דלעיל.

אין כללים באשר לצורת הפונט וגודלו מלבד הכללים המצויים באתר הקורס.

שעור 2
חיפוש מקורות במשפט הישראלי

שתי מקורות אפשריים:

חקיקה
פסיקה
- חקיקה ישראלית

2.1.1 חוקים

בראש פירמידת החקיקה נמצאים חוקי היסוד .

ומתחת חוקי היסוד נמצאים החוקים,

אלא שבישראל הכנסת(הרשות המחוקקת) לא מפרסמת נוסח עדכני של החוק ולא ניתן למצוא את החוק המתוקן ברשומות.

בחוק המעבר נקבע כי בישראל החקיקה תהיה תוספתית כלומר בכל פעם שיתקנו את החוק מה שיפורסם הן הוראות התיקון ולא החוק המתוקן.

בעבר נהוגה הייתה שיטת הטיק טק, ובו היו שומעים את רעשם של האוגדנים עת היו נשלחים הוראות תיקון ואז עורכי הדין היון מוציאים מן האוגדן את הדף הישן וכניסים במקומו את הדף החדש.

עם פרוץ עולם האינטרנט לחיינו החקיקה העדכנית עברה אף היא לרשת.

חשוב לציין כי הנוסח העדכני במאגרים המשפטיים איננו נוסח רשמי ומחייב, ולא ניתן להיבנות מטענת הסתמכות על מאגר של חקיקה עדכנית, ואף מצויה בכך נימה של רשלנות, וביהמ"ש פסק במספר מקומות כי הסתמכות על מאגר של חקיקה עדכנית מהווה רשלנות מקצועית.

המקור הרשמי היחיד לחקיקה הוא "ספר החוקים" (ס"ח) ברשומות, שאף הוא נמצא כיום בשני מאגרים משפטיים (נבו ותקדין).

ולכן חיפוש חקיקה רשמית ברשת יהיה רק דרך אחד מן המאגרים הנ"ל(תוך ביטול הסימון על הצלמית "חקיקה בנוסח מלא"),

אפשרות נוספת היא הורדת סרגל הכלים של נבו ובו (בחלק מן החוקים) ניתן לזהות רבדים בחקיקה וכך ניתן להגיע בקלות יחסית לכל התיקונים שהיו בחוק.

שיעור 3

2.1.2 פקודות

שלוש סוגים של פקודות:

א. מן התקופה המנדטורית.

ב. פקודות מתקופת הביניים.

ג. פקודות מן ה"תקופה הביישנית".

2.1.2.1 פקודות מנדטוריות.

מקור נוסף לחקיקה הישראלית הוא פקודות מן התקופה המנדטורית, ומדינת ישראל מעולם לא ביטלה פקודות אלו ואף קלטה אותם לחקיקה הישראלית.

הפקודות מן התקופה המנדטורית נחלקות לשלושה סוגים:

א. פקודות של הנציב העליון.

אלו פקודות שהתקבלו פה אחד ע"י הנציב וללא הצבעה ופורסמו בעיתון הרשמי באותה תקופה – הפלסטיניאן גזאט- , ומשעה שפורסמו נכנסו לתוקף.

עד היום יש פקודות שמקורם באותו עיתון רשמי.

ב. העתקת חקיקה ראשית מאנגליה.

אף אלו פקודות שפורסמו בהנחיית הנציב העליון שהיה מורה על העתקת חוקים מאנגליה לקולוניה שבראשה הוא עמד, כך למשל חוק החוזים האנגלי הועתק במלואו והיה החוק התקף בפלסטין א"י.

אף פקודות אלו מקורם היה בעקבות הפרסום בעיתון הרשמי.

ג. הספרים הלבנים.

הנציב העליון אף הוא היה כפוף לשר המושבות, שהיה חלק מן הרשות המבצעת באנגליה, והם היו מחוקקים מכח סמכותם כרשות מבצעת ורלוונטיים בקולוניות כחקיקה ראשית.

חוקים אלו נודעו כספרים הלבנים (ע"ש הוצאת הכריכה מהם).

מדינת ישראל ביטלה את רוב הספרים הלבנים (בעיקר את אלו שעסקו באפליית יהודים) אך חלקם עדיין רלוונטיים.

את שלשת סוגי הפקודות הללו ניתן למצוא תחת הרובריקה "עיתון רשמי" במאגרים המשפטים.

2.1.2.2 פקודות מתקופת הביניים.

רובד נוסף של פקודות הוא הפקודות מתקופת הביניים מן הקמת המדינה במאי 1948 ועד הכנסת הראשונה שהתכנסה בפברואר 1949.

מי שחוקק פקודות אלו היא "מועצת המדינה".

כך למשל פקודת סדרי השלטון והמשפט, היא מתקופה זו.

מקום הפרסום של פקודות אלו הוא בעיתון הרשמי.

2.1.2.3 פקודות מ"התקופה הביישנית".

לאחר הקמת הכנסת הראשונה ועד תחילת שנות השישים הכנסת הייתה מצויה בתקופתה הביישנית ונמנעה מלהעיז פניה אל מול הבריטים השליטים בדימוס משיקולי דיפלומטיה.

ולכן הכנסת קבעה כי פקודות יחוקקו תחת הכותרת דיני מדינת ישראל – נוסח חדש (דמ"י – נ"ח) ובקובץ חקיקה זה יפורסמו פקודות מן התקופה המנדטורית ששופצו לנוסח חדש.

פקודות מהתקופה הזו ניתן למצוא במאגרים המשפטיים תחת הכותרת "דיני מדינת ישראל" (דמ"י נ"ח).

תוקפן של כל הפקודות דלעיל היא חקיקה ראשית.

2.1.3 חקיקה מהתקופה העותומאנית.

כשם שמדינת ישראל לא ביטלה את החוקים הבריטיים, כך הבריטים לא ביטלו את החוקים העותומאניים.

סימן 46 לדבר המלך ומועצתו קובע שהמשפט העותומאני יישאר על כנו, כל עוד לא משנים אותו.

2.1.3.1 חקיקה עותומאנית.

שיטת החקיקה העותומאנית שונה במהותה מהשיטה האנגלית הפוזיטיבית שבה יש ספר חוקים המחולק לסעיפים.

העותומאניים לא השתמשו בשיטה זו ושאבו את מקורות המשפט שלהם מספר המג'לה.

המג'לה היא קובץ דינים אזרחיים עות'מאני, שהיווה את הקוד האזרחי של האימפריה העות'מאנית בסוף המאה התשע עשרה ותחילת המאה העשרים. חקיקת המג'לה הייתה הניסיון הראשון להביא לקודיפיקציה של הדינים האזרחיים הלקוחים מן השריעה במדינה מוסלמית.

באימפריה העות'מאנית נהג הכלל המוסלמי שעל-פיו קובעים חכמי-הדת, – העולמאא – , את המסגרת לחוקי המדינה על-פי השריעה, בעוד השליט החילוני רשאי לפעול ולצוות במסגרת זו, שקבעו העולמאא. (הסולטאן שחשש שהחכמים הללו ישמשו כפרשנים למג'לה במקומו עקר את לשונם).

המג'לה כללה קובץ חוקים המבוססים על הדין המוסלמי, העוסקים במשפט האזרחי. דיני המשפחה, לעומת זאת, נותרו נחלתם של חכמי הדתות השונות באימפריה, על פי שיטת המילט.

קובץ המג'לה עסק במגוון של נושאים, כגון מכר, שכירות, משכון, בוררות, פיקדון, ערבות ועוד.

החקיקה במג'לה הייתה חקיקה קזואיסטית שעסקה בהסדרת מקרים מסוימים, ולא נתנה עקרונות משפטיים רחבים הניתנים ליישום במגוון מקרים.

הקוד הוכן על ידי וועדה שבראשה עמד אחמט סוודט פאשה, והוצא לאור בששה עשר כרכים שכללו 1,851 סעיפים בין השנים 1869 ל-1876.

במבנהו ובגישתו היה הקובץ מושפע בעליל מניסיונות הקודיפיקציה האירופים המוקדמים.

מלבד המג'לה נחקקו חוקים עותומאניים רבים כעין חוק הכשרות המשפטית העותומאנית וחוק הפרוצדורה האזרחית העותומאנית וכיו"ב.

בשנת 1984 בוטלה המג'לה, ואולם היא לא בוטלה לחלוטין וישנם מספר חוקים שלא בוטלו.

החוק לביטול המג'לה בסע' 2 אומר: (א) אין בחוק זה כדי לגרוע מהוראת חוק המקיימת, לעניין מיוחד, תקפה של הוראה מהוראות המג'לה.

(ב) חוק זה לא יתפרש כאילו בא לגרוע מתקפו של דין שלפיו דן בית דין שרעי.

כלומר, ביטול חלקי של המג'לה ועדיין ישנם חוקים ישראלים המשתמשים במונחים מן המג'לה כגון חוק המקרקעין המשתמש במונחים מן המג'לה כעין מירי, מאווט, מטרוקה וכיו"ב.

כן גם בתי הדין השרעים יכולים להשתמש במג'לה כמקור חקיקתי.

ומלבד זאת יש מקרים שבהם אין ברירה אלא לחזור לספר המג'לה.

לדוגמא:

ע"א 3888/00 פס"ד אגודה למען ישיבת סלונים נ' גורפינקל איתן:

העובדות:

ישיבת סלונים קיבלה בתרומה מספר דונמים של קרקע בחולות רמת גן ובאותה תקופה (טרם קום המדינה) קרקע זו לא הייתה מפותחת.

בהסכם עם התורם נקבע כי המדובר במתנה על תנאי כאשר התנאי הוא שעל הקרקע תוקם ישיבה תוך שפורט מה מספר התלמידים ופירוט לגבי פעילות הישיבה.

ברבות הימים הישיבה הקימה על הקרקע מבנה גדול ובו למדו מספר תלמידים, אלא שהישיבה לא התרוממה וקול התורה הלך וגווע.

בנו של ראש הישיבה, ברצונו להזרים מקורות מימון לישיבה, השכיר חדרים לחנויות, ואף צעד זה לא עזר לכלכלת הישיבה.

בשלב מסוים נכדו של התורם מגלה שהישיבה ריקה ופונה לישיבה בבקשה לקבל את הקרקע לחזקתו שהרי מדובר היה במתנה על תנאי, ומשבטל התנאי בטלה המתנה.

אכן, חוק המתנה מבסס את טענתו, ואולם חוק המתנה חוקק בשנת 1968 ולא החיל עצמו רטרואקטיבית, ומכיוון שהמתנה ניתנה עוד בטרם חוקק חוק המתנה יש לברר מהו החוק החל.

ביהמ"ש לא מצא בחקיקה המנדטורית תשובה לעניין ולכן פנה הוא למג'לה.

מאחר שהמג'לה אינה כתובה באופן פוזיטיביסטי אלא כשאלות ממקרים ותשובות משפטיות להם(קזואיסטי), עבודת החיפוש הייתה קשה.

השופט אדמונד לוי חיפש ומצא את סע' 855 למג'לה הקובע כי משעה שניתנה מתנה על תנאי ובטל התנאי – בטלה המתנה.

ולכן הוא פוסק לטובת הנכד.

לעומתו:

ע"א 8704/99 אורה בן ציון נ' ההסתדרות הכללית של העובדים ,

העובדות:

בחורה שצנחה מעבר לקווי הנאצים באירופה ונספתה, והוריה פנו להסתדרות הפועלים בעתלית וביקשו לתרום קרקע לשם הנצחת בתם, שעליה יקום בית הפועלים בעתלית, תוך שהתנאי הוא שבית הפועלים יקרא על שם בתם.

בשלב מסוים בעקבות התייעלות, ההסתדרות מבקשת למכור את הקרקע.

הגב' אורה בן ציון שהיא נכדת התורמים ביקשה את הקרקע לרשותה אף היא, מהסיבה שבטל התנאי בטלה המתנה.

אף במקרה זה המתנה ניתנה בטרם חוקק חוק המתנה.

הענין מגיע בפני השופט טירקל שכתב כי הוא לא מצא תימוכין לטענה "בטל התנאי בטלה המתנה" במג'לה שהוא החוק החל באותה תקופה, ולכן הקרקע תישאר בידי ההסתדרות.

במשקפים תורת משפטיות יש המבדילים בין שני פסקי הדין, שכאשר המדובר היה בישיבה, השופט עשה הכל בכדי לבטל את המתנה, ואילו כאשר מדובר בהסתדרות הפועלים קל יותר שלא למצוא את התימוכין במג'לה ולהשאיר את הקרקע ברשות ההסתדרות.

ע"פ 213/56 היועץ המשפטי לממשלה נ' ישעיהו ו-גניה אלכסנדרוביץ

העובדות:

שני סוחרי רהיטים ישעיהו וגניה שנתפסו מוכרים רהיטים ללא מדבקת המס, כאשר באותו זמן הייתה חובה להדביק על רהיטים מדבקת מס קניה, ולטענת גניה אלכסנדרוביץ שמדובר בתקנה בת פועל תחיקתי שלא פורסמה ברשומות.

ניתן היה לטעון כי מאחר שהסמכות להתקין תקנות מסורה אך ורק לשרים, וזאת ע"פ סע' 33 לח"י הממשלה.

ואולם חוק יסוד הממשלה חוקק בשנות השישים, ומקרה זה קרה בשנות החמישים.

פקודת סדרי השלטון והמשפט קובעת בסע' 27 שניתן להאציל סמכויות אף להתקין תקנות, אלא שסע' זה בוטל.

ומשכך, החוק הרלוונטי הוא חוק מס קניה, וחיפוש במאגרים מביא רק את התיקון לחוק מס קניה.

בסוף חוק מס קניה בסע' התחולה נקבע שהחוק הקודם שהוא חוק מס מסויג ומס מותרות בוטל.

בדיקה של החוק מעלה כי בסע' 15 יש הסמכה מפורשת למנהל המכס להתקין תקנות.

וזו הסיבה שגניה אלכסנדרוביץ לא טענה לחוסר סמכות.

2.1.4 חקיקת משנה

התקנות מופיעות ברשומות תחת הכותרת קובץ תקנות (ק"ת).

יש קובץ תקנות כלליות.

יש את תקנות מכס ומס קניה – קובץ תקנות טכניות.

ויש את תקנות השלטון המקומי – ובהם חוקי עזר של עיריות, מועצות מקומיות, ומועצות אזוריות.

חוקי העזר מועברים במליאת העיריה, נחתמים ע"י מזכיר העיריה ונדרש אישור משרד הפנים, חתימה, ופרסום ברשומות.

חוקי העזר תקפים כחקיקת משנה ביחס לעיר שלהן הן תוקנו (בשונה מתקנות כלליות החלות על כולם).

2.1.5 כתבי אמנה

אלו האמנות שישראל חתמה עליהן ואושררו בכנסת.

כתבי האמנות מפורסמים במדור כתבי אמנה ובו נמצא את הטקסט המקורי של האמנה ותרגומו לעברית

במדור זה מפורסמות גם אמנות בינלאומיות (כעין אמנת ג'נבה) וגם אמנות בילטרליות (הסכם השלום בין ישראל למצרים).

ביהמ"ש העליון קבע כי אמנות תקפות רק אם הן עברו את אישור הכנסת.

2.1.6 חוקי תקציב

בגלל אורכם הם מתפרסמים בנפרד במדור חוקי תקציב.

2.1.7 דברי הסבר לחקיקה

דברי ההסבר הם מקור משני לפרשנות החוק (המקור הראשי פרשנות תכליתית).

ניתן למצוא אותם במדור הצ"ח ברשומות, כן דברי הסבר לדמ"י נ"ח.

דברי הכנסת מהכנסת השנים עשר מפורסמים באתר הכנסת.

פרוטוקולים של הועדות (בעיקר ודעת חוקה חוק ומשפט), וניתן לערוך חיפוש טקסטואלי בהם, ואף ניתן להסתמך על אמירתו של ח"כ בוועדה כמקור משני.

2.1.8 הצ"ח ממשלתיות

הצ"ח אלו זוכות להליך קודם להגשתן והמשרד באמצעות גופי הייעוץ מוציא הצ"ח לעיון הציבור בצורה כוללת דברי הסבר, נימוקים, טבלאות, פסיקה ומשפט משווה.

ניתן למצוא את כל תזכירי הצ"ח ממשלתיות באתר האינטרנטwww.tazkirim.gov.il .

תזכיר חוק – הוא השלב שטרם הצעת החוק ממשלתית מוגשת לממשלה לאישור.

2.1.8.1 מאגרים בהם ניתן לאתר הצעות חוק

המדור הצעות חוק ברשומות- ה"ח. בשנים האחרונות פוצל הקובץ לשתי סדרות נפרדות: הצעות חוק הממשלה; הצעות חוק הכנסת.

הצעות חוק של פקודות שפורסמו בנוסח חדש, פורסמו בקובץ דיני מדינת ישראל – הצעות נוסח חדש: הנ"ח.

ניתן לאתר הצעות חוק אף באתר הכנסת המוזכר לעיל ובמאגרים הממוחשבים (ראה לעיל במאגרים מקוונים נוספים).

2.1.9 המדורים העיקריים ברשומות

ספר חוקים (ס"ח).
חוקי תקציב (ח"ת).
הצעות חוק (ה"ח) וכן הצעות חוק – הממשלה (ה"ח הממשלה), הצעות חוק – הכנסת (ה"ח הכנסת), חוקי תקציב – הצעות (ח"ת הצעות).
דיני מדינת ישראל, נוסח חדש (דמ"י נ"ח).
דיני מדינת ישראל, הצעות נוסח חדש (הנ"ח).
חוקי ארץ ישראל (חא"י).
קובץ תקנות (ק"ת) וכן קובץ התקנות – חיקוקי שלטון מקומי (ק"ת חש"ם) וקובץ התקנות – שיעורי מכס, מס קניה ותשלומי חובה (ק"ת – שיעורי מק"ח).
ילקוט הפרסומים (י"פ).
כתבי אמנה (כ"א).
יומן סימני המסחר.
יומן הפטנטים והמדגמים.
שיעור 4
פסיקה
- תקדים מחייב

סע' 20 לחוק יסוד השפיטה קובע כי לפסיקה יש משמעות מעבר לעצם ההכרעה בסכסוך בין שני הצדדים וזאת מאחר שהכנסת קבעה כי פס"ד של בית משפט העליון מחייב את כל הערכאות, זולת את ביהמ"ש העליון שיכול לחזור בו, בחוק בתי המשפט נקבע ששינוי הלכה היא עילה לבקשת דיון נוסף.

בישראל כמעט ואין סיכוי לנסח כתב טענות מבלי להתייחס לפסיקה.

יש שני תנאים כדי שפסיקה של בימ"ש עליון תחייב:

א. רציו (ולא אוביטר).

ב. דעת רוב.

מותר להפנות את ביהמ"ש להתבסס בחו"ד משפטית או לציין בעבודה את דעת המיעוט או את האוביטר, אך חובה לציין זאת שזו מיעוט או אוביטר.

וכן גם מותר לנו לחלוק על דעת הרוב.

לעיתים אין וודאות אם מדובר בדעת רוב או בדעת מיעוט וזאת מאחר שההכרעה הסופית אכן ניתנת בדעת רוב אך לפעמים גם שופטי הרוב חלוקים ביניהם לגבי הדרך, ויכול ובמקרה שונה נטען שכך תהיה דעת הרוב.

כן לגבי מה הוא אוביטר ומה הוא רציו אין תמימות דעים והעניין נתון למחלוקת.

3.1.1 זיהוי הרציו

רציו – מזהים לפי "סימנים" שמכניסים השופטים בגוף פסק הדין (אך לא בדרך שכל מה שנדרש להכרעה הסופית זה רציו).

ע"י דעות השופטים באוביטר ו/או בדעת מיעוט אפשר להבין את הכיוון העתידי של הפסקה. (ברק נהג שכאשר הוא רצה לחדש הלכה, היה הוא נוטע סימנים בפסקי דין קודמים לכך שכוונתו לשנות או לחדש הלכה).

תקדים מנחה

חוק יסוד השפיטה אומר כי קביעה של ביהמ"ש מחוזי תנחה את כל הערכאות שמתחתיו אך דבר זה אינו מחייב,

ביהמ"ש העליון קבע שבית משפט השלום רשאי לסתור הלכה של המחוזי ובלבד שיציין זאת בגוף פסק הדין, אך במציאות שופטי בית משפט השלום נזהרים שלא לחלוק על פסק דין של בית המשפט המחוזי וזאת מאחר שהם יודעים שהערעור על פסק הדין יגיע לבית משפט המחוזי ויתכן מאד שישתנה, ואם אכן הערעור יתקבל הדבר ישפיע על קידומו של השופט (ולעומת זאת ישנם שופטים שקודמו רק בגלל שהביעו דעה שונה מזו של הערכאות שמעל).

3.2.1 אבחנה

בימ"ש מחוזי יכול לחלוק על פס"ד של בימ"ש עליון אם הוא טוען שיש הבדל בין המקרים.

אכן אין לדבר סוף, וכשרוצים אפשר למצוא הבדל בין כל המקרים, שאין שני מקרים זהים ממש.

הגדיל לעשות שופט בארה"ב שפסק שונה מהערכאה שמעליו, במקרה שהערכאה זו חייבה נהג של שוד שבו השודדים נמלטו עם הכסף והנהג נתפס ללא הכסף, בהליך האזרחי הוא פטר אותו ונימק שההבדל בין שני המקרים שבאחד היה לנהג שער שחור ובשני היה לנהג שער בצבע צהוב.

הפנייה לפסיקה

כשמנסחים כתבי טענות מפנים גם לפסיקה של ביהמ"ש המחוזי וכן של השלום.

הדרך היעילה לחפש פס"ד בישראל היא במאגרים המשפטיים נבו, תקדין ופדאור.

3.3.1 חיפוש פסיקה לפי חקיקה

3.3.1.1 תקדין.

נכנסים לחוק הרלוונטי ומקישים למעלה על הסימון "אזכורים" ניתן לבחור האם אזכור של החוק עצמו או של סעיף מסוים וכך מגיעים לפסיקה העוסקת בנושא אותו אנו מחפשים (הבעיה היא שאנו מקבלים לעיתים מאות תוצאות וקשה לחפש בהם).

אם רוצים לחפש אזכור של פס"ד, כנ"ל, נכנסים לפסה"ד עצמו ומקישים על אזכורים ורואים אלו פסקי דין מזכירים פסק דין זה, וכך ניתן בקלות לראות האם ההלכה השתנתה או לא.

אם בתוצאות החיפוש הנ"ל יוצאים כמה מאות פסקי דין ואנו רוצים לדעת אלו פסקי דין מתוך המאות הללו כדאי לנו לקרוא, בד"כ הם ממוינים לפי תאריכים כך שפסקי הדין הראשונים שמופיעים הם פסקי הדין האחרונים שניתנו, ולרוב אלו היותר מעודכנים, אך יש פסקי דין מאד לקונים שמופיע בהם החוק שאותו אנו מחפשים אך פסקי הדין הללו כלל לא משמעותיים.

דרך נוספת למצוא פסקי דין לפי "אזכורים", מצוי ששופטים עושים אחד לשני "LIKE" על פסקי הדין וככל שיש יותר לייקים כאלו פסה"ד יופיע קודם ברשימה, ולכאורה אם שופטים רבים מזכירים פס"ד מסוים פעמים רבות, כנראה שהוא פס"ד חשוב.

ניתן אף לבחור ולמיין את פסקי הדין ע"פ אזכורים.

3.3.1.1.1 תקצירים.

דרך נוספת לדעת אם פסה"ד חשוב הוא האם השקיעו בו וערכו לו תקציר, הדבר עולה כ-150-200 ₪ וסביר שישקיעו זאת בפסקי דין החשובים יותר.

"תקדין"- הדבר מופיע כ[תקציר] או כ[סביר].

ההבדל בין [תקציר] ל [סביר] הוא:

בעבר, עו"ד בשם סביר שהיה עושה תקצירים לפסקי דין חשובים ועורכי הדין היו עושים אצלו מנוי בתשלום. בשלב מסוים לשכת עוה"ד רכשה ממנו את הזכויות על התקצירים והוא היה ממשיך לעבוד תחת לשכת עוה"ד, לאחר שעו"ד סביר נלב"ע, לשכת עוה"ד שכרה עו"ד אחרים כדי שיעשו להם את אותם תקצירים והמשיכו לקרוא לזה "סביר".

משפחתו של עו"ד סביר תבעה את לשכת עוה"ד ואמרה שהזכויות לשם "סביר" לא נמכרו, ובמידה שלשכת עוה"ד מעוניינת להמשיך לפרסם תקצירים תחת השם "סביר" שישלמו לצאצאי עו"ד סביר תשלום "סביר", והם ידאגו לעו"ד שיבצעו את אותו תקציר,

לשכת עוה"ד התנגדה לשלם להם פרמיה ולכן שינתה את שם הפרויקט ל"תקציר" במקום "סביר" ומשכך לנו אין הבדל בין "תקציר" ל"סביר" ושניהם מסמנים לנו שמדובר בפס"ד "חשוב" וכן שיש לו "תקציר".

3.3.1.2 נבו.

בעבר רכשו את התקצירים מלשכת עוה"ד אח"כ הפסיקו והיום הם עושים זאת בשיתוף פעולה יחד עם לשכת עוה"ד.

המאגר נבו אף עושה גם "מיני רציו".

בנבו א"א למיין לפי פסקי הדין שלהם יש תקצירים.

דרך נוספת לחפש פס"ד בנבו:

נבו הגיעו למסקנה שצריך לחפש פס"ד באמצעות אדם ולא באמצעות מכונה ולכן הם העסיקו אנשים רבים שקטלגו וערכו פסקי דין רבים מאד תחת הכותרת "נבו הלכות", החיסרון הוא שלא כל פסקי הדין ממוינים כך שהיתרון שבכל פס"ד (חשוב) אפשר לראות כמה פס"ד מזכירים אותו, באיזו תקופה, האם לחיוב לשלילה וכדו' והאם המגמה לבטלו או לחזקו.

3.3.1.3 פדאור.

רצו לשים בראש הרשימה את פסקי הדין החשובים יותר ולצורך כך רכשה מגוגל את הזכויות על אותו אלגוריתם ואכן באמת כשמחפשים שם פס"ד – הראשונים שיוצאים הם היותר רלוונטיים.

המנוע שלהם ממיין את פסקי הדין לפי מספר פרמטרים וביניהם:

מספר הפעמים שהמינוח מוזכר בפסקי הדין.
מספר הקישורים לאותו פס"ד.
מקום האזכור בדף – בתחילה או באמצע.
ועוד קריטריונים רבים.

3.4 מאמרים וכתבי עת משפטיים:

הדרך העילה יותר לחפש פס"ד היא למצוא מאמר / ספר/ כתב עת וכדו' שעוסק בעניין זה ומצטט פסקי דין, להגיע במאגרים לפסקי הדין הללו גם כדי לוודא שאכן הם עוסקים בנושאים אלו וגם כדי לבדוק האם ההלכות לא שונו שהרי המאמרים בד"כ לא מעודכנים.

3.4.1 ספרים ומאמרים

פעם היו פונים לספריה, כיום ניתן למצוא את כל כתבי העת בנבו ופדאור.

אין שם את כל הספרים אך יש שם כמעט הכל (למעט אלו שיצאו בשנים האחרונות – וכדי שלא תיפגע ההפצה הרגילה שלהם).

ספריית "אוצר המשפט" מחזיקים ספריה אינטרנטית וניתן לעשות אליהם מנוי בתשלום.

שיעור 5
משפט משווה

המשפט המשווה נסוב בעיקר אל מול שתי מערכות משפט עיקריות, אנגלית ואמריקאית, אך אין כל מניעה להשוות למערכות משפט אחרות ואף למשפט העברי.

המשפט האנגלי

המשפט האנגלי נפוץ ביותר בארץ, בעיקר בגלל האפשרות למאגרים אנגלים בתשלום בארץ.

ישנן מספר סיבות נורמטיביות מדוע המשפט האנגלי הוא הקרוב והשווה ביותר למשפט הישראלי.

א. עד שנות השמונים הייתה הוראה בסימן 46 לדבר המלך ומועצתו שהמשפט השיורי הוא המשפט האנגלי.

אכן הפנייה זו בוטלה, אך הביטול חל מכאן ולהבא וקליטות שנעשו בעבר לחוק האנגלי במשפט הישראלי נשארו בתוקף, ובעיקר פרשנות חוקים ישנם ע"י ביהמ"ש.

ב. חלק ניכר מהמשפט הישראלי מבוסס על משפט אנגלי, הן בצורה של קליטה מחדש והן בצורה של העתקה של חוקים אנגליים.

כאשר הנציב העליון היה קולט פקודה, עמה באו אף הנספחים לפקודה כעין פרשנות של ביהמ"ש ושאר הנחיות.

מעת כינון הכנסת היא מנסה לנכש הנחיות אלו, אך עדיין יש פקודות מהתקופה המנדטורית הנושאות על גביהן הנחיות ופרשנות מן המשפט האנגלי.

ג. מגמות היסוד במשפט האנגלי דומות להפליא למשפט הישראלי, וזו הסיבה הנורמטיבית המרכזית שהמשפט האנגלי הוא השווה והקרוב ביותר למשפט הישראלי.

4.1.1 היסטורית המשפט האנגלי

הקלטיים – בריטונים , הגיעו לחופי בריטניה כ-55,000 לפנה"ס (B.C – Before Christ).

בשנת 55 לפנה"ס יוליוס קיסר צולח את התעלה(הים הצר) ונלחם בקלטיים ומכניע אותם.

באותה תקופה לא היה לקלטיים מערכת משפט מסודרת, ולכן הרומאים הביאו לבריטניה מערכות משפטיות משלהם והחילו אותה על אדמת בריטניה מכוח הכיבוש.

המשפט הרומי עסק בעיקר באזרחי רומא, והיחס של המשפט הרומי על אדמת בריטניה הוא רק לפקידים והחיילים הרומיים כאשר העם הכבוש היה מבחינת הרומיים "אדם נחות" ותחולת המשפט הרומי על העמים הכבושים מוטלת בספק, ולכן לא הייתה באותה תקופה תחולה מלאה של המשפט הרומי על הבריטים.

בשנת 400 לספירה (A.C – After Christ) עת החלה האימפריה הרומית לשקוע, בריטניה נכבשה ע"י שבטים גרמאנים סקסוניים פגאניים ומערכת המשפט שהם הביאו הייתה כאוטית ולא מסודרת והשלטון היה מפוזר ובלתי ריכוזי כאשר כל פיאודל הקים מערכת משפט לתא השטח עליו הוא שלט.

בשנת 590 לספירה האימפריה הרומית בראשות הקיסר קונסטנטין עברה תהליך של התנצרות, ואולם גם אז בבריטניה המשפט עדיין היה לוקאלי ומקומי ונשלט ע"י שליטים מחוזות.

בשנת 1066 לספירה וויליאם הכובש מלך נורמנדיה כובש את כל בריטניה ועם מותו הוא חילק את שלטונו בין שלשת ילדיו. לבכיר רוברט הוא נתן את נורמנדיה, ולווליאם הוא נתן את אנגליה, והנרי השלישי קיבל 500 פאונד.

ווליאם מלך אנגליה ורוברט מלך נורמנדיה עשו הסכם ובו מי שמבניהם מת ראשון, האחר יורש את מלכותו.

ואום בשעה שווליאם מלך אנגליה מת אחיו רוברט היה במהלך מסע צלב לירושלים ולכך הנרי במהלך בזק כרת הסכם עם השבטים באנגליה ובו הוא התחייב לשמר את מנהגיהם ובתמורה הם יתנו לו חיילים להילחם באחיו.

4.1.1.1 הולדת המשפט המקובל.

ומשעה שבסס הנרי את שלטונו באנגליה הוא הקים בתי משפט מחוזיים שמומנו על ידו, כאשר המשפט היה ע"פ "המשפט המקובל" (Common law) במחוז שבשליטתו.

הנרי היה מעביר לשופטים השתלמויות בעיר הבירה לונדון בהם היו השופטים מכל המחוזות נפגשים בפונדקי המלך (In) ובהם הם למדו האחד מן השני על הבעיות המשפטיות שצצו במחוזותיהם והגיעו להסכמות, וכל שופט שחזר למחוזו נהג על פי ההסכמות שנוצרו, וכך הנרי ביסס את שלטונו באנגליה.

יצירת מערכת אחידה ורבת כוח של בתי המשפט, על ידי הנרי השני, הביאה לסכסוך עם הכנסייה, אשר במקומות שהיו נתונים למרותה ניסתה לאכוף את החוק הכנסייתי שהיה שונה מן החוקים המקומיים שהפכו למשפט המקובל. הדבר הביא לאירוע ההיסטורי החשוב של רצח הארכיבישוף מקנטרברי, תומאס בקט.

לבסוף הוסדרו העניינים לטובתו של הנרי השני, והמשפט המקובל נותר על כנו. בקט, לעומתו, הוכרז כקדוש של הכנסייה הקתולית.

המקורות של המשפט המקובל (מאז ועד היום) היו:

מנהג – נורמה תקפה לפי נפוצותה.
מסורת – נורמה התקפה לפי המסורת.
פסיקה – כאשר השופט הוא המכריע האם המנהג גובר או המסורת גוברת.
תקדים מחייב (STARE-BECISIS) – כאשר השופט קבע תקדים, הוא מחייב את השופטים האחרים לנהוג על פיו.

שיטת "המשפט המקובל" היא שיטה פורמליסטית קשיחה ונטולת שינויים ורפורמות, כך מאז ועד היום. זאת בנוסף לכך שמאז ועד היום שושלת המלוכה לא השתנתה, הרי לך מערכת משפט שמרנית וחסרת דינאמיות.

שיטה זו יוצרת סטגנציה ואינה מתאימה את עצמה למציאות.

דוגמאות:

הגשת תביעה בבתי משפט אנגליים מבוססת על שיטת ה- writs, כלומר דף תביעה ידוע ומוכן מראש הניתן למילוי על ידי מזכיר ביהמ"ש.

לדוגמא:

תביעה על גניבת סוס.

אני בעל הסוס …………. מהעיר………. שנגזל ע"י……….. מהעיר………….. מבקש מביהמ"ש להורות ולהשיב את הסוס.

לבלר ביהמ"ש מוכר את טופס ה- writs למבקש הסעד שמגיש אותו לביהמ"ש ובמידה וביהמ"ש מסכים עם התביעה הרי שהוא חותם על הטופס ויש בידי התובע צו שיפוטי.

מסמכי התביעה (writs) היו מוגבלים לתביעות ספציפיות, כך למשל הייתה תביעה להשבת סוס גנוב ולא להשבת פרה גנובה, זאת מאחר שבעלי הסוסים היו האצילים ובעלי הפרות היו האריסים.

ביצוע פסק הדין היה בשיטת ה- Ordilih ונחלק לכמה סוגים:

Ordilih by Fire – מי שעליו היה נטל ההוכחה היו פוערים את פיו ושופכים לגרונו מתכת מלובנת, במידה והוא שרד את ההליך הרי שהוא יצא זכאי בדינו.

Ordilih by Water – מי שעליו נטל ההוכחה שמים נטל ברזל על צווארו ומשליכים אותו לנהר, ובמידה והוא היה עולה הרי שהוא זכאי ובמידה וטבע הרי שהוא חייב. (מעט בדומה למשפט העברי שבו האורדיליה ביחס לסוטה היא השקאתה במי המרים המאררים אם כי השוני בין האורדיליות ברור)

פרוצדורת ה- Ordilih קמה מתוך חשיבה דתית פנאטית כי לא ייתכן שאדם דובר אמת ימות.

כך למשל באותה תקופה העלילו על נשים רבות שהן מכשפות, ומאחר שבעליהן היו מקורבים לשלטון הם היו מבקשים מהתליין שכורך את הנטל על צוואריהן לאפשר לפתוח אותו ובשעה שהן היו מושלכות למים הן היו משתחררות מן הנטל וצפות על פני המים. חשבה הכנסייה ומצאה פתרון ובו הוחלט שאם האישה נטבעת במים ומתה משמע שאין היא מכשפה, ואולם אם על אף הנטל היא מצליחה לצוף הרי שוודאי מדובר במכשפה שדינה להישרף חיים.

Battle Ordilih by – כאשר ניתן צו על בעלות בנכס פסק הדין מוכרע ע"י דו קרב, וכך האצילים חיו תחת איום מתמיד של התמודדות בדו קרב.

הפתרון הוא המחאת זכות הדו קרב, ובו האציל תובע בשם אחר והאציל השני נתבע בשם אחר והדו קרב היה ביניהם ומי שמנצח זוכה בנכס.

השיטה הזו היא סוג של פתרון למערכת משפט נוקשה (כעין היתר מכירה ומכירת חמץ לגוי).

שיעור 6

4.1.2 המשפט החוקתי האנגלי

באנגליה, עד היום לא קיימת חוקה, והמשפט החוקתי האנגלי הוא ללא מסמך כתוב.

החוקה הבריטית מתפתחת לאורך השנים, כשעיקרה נובע מנקודת החיכוך בין המלך לאצילים, חיכוך המביא לאוסף מסמכים המגבשים נורמה חוקתית.

להלן מספר נקודות ציון בגיבוש החוקה הבלתי כתובה באנגליה.

א. המגנא כרטא

בשנת 1215 המלך ג'ון הרשע (כינויו זה בשל המיסים שהטיל), מסתכסך עם האצילים שמחליטים להדיח אותו.

התוצאה לכך ניסוח מסמך "המגנא כרטא" המהווה ביחס לאצילים מסמך חוקתי ראשון השומר את זכויותיהם.

מסמך זה כולל הוראות מפורשות כעין "שום אדם חופשי לא יאסר או יישפט או יפקע רכושו אלא באמצעות הליך משפטי אל מול בני מעמדו ולפי חוקי הארץ".

ב. כינון הפרלמנט

מהמאה השמונה עשרה עת כינון הפרלמנט הבריטי המורכב משני בתים:

א. בית הנבחרים – מורכב מהעם ע"י בחירות ישירות.

ב. בית הלורדים – מורכב מאצולת העם שאותם ממנה המלך ושניהם מהווים את הפרלמנט האנגלי.

כיום הפרלמנט משמש רשות מחוקקת אך עדיין רוב החוקים הם דקלרטיביים ומבוססים על פסיקה.

כך למשל חוק זכויות יוצרים האנגלי מבוסס בעיקרו על פסיקה מקדימה ואינה משנה מאום מלבד כך שהוא מעגן את הפסיקה בחקיקה.

המסורת האנגלית היא שלרוב הפרלמנט אינו מחדש, ואף בימינו מעמדו של ביהמ"ש נותר עליון כך מאז ימי הנרי השני.

ג. החוקה האירופאית

בריטניה היא חברה כמעט מלאה באיחוד האירופאי (למעט איחוד פיסיקלי) וכחלק ממשפט האיחוד האירופאי ישנם אמנות כעין אמנת זכויות האדם האירופאית שבריטניה חתומה עליה.

גורם זה משנה את המשפט הבריטי ומחיל לתוכו חוקים כאשר בחלק מהאמנות יש לגביהן קליטה ישירה והן חלות על המשפט הבריטי.

4.1.3 דיני היושר האנגליים

מראשית המשפט הבריטי בבית הלורדים האנגלי היה חבר הלורד צ'נסלור שהוא יד ימינו של המלך ואחראי מטעמו על הפעילות המשפטית והמנהלית

משרת הלורד צ'נסלור מקורה עוד בימי הכיבוש הנורמני של אנגליה בשנת 1066, ויש המשערים שהמשרה מבוססת על משרות שהתקיימו עוד קודם לכן. הלורד צ'נסלור היה התפקיד השלישי בחשיבותו באנגליה(אחרי המלך והארכיבישוף מקנטרברי – ראש הכנסייה האנגליקנית). עד אמצע המאה השש עשרה כמעט תמיד שימש בתפקיד איש דת, שכן רוב המלומדים בימי הביניים היו אנשי דת.

תפקידי הלורד צ'נסלור כללו בנוסף לתפקידים דתיים, את שמירת החותם המלכותי וייעוץ למלך בנושאים רוחניים וגשמיים.

מקור השם במילה הלטינית cancellarius שפירושה "מזכיר" או "פקיד בית הדין"; מקור המילה הוא השְׂבָכָה (cancellus) שישב מאחוריה.

כבכל מערכת משפטית יש בעיות שמגיעות ישירות למלך (מעין בג"ץ), פניות אלו אמורות להיות ממוינות ומי שממיין את הפניות הוא הלורד צ'נסלור.

ומשרבו הפניות, הלורד צ'נסלור ממנה פקידים הנקראים הצ'נסרי קורט (Chancery Court).

לפקידים הלו אין ספר חוקים כתוב והם חייבים לפעול בצורה הגיונית, תוך שהם מקבלים הוראות מהלורד.

גוף זה הולך והופך לגוף רב כח וחשוב בעיקר מפני השמרנות הבריטית.

לאורך השנים מתפתחת כתיבה אקדמית ביחס ל הצ'נסרי קורט (Chancery Court).הנקראת מקסימות.

למקסימות קוראים דיני היושר (Equity).

4.1.3.1 מקסימות

היא מערכת כללים המפארת את שיטת העבודה של פקידי הצ'נסרי קורט (Chancery Court).לא מדובר בכתיבה של הלורד צ'נסלור או של המלך אלא מדובר במלומדים הכותבים תובנות על שיטת העבודה בצ'נסרי קורט.

4.1.3.1.1 דוגמאות למקסימות מרכזיות בדיני היושר.

.1The one who seeks equity must do equity

תרגום: מי שרוצה סעד חובה שיתנהג בתום לב.

זהו כלי המאפשר לפקידי הצ'נסרי קורט להחליט למי לתת את הסעד.

.2 Equity follows the law.

בקשת חנינה. כלומר, הלורד איננו מתערב משפטית אלא רק קובע את מי המלך ישמע.

משפט המהווה שימרו של "המשפט המקובל".

היא לבנת היסוד של דיני היושר בכך שלא ניתן להגיע אליהם בערכאה הראשונה אלא יש להוכיח שהמקרה עבר במשפט המקובל ובביהמ"ש הרגילים של המלך, וכאשר הוכח שלא התקבל פתרון ניתן לפנות לערכאות דיני היושר. כלומר, כאשר המשפט המקובל נכשל דיני היושר הם נכנסים לעניין.

.3 Delay defeats equity.

כלומר: שיהוי. בדיני היושר במידה והוכחת שיש לך זכויות אך לא השתמשת בהם, השיהוי מבטל את הזכויות.

Equity is Equity.

מבחינת המשפט לאנשים צריכה להיות זכויות במידה שווה.

Equity looks to intent not from.
Equity looks on that which ought to be.

מעבר מפרוצדורה לתוכן.

ומעשה שהיה ביוסף היהודי שבבעלותו היה בית עבוט ונותן היה הלוואות תמורת ריבית.

באותה תקופה יהודי שהחזיק קרקע באנגליה אחת דינו למות.

יוסף הלווה בקביעות כסף לחקלאי אנגלי ומשעה שמשכן את כל מטלטליו ביקש החקלאי הלוואה נוספת ובתמורתה משכן את פירות השדות העתידיים שלו.

ומשהגיעה שעת הפירעון ולא היה בידי האנגלי להשיב את ההלוואה, ביקש יוסף לממש את פירות שדות החקלאי והאנגלי סירב.

פונים השניים לבית המשפט (הדן ע"פ המשפט המקובל) וביהמ"ש פוסק לטובת היהודי, וזאת מאחר שיש חוזה ויש תמורה ולכן הפירות ליהודי.

עורכי הדין של האנגלי עותרים לצ'נסרי קורט בטענה שהמשמעות האמיתי של החוזה הוא הסכם אריסות ומשכך הנוהג הוא שאסור ליהודי להחזיק בקרקע.

הלורד צ'נסלור מעביר את העתירה למלך שפוסק כמובן לרעת היהודי ועורף את ראשו.

דיני היושר הופכים להיות מקור משפטי מרכזי והמשפט המקובל שוב ושוב מובס ע"י הצ'נסרי קורט.

בשנת 1615 אנגלי בשם קורטני פונה לצורף גלנוויל לרכוש טבעת הגונה לאשתו ובדרך לביתו עוצר הוא בפאב השכונתי להיטיב את כרסו בכוס בירה, ומראה את הטבעת לחברו שאומרים לו שבשוק טבעת זו עולה זול יותר.

חוזר קורטני לצורף גלנוויל ומבקש להחזיר את הטבעת ולקבל את כספו והצורף מסרב בטענת סבר וקיבל.

קורטני הוא איש בכיר במערכת האנגלית ופונה הוא ללורד צ'נסלור ואכן עוצרים את הצורף עד שישלם את הכסף.

עורכי הדין של הצורף פונים ללורד קוק (coke) נשיא בית הלורדים וקובלים בפניו על הסתירה בין דיני היושר למשפט המקובל.

הלורד קוק מודיע למלך שישחרר מיד את הצורף

המלך מזמן את הלורדים לאסיפה תוך שהוא ממנה את הלורד צ'נסלור הקודם בכדי שיכריע בסוגית הסתירה בין דיני היושר למשפט המקובל.

הלורד הקודם קובע כי ההחלטה של הצ'נסרי קורט תקפה, וכי דיני היושר גוברים על המשפט המקובל, גם אם הם סוטים מקביעת המשפט המקובל, והמלך מאשר זאת.

בעקבות כך הלורד קוק מתפטר, אך בפועל ההחלטה נשארה על כנה.

ומאותה העת (1615) הנוהג היה כי המשפט המקובל נמצא מתחת לדיני היושר שמקורם היה בהחלטות הצ'נסרי קורט תוך פירוש של מלומדים.

בשנת 1917 כאשר לורד אלנבי כבש את פלשתינה והביא את המשפט האנגלי לארץ ישראל, הסמכות השיורית נבעה מהמשפט המקובל ודיני היושר.

באמצע המאה התשע עשרה בוטל הצ'נסרי קורט והמשפט המקובל ודיני היושר מתאחדים.

דיני היושר הביאו עדנה למשפט בכלל פתחו את דיני החברות והנאמנות, וחלק גדול מהמשפט המסחרי נזקף לזכותם.

4.1.4 מערכת בתי המשפט באנגליה

באנגליה ישנם חמש ערכאות משפטיות:

Magistrate court .1

היא הערכאה הנמוכה, ובה יושבים מכובדים שאינם משפטנים שמתמנים לכהן תוך שהם מקדישים תקופה מסוימת בשנה לשבת בערכאה זו.

יש באנגליה כ-30,000 שופטי Magistrate courtויושבים הם בכל מחוז.

סמכותם פלילית בלבד לעבירות קלות בהן ביהמ"ש אף מכריע, ובבינוניות ביהמ"ש יכריע רק אם הכרעת הדין הייתה "אשם", אך לא בקביעת העונש בבינוניים ולא בעבירות חמורות (אף באנגליה יש שלש רמות של עבירות).

התוצאה האופרטיבית היא שה – Magistrate court מטפל בכ-95% מהתיקים הפלילים בעיקר מהסיבה שכמו בישראל רוב העבירות נסגרות בהסדר טיעון.

משנות התשעים בכל Magistrate court יש פקיד שהוא משפט הנותן חו"ד.

שופטי ה- Magistrate court אינם מקבלים שכר, כאשר הענין המרכזי הוא הכבוד.

בנוסף לסמכות הפלילית של ה- Magistrate court ישנם שני נושאים מנהליים שבהם הוא דן.

א. סירוב הרשויות לתת רישיון עסק להימורים.

ב. סירוב הרשויות לתת רישיון עסק לשתייה.

ברמה זו יש שני בתי משפט:

א. Crown court

סמכותו פלילית ומשמש כבית משפט שיורי וערכאת ערעור ל- Magistrate court.

כן הוא דן בעבירות פליליות חמורות כערכאה ראשונה.

מקומו: בלונדון. ויושבים בו שופטים מקצועיים משפטנים.

ב. County court

היא הערכאה הראשונה למשפט אזרחי.

סמכותו הנורמטיבית נמוכה מסמכות בימ"ש השלום בישראל ותפקידיו בעיקר בהוצל"פ, בתים משותפים, תביעות קטנות, צוואות, רישום מקרקעין.

מקומו בלונדון, ובו שופטים מקצועיים.

High court of justice

סמכותו שיורית.

ומשמש כערכאה ראשונה לעתירות מנהליות שאינן בסמכות ה- Magistrate court

כן הוא משמש כערכאה ראשונה למשפט האזרחי במגוון תחומים שאינם בסמכות הערכאה האזרחית הקודמת.

בימ"ש זה נחלק לשלש מחלקות:

א. דיני חוזים ונזיקין – Queens Bench

ב. דיני היושר – Chancery Division

ג. דיני משפחה – Division Family

בימ"ש זה משמש הערכאה הראשונה האחרונה ומעליו לעולם הענין יגיע בערעור.

Court of appeals

משמש כערכאת הערעור בזכות האחרונה.

באופן רשמי הם ממונים ע"י המלך, ומעשית ע"י הרשות המבצעת בחתימת המלך.

House of lords

הוא בית הלורדים האנגלי.

עד לפני זמן לא רב הם היו חלק מבית הלורדים שבו כהנו תשעה משפטנים שכיהנו בבית המשפט של בית הלורדים, שאז הם היו ממונים ע"י המלך.

לפני כחמש שנים בית הלורדים המשפטי פוצל מבית הלורדים ומעתה נקרא שמו Supreme court.

ובשעה שישיבו נשמתם הלורדים הנוכחיים ימונו שופטים שלא מבית הלורדים.

4.1.4.1 התקדים באנגליה.

ככלל, התקדים מחייב את הערכאה שפסקה וכל ערכאה שתחתיה.

רק ערכאה אחת התקדים שלה מחייב את כל הערכאות שתחתיה אך היא לא מחויבת לתקדים של עצמה והיא בית הלורדים (House of lords).

נהוג הוא שבית הלורדים בוחר את הענין בו הוא מעוניין לקבוע הלכה חדשה.

שיעור 6
- המשפט האמריקאי

בשנת 1606 הוקמו מושבות בריטיות ראשונות בחוף המזרחי. המושבות היוו קולוניה בריטית טיפוסית שבה הצבא היה בריטי, שיטת המשפט בריטית, ואזרח המושבות נהנה מכל ההגנות שיש לבריטים, כל זאת למעט ייצוג בבחירות, ולאזרחי המושבות לא היה כל ייצוג בפרלמנט הבריטי.

עניין הייצוג הוביל לסכסוך תחת הכותרת "אין מיסוי ללא ייצוג".

לוקח כמאה שנה להבין שעניין הייצוג שולי, והחלו סכסוכים עם הצבא הבריטי.

בשנת 1770 התבצע "הטבח של בוסטון" ובו שוטרים אנגליים ירו בקהל מפגינים.

שלש שנים לאחר מכן התרחש אירוע "מסיבת התה של לונדון", ובליל ה-16 בדצמבר 1773, השליכו אנשים שהתנגדו למה שכינו "העריצות הבריטית" את כל מטען התה שהיו באניות הוד מלכותו אשר עגנו בנמל.

אירוע זה נחשב בידי רבים כנקודת מפתח בציר הזמן של ההיסטוריה האמריקנית, וכאירוע שהוביל למלחמת העצמאות האמריקנית ולהכרזת העצמאות של ארצות הברית

בשנת 1773 שלש עשרה מהמושבות הבריטיות מכריזות על עצמאותן.

בשנת 1775 הגנרל וושינגטון בסיוע צבא קונטיננטלי הצליח לגרש את הבריטים מערי החוף וכך המושבות שלטו בכל השטח שלהן.

4.2.1 כינון הקונפדרציה

ברביעי ביולי 1776 הכריזו המושבות על עצמאות, שמשמעותה היא שהמושבות ישתפו פעולה בעיקר בהחזקת הצבא וענייני החוץ.

שיטה זו נקרא קונפדרציה ומשמעותה מינימום וויתור על הריבונות ומעט מיזמים משותפים.

מיזם הקונפדרציה נכשל בעקבות סכסוכי גבול, מכס ואי עקביות בתשלום לקופת הקונפדרציה.

4.2.2 כינון הפדרציה – ארצות הברית של אמריקה.

בשנת 1787 נציגי המדינות (האבות המייסדים) התכנסו והקימו את ארצות הברית של אמריקה.

הנציגים מנסחים חוקה ובה שת"פ הדוק יותר בין המדינות.

צורת השלטון היא פדראלית, כלומר סמכויות מסוימות לממשל המרכזי, אך סמכויות ניהול פנימיות לכל מדינה.

בשנת 1789 התקיימו הבחירות הראשונות ובהן נבחר הגנרל ג'ורג' וושינגטון לנשיא הראשון של ארה"ב.

4.2.3 מאפייני השלטון האמריקאי .

4.2.3.1 שתי מערכות משפט – מדינתית ופדראלית.

החוקה האמריקאית עוסקת ביחס בין השלטון הפדרלי לשלטון המדינתי (לפני התיקונים לחוקה).

כיום, בארה"ב יש חמישים מדינות, שלהן חמישים מערכות משפט שונות ולצידן מערכת משפט פדראלית.

ולכן בפקולטות למשפטים בארה"ב לומדים הן את מערכת המשפט המדינתית (של אחת המדינות) והן את מערכת המשפט הפדראלית.

4.2.3.2 הפרדת רשויות.

המאפיין הנוסף של השלטון באמריקה היא הפרדת הרשויות בה, שהיא קשיחה ומלאה.

תפיסת הפרדת הרשויות מיוחסת לפילוסוף ג'ון לוק והברון ממונטסקיה שכתבו כי הדרך היחידה למנוע את עריצות השלטון היא ע"י הפרדת הרשויות.

שיטת המשפט האמריקאית מיישמת באופן מלא את הרעיונות הללו הן ברמה המדינתית והן ברמה הפדראלית, וכך אין גורם המכהן גם ברשות המבצעת וגם ברשות המחוקקת (בכפוף לאיזונים), זאת מלבד כהונת סגן הנשיא שתפקידו היחיד ברשות המבצעת הוא למלא את מקומו של הנשיא במידה והנשיא יהיה בלתי כשיר, ומלבד זאת סגן הנשיא אף יושב בראש הישיבות בסנאט (לא כסנטור) ותפקידו הוא להוות לשון מאזניים במידה ויש תיקו בהצבעה.

4.2.3.2.1 הממשל הפדראלי.

לממשל הפדראלי יש תחומי אחריות ברורים ובצדו איזונים ובלמים.

הרשות המחוקקת (הקונגרס):

מורכבת משני בתים (בעקבות פשרת קונטיקט)

א. בית הנבחרים – ובו מכהנים 435 צירים, ולו מתקיימות בחירות אחת לשנתיים.

נבחרים בו לפי אוכלוסייה, וככל שהמדינה גדולה יותר כך יכהנו ממנה יותר נבחרים.

(בכפוף לכך שלמדינה יהיה לפחות נציג אחד ללא קשר לגודל אוכלוסייתה כעין מדינת מיין).

ב. הסנאט – בסנאט מכהנים מאה סנטורים.

תקופת הכהונה של כל סנטור היא שש שנים, וכל שנתיים יש בחירות לשליש מחברי הסנט שכיהנו שש שנים.

כל מדינה שולחת שני סנטורים (לאור האיזון בפשרת קונטיקט).

(כאשר מת סנטור בטרם זמנו, המושל של המדינה הוא הממנה את הסנטור).

בשנת 2012 יתקיימו בחירות לנשיא (פעם בארבע שנים) ולבית הנבחרים ולשליש מחברי הסנאט.

הנשיא הוא המפקד העליון (Commander in Chief) של הצבא, הצי ושל המשמר הלאומי של כל מדינה בארצות הברית, כאשר זה מגויס לשירות הממשלה הפדרלית.

ובבחירות של אמצע קדנציה מתמודדים שוב כל הצירים בבית הנבחרים.

4.2.3.2.2 חקיקה במשפט האמריקאי – והאיזונים שבצידה.

בכדי שחוק יעבור, נדרש רוב בשני הבתים (בית הנבחרים והסנט).

ואולם החוקה קובעת כי נדרשת חתימה קונסטיטוטיבית של הנשיא ויכול הוא להטיל ווטו על החוק.

ומנגד הקונגרס יכול להפר את הווטו ע"י העברת החוק בשני הבתים של הקונגרס וברוב של שני שליש.

סוג נוסף של ווטו המצוי בידי הנשיא מכונה ווטו כיס (Pocket veto), ובו הנשיא לא מטיל ווטו, אלא פשוט מעכב את חתימתו באופן שהוא נמצא בתקופה של עשרה ימים לפני התפזרות הבתים בקונגרס.

איזון נוסף הקיים למערכת החקיקה הוא ע"י ביהמ"ש העליון, ובפרשת מרבורי נ' מדינסון קבע ביהמ"ש כי הוא יכול לבטל או לפרש חוקים לפי ראות עיניו.

ומנגד, הקונגרס מוסמך להדיח שופטים, נשיא וכיו"ב ע"י הליך משפטי בשם אימפיצ'מנט (Impeachment)

איזון נוסף בין הרשות המבצעת למחוקקת מצוי בכך שכל מינוי של הרשות המבצעת דורש שימוע בסנט.

כן בית הנבחרים הוא זה המאשר את תקציב המדינה, והסנאט הוא המחליט האם לצאת למלחמה.

4.2.3.3 שריון החוקה.

מאפיין נוסף למשפט האמריקאי הוא שריון החוקה ומשמעותו שהחוקה האמריקאית משוריינת וקשיחה וכמעט בלתי ניתן לשנותה.

מאז ניסוח החוקה בוצע (בסכ"ה) 27 תיקונים לחוקה.

תיקונים 1-10 בוצעו בשנת 1771 כאשר מנסחי החוקה שמו לב כי היא נעדרת זכויות לאזרחים.

כן יש תיקונים סותרים, כגון התיקון ה-18 לחוקה החיל את תקופת היובש, והתיקון ה-21 לחוקה ביטל אותו.

התיקון ה-27 לחוקה הגיע בעקבות כך שבשנות השמונים תלמיד תיכון שקרא את מסמכי האבות המייסדים (פריימס) ובה הם הסכימו שעדכון השכר לעצמם יהיה לתקופה קצובה.

הענין נשמט מהטיוטות לחוקה, ובעקבות תמיכה ציבורית תוקנה החוקה – תיקון 27, שנתקבל בשנת 1992 ומגביל את יכולתם של חברי הקונגרס לשנות את המשכורות שלהם.

4.2.3.4 תיקון החוקה.

החוקה קובעת מנגנונים קשים לשינויה ובכדי להוסיף תיקון נדרש:

א. הצעת שינוי.

נדרש רוב של שני שליש בשני הבתים ולחילופין שני שליש מהמדינות יעבירו את התיקון בבתי המחוקקים שלהם.

ב. אישור השינוי.

אישור השינוי צריך להיעשות ע"י המדינות עצמן, באחת משתי האפשרויות:

א. בתי המחוקקים של 3/4 מהמדינות בברית (ולא הקונגרס עצמו, היות וסמכויותיו נשאבות מהחוקה).

ב. ועידות מיוחדות ב-3/4 מהמדינות (כל מדינה בוחרת בדרכה ועידה מיוחדת לצורך השינוי בחוקה, אשר מחליטה אם לאשר את השינוי, כל אזרח משמיע את דעתו לגבי השינוי בחוקה, אם הוא בעד, יבחר נציג שהוא בעד כדי שיבחר

4.2.4 הנושאים שעליהם ממונה המושל הפדראלי.

א. ענייני חוץ ובטחון, מודיעין, צבא.

אין עבירות בגידה ברמה המדינתית אלא רק ברמה הפדראלית.

ב. עניני מטבע.

אין למדינות סמכות להטביע מטבעות, לקבוע שערים וכיו"ב וכולם בסמכות הפדרל ריזרב ( Federal Reserve).

ג. כל הזכויות הנובעות מהחוקה.

כך למשל שודד מתקן פדראלי עובר עבירה פדראלית.

ד. מיסוי פדראלי

הממשל יכול למסות ישירות את האזרחים, כך שהאזרח האמריקאי ממוסה מספר פעמים ע"י הרשות הפדרלית, הרשות המדינתית, והרשות העירונית (ועדיין המס נמוך מרוב המדינות בעולם).

כיום רשות המיסים הפדראלית (IRS), היעילה היא הגובה את כל המיסים.

אסור להטיל מכסים בין המדינות, והסמכות להטיל מכס נתונה לממשל הפדראלי בלבד.

שיעור 7

ה. זכויות יוצרים ופטנטים.

סמכות זו משקפת את הראיה למרחוק של מנסח החוקה שכבר במאה השמונה עשרה הפקידו את ענין זכויות היוצרים בידי הממשל הפדראלי.

הפרה של פטנט תבחן ברמה הפדראלית – המשמעות לכך היא בפרק 6 סע' 2 לחוקת ארה"ב האומר שכל החוקים הפדראליים בארה"ב יהיו החוק העליון של הארץ, ושופטי כל מדינה יהיו כפופים לו ואפי' אם יהיה בחוקה או בחוקים של אחת המדינות דבר המנוגד לכך.

לעומת זאת, דיני הקניין הם דינים מדינתיים.

ו. הגבלים עסקיים ופשט"ר.

סמכות ברורה המצויה בידי הממשל הפדראלי, שהרי לא הגיוני שפושטי רגל יהיו ענין מדינתי.

הליך יפתח בבימ"ש פדראלי ויחול על כל המדינות.

ז. דואר וים.

טלגרף, טלפון בסמכות פדראלית.

ח. כל הזכויות הנובעות מהחוקה והקמת בתי משפט פדראליים.

תפקיד בתי המשפט אף להתערב ברמה המדינתית במקרים הקשורים בחוקה.

ט. תג מחיר.

אלו נושאים המוסדרים ברמה המדינתית אך בהנחיה פדראלית שלה מוצמד תג מחיר.

לדוגמא:

הממשל מתקצב שיפוץ כבישים בתמורה לתיקון מדינתי בחוק התעבורה המגביל נסיעה ל-120 קמ"ש.

פערי הכוחות הכלכליים כה גדולים שהממשל יכול למעשה להעביר כל החלטה שיחפוץ.

כמובן לחוקי תג מחיר אין סמכות פדראלית אלא מדינתית אך הם בהנחיה פדראלית.

פסיקה פדראלית

הפסיקה הפדראלית מרחיבה את סמכויות הממשל הפדראלי.

פס"ד U.S. 111 (1942) Wickard v. Filburn,
העובדות:

בשנת 1942 בעיצומו של השפל הגדול, בו ארה"ב הייתה במיתון עמוק, והאבטלה צמחה לממדים של 50% (גברים בלבד).

הנשיא רוזוולט הנהיג את מדיניות הניו דיל בו הוא היה מעובד צעירים לבצע עבודות יזומות כעין ספירת שיבולים בשדה חיטה, וזאת בשכר רעב.

פילבור הוא חקלאי אמריקאי שמגדל חיטה, ובמסגרת הניו דיל חייב הוא לזרוע לפי מכסה, וכאשר באה פלוגת העבודה מגלה היא כי נזרעה חיטה יותר מהמכסה.

וטוען פילבור כי אין כל מקום בחוקה האוסר לגדל חיטה.

ומנגד המדינה טוענת כי ע"פ פסקת הסחר לחוקה (סע' 8) כל סחר שבין המדינות הוא בסמכות השלטון הפדראלי – ולכן מתפקידם להסדיר את הסחר.

על כך משיב פילבור שמשפחתו וילדיו צורכים הרבה לחם ולכן הוא גידל מעבר למכסה, ואין כל קשר לעניין הסחר.

ומשיבה המדינה כי בכדי לשלוט על הסחר חובה אף לשלוט על צריכה עצמית.

ביהמ"ש העליון מקבל את הטענה של המדינה וקובע כי מכח פסקת הסחר מותר לקבוע מכסות אף לצריכה עצמית.

לפנינו דוגמא להרחבת תחולת החוקה הפדראלית אף לעניינים רחוקים.

בתקופתו של הנשיא רייגן ניתנה בידיו האפשרות למנות שופטים בבית המשפט העליון ואכן הוא ממנה שופטים שמרנים שעצרו את המגמה מפס"ד פילבור.

פס"ד United States v. Lopez U.S. 549 (1995)
העובדות:

לופז הינו בחור צעיר שלומד בתיכון ציבורי במדינת ניו יורק.

בכניסה לביה"ס התיכון עוצרים אותו מרשלים פדרליים, ומוצאים בתיקו מספר סכינים, תמ"ק עוזי, שני אקדחי גלוק, ומחסניות המרשלים עוצרים את לופז מכח חוק פדרלי האוסר על אחזקת כלי נשק בטווח של מאה מטר ממוסד ציבורי.

וטוען לופז לחוסר סמכות, שהרי הסמכות על מוסדות חינוכיים נתון למדינות ואינו קבוע בחוקה.

המדינה טוענת שסמכותה נובעת מפסקת הסחר האמורה, שהרי בכדי שהילדים יגדלו להיות סוחרים פרודוקטיביים אל להם ללמוד במקומות בהם יש כלי נשק.

ואומר ביהמ"ש כי זו הרחבה מוגזמת מדי והוא לא מקבל זאת, ולכן לופז שוחרר ממעצר פדראלי ונעצר מידי ע"י שוטרי מדינת ניו יורק.

4.3.1 המערכת המשפטית הפדראלית

המערכת המשפטית הפדרלית עוסקת במספר תחומים:

א. נושאים בסמכות פדרלית הנובעים מהחוקה.
ב. נושאים הקשורים בחקיקה פדראלית.
ג. בנושאי אדמירלות ויימיה.
ד. בהסכמה.
ה. כאשר ארה"ב היא צד לתביעה.
ו. סכסוכים בין מדינות.
ז. בין מדינות לאזרחים של מדינה אחרת.
ח. בין אזרחי מדינות שונות.
ט. בין אזרחי ארה"ב למדינות זרות.
י. תביעות נגד שגרירים.

4.3.2 הערכאות:

א. United State District Court

ארה"ב מחולקת לתשעים ושנים מחוזות ובכל מחוז בימ"ש פדראליים.

ועוד שני בתי משפט מחוזיים היושבים בוושינגטון הבירה ועוסקים בעניינים ספציפיים, כמו:

1) כל סוגיה של סחר בינלאומי יידון בבית משפט פדראלי, אצל :The Court of International Trade

2) תביעות נגד הממשל הפדראלי במידה והפר את החוקים לגבי אדם או מישהו או גרם נזק למישהו או עניינים מוניטריים עם השלטון הפדראלי ידונו ב:The United State Court Of Federal Claims

ב. United State Court of Appeal

אלו בתי המשפט לערעורים על ערכאת ה- District כן זהו בימ"ש לערעורים על גופים מנהליים פדראליים.

לכל אחד קוראים CIRCOUILS= מעגלים.

שם זה הוא כי בעבר בכדי לא ליצור אפליה בין המדינות היה מתמנה שופט לסירקט מסוים, היו נותנים לו מפה שעליה מסומן עיגול וזה היה האזור שעליו היה ממונה ומנהל דיונים, לא היה לו מקום מושב קבוע אלא שופט הנודד במעגלים, ובכל פעם שהגיע לאזור מתיישבים במקום, דנים, מסיימים, ועוברים לתחנה הבאה.

כיום המתדיינים באים אל בית המשפט.

בית משפט נוסף לערעורים מנהליים, בית המשפט הפדראלי לערעורים, וסמכות שיורית בעניינים מנהליים שהמדינות לא דנות בהם, גם הוא יושב בוושינגטון. אין בית משפט לערעורים סמכות מקורית דנים רק בערעורים.

לדוגמא:

אם פקיד ברמה הפדראלית התנהג לא נכון ויש עתירה מנהלית פונים District Court שאליו משתייך האזור. ואילו תביעה מגופים שיפוטיים פונים District Court וערעור על כך פונים Court of Appeal.

ג. United State Supreme Court

הוא ביהמ"ש העליון הפדרלי.

לבימ"ש זה ניתן להגיע בשלושה דרכים:

ערעורים ברשות(גלגול שני) על המחוזיים הפדראליים כאמור.
בכל פעם שאזרח המדינות טוען כי מערכת המשפט של המדינות לא נתנו לו את יומו, ומעורבת בעניין שאלה פדראלית, יכול הוא לפנות ישירות ל- Supreme Court.

האזרח צריך להוכיח שהוא מיצה הליכים במדינתו.

הבקשות וכתבי הטענות הן בכתב.

הבקשה מגיעה כספר העובר בין תשעת השופטים ובכדי שהבקשה תבחן, על ארבעה שופטים לפחות לחתום על הבקשה.

ג. זוהי הבקשה המקורית היחידה והנושא שלה הוא סכסוך על גבולות וימים בין שתי מדינות האיחוד.

האחרון היה לפני חמישים שנה בו ניו יורק וניו ג'רזי הסתכסכו ביניהם על זכויות הדייג של נהר ההדסון.

4.3.3 חקיקה מדינתית והתייחסות ביהמ"ש העליון הפדראלי

פס"ד – Marbury v. Madison, 5 U.S. 137 (1803)

העובדות:

הנשיא אדמס הוא הנשיא השני של ארה"ב, ומטעם המפלגה הדמוקרטית.

לאחר ארבע שנות כהונה, עמד אדמס לבחירות והפסיד לנשיא תומאס ג'פרסון מהמפלגה הרפובליקנית.

עד שנספרו הקולות, מזכיר המדינה של אדמס "מרשל" מינה עשרים שופטים בבית המשפט.

למינוי השופטים נדרשה חתימת הנשיא ומזכיר המדינה מרבורי מקבל מינוי לשופט, הנשיא חותם, אך מזכיר המדינה שכח לחתום.

הנשיא החדש ג'פרסון ומזכיר המדינה החדש מדיסון סרבו לחתום בטענה למחטף.

חוק השיפוט הפדראלי קובע כי אם יש מחלוקת בדבר מינוי שופטים פונים בדבר לביהמ"ש העליון.

נשיא ביהמ"ש העליון היה מרשל מיודענו, שמינה אף את עצמו לנשיא.

מרבורי עותר לחייב את הנשיא ומזכירו לחתום על כתב המינוי שלו.

השופט מרשל הוגה פתרון וכבר בתחילת פסק דינו הוא קובע כי אכן מרבורי צודק וחתימת המזכיר היא חתימה דקלרטיבית.

ואולם מרשל לא נותן צו לחתום על המינוי לאור הרגישות שבדבר, ולכן הקונסטרוקציה המשפטית שמצא היא שבחוקה נקבע כי הנושא היחיד שיבוא לבימה"ש העליון כערכאה מקורית הינו סכסוך בין שתי מדינות והגם שחוק שיפוט פדראלי קובע כאמור. החוק נסתר ע"י החוקה, והחוק בטל.

ואומר מרשל, כי זכותה וחובתה של הרשות השופטת לקבוע מהו החוק וכאשר שני חוקים מתנגשים על ביהמ"ש לפתור ביניהם והוא הדין כאשר החוק סותר את החוקה.

פס"ד ישן זה מחזיק עד היום כאשר הוא נותן לביהמ"ש סמכות לבטל חוקים הסותרים את החוקה.

פס"ד – (Brown v. Board of Education, 347 U.S. 483 (1954

העובדות:

בשנות החמישים שלטו בדרום ארה"ב חוקי ההפרדה [Segregation] הגזעיים ע"פ העיקרון נפרד אבל שווה .separate but equal

בראון השחור רוצה שבתו תלמד בסמינר לבן הקרוב למקום מגוריו, ופונה הוא לבתי המשפט המדינתיים שזורקים אותו לאור העיקרון האמור, בראון פונה לבימ"ש פדראלי, לאור תיקון 14 לחוקת ארה"ב הקובע כי כל מי שנולד או התאזרח בארה"ב זכאי לזכויות והגנה.

וקובע ביהמ"ש כי הסגרגציה פסולה וחוקי ההפרדה אינם נותנים הגנה ולכן יש לבטלם.

רק בשנות השישים המדינות מיישמות את פסיקת בית המשפט, והנשיא שלח את המרינס לכפות על מדינות הדרום את ביטול חוקי הגזע.

פס"ד – Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973)

העובדות:

לינדה מק'קורבי הרתה כתוצאה מאונס ועתרה לביהמ"ש הפדראלי בגין הפרת זכותה החוקתית לפרטיות בכך שבתי המשפט המדינתיים מסרבים לאפשר לה לעבור הפלה.

ביהמ"ש העליון הוגה את המושג פנומברה – (קשת צבעים שיוצאת ממנסרה – ובמובן משפטי התפצלות של זכויות), כלומר אין זכות לפרטיות אך ניתן להסיק אותה מזכויות אחרות, והמשמעות לכך היא שיש לה זכות להפיל ואולם זכות זו איננה מוחלטת אלא מדורגת.

וביהמ"ש מגדיל לעשות וקובע למדינות, כיצד הן יקראו את החוק שלהן, ומתי הם יאפשרו הפלה, ומחלק את ההיריון לג' שלישים:

בשליש הראשון – המדינה לא יכולה להתערב.

בשליש השני – למדינה מותר להסדיר את ההפלה משיקולי טובת האם.

בשליש השלישי – המדינה יכולה למנוע הפלה.

שיעור 8

פס"ד Board of Education of Kiryas Joel Village School District v. Grumet, 512 U.S. 687 (1994)

העובדות:

חסידי סאטמר הקימו שכונה נפרדת בפאתי העיר ניו יורק, העונה לשם קריית יואל, מתוך מגמת התבדלות.

שכונה זו מוכפפת לממונה חינוך אזורי Board of Education.

ביחס לילדים הרגילים אין בעיה והם נשלחו למוסדות פרטיים, אולם ביחס לילדים בעלי הצרכים המיוחדים לא ניתן היה להקים מוסדות מיוחדים ולכן הם נשארו בביתם, והעניין הגיע לכדי עימות עם הממונה האזורי.

בכדי לפתור את הבעיה, מושל ניו יורק חילק מחדש את האזורים ויצר מחוז ספציפי לקריית יואל וכך הם יכלו להשפיע כיצד יראו מוסדות החינוך באזורם.

התיקון הראשון לחוקה קובע כי לא יחוקק חוק הנוגע למיסודה של דת או כל פולחן אישי.

והטענה שהאזור הוקצה מעניינים דתיים.

ביהמ"ש העליון קיבל את הטענה וביטל את החלטת מושל מדינת ניו יורק, וזאת מהסיבה שההחלטה נבעה ממניע דתי.

כאן ביהמ"ש נכנס בהחלטתו של הפקיד, והעניין גרר ביקורת רבה.

4.3.4 פסיקה אמריקאית

4.3.4.1 פסיקה פדרלית:

4.3.4.1.1 פסיקת בית המשפט העליון הפדרלי : U.S Supreme Court

U.S. Reporter

מאגר פסקי דין של בית המשפט העליון הפדרלי; פרסום רשמי; מסודר על-פי סדר כרונולוגי.

Ed. U.S supreme Court Reports – Lawyer’s Edition

מאגר פסקי דין של בית המשפט העליון הפדרלי; הוצאה פרטית; כוללת תוספות של סיכומי טענות, הלכות וביאורים.

Supreme Courts Reporter S.Ct

מאגר פסקי דין של בית המשפט העליון הפדרלי; הוצאה פרטית; כוללת תוספות של סיכומים והערות; מסודר לפי שיטת אינדקס (Key Number).

4.3.4.1.2 פסיקת בתי המשפט לערעורים – U.S. Courts Of Appeal :

Federal Reporter F

מאגר פסקי דין נבחרים של בתי המשפט הפדרליים לערעורים.

פסיקת בתי המשפט הפדרליים המחוזיים/הערכאה הנמוכה :District Courts –

Federal Supplement F. Supp.

מאגר פסקי דין נבחרים של בתי משפט פדרליים מחוזיים.

4.3.5 מאגרים ממוחשבים מרכזיים במשפט האמריקאי

Lexis , Westlaw , HeinOnLine

מאגרים אלו הינם מאגרים ממוחשבים מסחריים הכוללים חלק ניכר מהמקורות המשפטיים העיקריים בארה"ב. במאגרים אלו ניתן למצוא פסיקה וחקיקה פדראלית ומדינתית, אינדקסים ואנציקלופדיות משפטיות, ומאמרים אקדמיים. ניתן להגיע למאגרים אלו באמצעות הספרייה. הם נגישים גם באמצעות הקישור לבית לכל תלמיד. המאגרים כוללים גם פסיקה, חקיקה וספרות ממדינות אחרות חוץ מארה"ב כמו אנגליה, קנדה, האיחוד האירופי ועוד (כולם בשפה האנגלית).

www.findlaw.com

פורטל מידע גדול בתחומי המשפט השונים בארה"ב.

www.loc.thomas.gov

אתר הקונגרס (הרשות המחוקקת הפדרלית) וספרית הקונגרס.

www.gpo.gov

אתר המדפיס הממשלתי הפדראלי.

4.3.5.1 כלי עזר נוספים במחקר משפטי אמריקאי

מפתח – Shepard’s Citations

אחד מכלי העזר החשובים במשפט האמריקאי הנו ה-Shepard’s Citation. הוא מתאר בשפת קוד קצרה ויעילה את תולדותיו של פסק דין או סעיף בחקיקה מיום פרסומם ועד ליום זה. הוא כולל הוראות באור, ספרים, מאמרים וכו', ומציין התייחסויות לפי קוד מבואר לפסק הדין או החוק.

American Jurisprudence

אנציקלופדיה משפטית מומלצת; מסודרת לפי סדר א-ב.

Corpus Juris Secundum

אנציקלופדיה משפטית נוספת; מסודרת לפי סדר א-ב.

4.3.5.2 משפט אנגלי

4.3.5.2.1 מאגרים בהם ניתן לאתר חקיקה אנגלית

Statutes in Force – Law Report Statutes

קובץ החקיקה הרשמי; בכל שנה יוצא כרך הכולל חוקים שנחקקו באותה שנה; מסודר לפי נושאים.

Current Law Statutes Annotated

קובץ חקיקה בהוצאה פרטית; החוקים מסודרים לפי סדר כרונולוגי; לחלק מהחוקים מצורפים הסברים והערות.

Halsbury’s Statutes of England

קובץ חקיקה בהוצאה פרטית; ערוך לפי נושאים; הקובץ כולל כרכים עיקריים וכרכים נלווים ובהם עדכונים שוטפים.

Statutory Instruments SI

פרסום רשמי של דברי חקיקה משנית (תקנות, הוראות וכו').

4.3.5.2.2 מאגרים בהם ניתן לאתר פסיקה אנגלית.

The Law Reports R.L

קובץ בהוצאה פרטית הנהנה ממעמד מעין רשמי; מכיל פסיקה של הערכאות הגבוהות;

מחולק לארבעה תתי קבצים:

Appeal Cases C.A – פסיקה של בית הלורדים ושל בית המשפט לערעורים.
Queen’s Bench Division D..B.Q
Chancery Division D.. CH
F.D. Family Division

4.3.5.3 מקורות משפט אנגלי נוספים.

Halsbury’s Laws of England

אנציקלופדיה; כוללת 52 כרכים הכוללים את סיכום המצב המשפטי בנושאים משפטיים שונים; מסודר לפי נושאים.

Current Law

קובץ מסחרי נוסף למקורות משפטיים, המסודר לפי נושאים, וכולל את החלקים הבאים:

Current Law year book – תקצירי פסקי דין.
Current Law Case Citators- אזכורי פסיקה.
Current Law Legislation Citators – אזכורי חקיקה
Current Law Monthly Digest – עדכונים חודשיים

4.3.5.4 מאגרים מקוונים במשפט האנגלי

Lexis , Westlaw , HeinOnLine

מאגרים אלו הינם מאגרים ממוחשבים מסחריים הכוללים חלק ניכר מהמקורות המשפטיים העיקריים במשפט האנגלי. במאגרים אלו ניתן למצוא פסיקה וחקיקה, אינדקסים ואנציקלופדיות משפטיות, ומאמרים אקדמיים. ניתן להגיע למאגרים אלו באמצעות הספרייה. הם נגישים גם באמצעות הקישור לבית לכל תלמיד. המאגרים כוללים גם פסיקה, חקיקה וספרות ממדינות אחרות כגון ארה"ב, קנדה, האיחוד האירופי ועוד (כולם בשפה האנגלית).

http://www.bailii.org

אתר מידע משפטי בבריטניה, הכולל פסקי דין ומידע משפטי נוסף.

http: //www.courtservice.gov.uk

The Court Service – אתר מערכת בתי המשפט הבריטית, הכולל מידע על מערכת בתי המשפט וגם פרסום של פסקי דין חדשים.

http://www.supremecourt.gov.uk/

החלטות בית המשפט העליון הבריטי – עד לאחרונה נקרא בית הלורדים (המשפטי) בטקסט מלא.

ü שיעור 9

5 אופן השימוש במשפט משווה

הגישה הוותיקה שהייתה נהוגה עד כינון חוק יסודות המשפט היא לאור סימן 46 לדבר המלך ומועצתו המנחה למשפט האנגלי כמקור נורמטיבי ראשוני.

חוק יסודות המשפט שחוקק בשנת 1980 ביטל למעשה את תקפותו של סימן 46 הנ"ל.

ס' 2 לחוק יסודות המשפט: (א) סימן 46 לדבר המלך במועצתו לארץ-ישראל, 1947-1922 – בטל.

(ב) אין בהוראות סעיף קטן (א) כדי לפגוע במשפט שנקלט בארץ לפני תחילת חוק זה.

כאשר הבכירות למשפט האנגלי פגה, השופטים נקלעו למבוכה לאיזה משפט יינתן מעמד נורמטיבי עליון, והתוצאה לכך הייתה בלבול כללי.

מבוכה זו ניכרת בפסק הדין בעניין קניג נ' כהן.

ולא בנושא המחלוקת שבין אילון לברק באשר למשפט העברי, אלא בעיקר בין שתי דעות הרוב השופטים ברק ולוין.

ד.נ 40/80 פאול קניג נ' יהושע כהן

העובדות:

אישה שהתאבדה הותירה צוואה המורכבת משמונה פתקים ללא תאריך וחתימה.

והשאלה הייתה מה תקפותה של הצוואה.

דעת הרוב (השופטים ברק ולוין) קבעו כי זו לא צוואה והירושה היא ע"פ דין לבעל.

ואולם כאמור מעניין ההבדל בין דעות הרוב.

השופט לוין אומר "כי במרבית השיטות הקונטיננטליות הקלו בתי המשפט והכשירו פגמים בדרישות הצורניות של הצוואה, בין כשהמדובר בחתימה שאינה מלאה או שנעשתה על-ידי סימן, או בפה או ברגל ימין כשהמדובר במקום שבו נכתבה, ובאף אחת מהשיטות המשפטיות שבדקתי לא מצאתי סעיף כדוגמת סעיף 25 לחוק. אך נראה לי, כי אין בכך ולא כלום, שכן המחוקק הישראלי נתן ביטוי סטטוטורי למה ששיטות המשפט הקונטיננטליות הגיעו בדרך של פסיקה.

גם הדין הגרמני אינו נותן תוקף לצוואה שאינה נושאת חתימה, אך הוא מקל, מכוח הוראה סטטוטורית, לגבי התאריך: צוואה בכתב-יד, שאינה נושאת תאריך, תהיה בטלה, רק אם העדרו עשוי להעמיד בספק את תוקפו של המסמך, ורק אם לא ניתן לקבוע את מועד עריכתה של הצוואה על-ידי ראיות חיצוניות.

באוסטריה חייבת הצוואה להיכתב בכתב-ידו ולשאת את חתימת המצווה, אך כתיבת התאריך אינה חיונית,

גם באיטליה אין צוואה בכתב-יד תופסת ללא חתימה".

כלומר, השופט לוין הבא מרקע קונטיננטלי (התחנך על ברכי המשפט הגרמני) מראה כי בכל שיטות משפט אלו כאשר אין חתימה בצוואה – אין צוואה.

השופט ברק מבקר את גישתו של לוין שהתחנך כאמור על ברכי האסכולה הגרמנית, ואומר: "כשלעצמי נראה לי, כי עמוק בלבו – או נכון יותר בחינוכו – של המשפטן(כוונתו ללוין) מסתתרת לה התחושה, כי באין חתימה אין נורמה משפטית, וכי מסמך פורמאלי ממש צריך שיהא חתום. עיון בתחושה זו מראה, כי אין לה בסיס רציונלי. כך, למשל, הכיר המשפט האנגלי המקובל (בטרם החקיקה בענייני צוואות) בצוואה בכתב-יד ללא חתימה כלל. אכן, אין כל קדושה בחתימה. כאשר היא באה למלא פונקציה הוכחתית, ניתן להחליפה בדרכי הוכחה אחרות".

השופט ברק נותן עדיפות מקומית לשיטת המשפט האנגלי ומבקר את דבריו של השופט לוין שהתחנך על שיטת המשפט הגרמני, תוך שברור כי שיטת המשפט הישראלי מושתתת על המשפט האנגלי ולא ניתן להשוות מהמשפט הקונטיננטלי הבנוי על כללי פרוצדורה נוקשים, שאינם תואמים למשפט הישראלי המושתת על אדני המשפט האנגלי המשקפת את תכלית רצון המצווה / המחוקק.

ומאחר שחוק הירושה חוקק לאורו של המשפט האנגלי, יש עדיפות מכרעת לפסוק לאורו ולקיים את רצון המצווה.

ברק לשיטתו שכל חוק יתפרש על פי תכליתו העקרונית (א. ברק – פרשנות תכליתית) ולכן אין טעם להשוואה למדינות שבהן שיטת המשפט שונה בתכלית (כפי שאין טעם להשוות בין שיטת משפט אדוורסרית לשיטת משפט אינקוויזיטורית).

אכן, כאשר באים להשוות למשפט העברי, ניתן להסתמך על דעת המיעוט של השופט אילון בפס"ד זה (ולציין כי מדובר בדעת מיעוט) האומר כי החלופה הרביעית בחוק יסודות המשפט מכוונת למשפט העברי.

לעומתו, השופט ברק מגביל שימוש בחלופה זו רק למקרים של לאקונה וללא הגבלה לחכמי ההלכה, כאשר מקורות משפט אלו מכוונות אף למלומדים חילוניים כעין ברוך שפינוזה, מנדלסון וחבריהם.

אכן, אף במשפט הישראלי לעיתים המגמות דומות למשפט העברי. כך למשל חוק השבת אבדה וחוק לא תעמוד על דם רעך חוקקו לאור המשפט העברי.

להלן מספר דוגמאות לבחירת השופטים במשפט משוה.

דנ"א 7794/98 רביד משה נ' דניס קליפורד

פס"ד זה דן בשאלה האם כאשר ישנה פרוצדורה רפואית מקובלת הענין מקנה הגנה בנזיקין מפני עוולת הרשלנות.

ואומרת השופטת בייניש "בשיטות המשפט הקרובות לנו (האנגלית והאמריקאית) בתחום הנדון, ניכרת, אפוא, מגמה להכיר בכך, שבמקרים מתאימים, ניתן לפסוק כי גם שיטה רפואית מקובלת עלולה להיות רשלנית, וכי באותם מקרים הסתמכותו של רופא על פרקטיקה נוהגת לא תהווה הגנה מפני חיובו באחריות בגין רשלנות".

ע"א 3911/01 זהר כספי נ' שלמה נס, רואה-חשבון ,

פס"ד זה עסק בעניין העדפת נושים האם נדרשת כוונה ויסוד נפשי (מנס ריאה) אצל המעדיף.

בפס"ד זה האסכולות האנגלית והאמריקאית עמדו זה לעומת זה.

במשפט האנגלי נדרשת כוונה.

במשפט האמריקאי אין צורך בכוונה.

כספי טען למשפט האמריקאי הגורסת כי כל העדפה פסולה וללא צורך בכוונה.

נס טען למשפט האנגלי הדורש הוכחת כוונה.

ואומר השופטת שטרסברג כהן כי ההסדר הקבוע בסע' 355 לפקודת החברות ובסע' 98 לפקודת פשיטת רגל "דומה במהותו למשפט האנגלי", כלומר השוואה לשיטת המשפט הקרובה מבין השתיים.

ע"א 350/96 וייסר נ' שביט,

העובדות:

בנין בגבעתיים שגרים בו זוג מבוגרים, ולאחר זמן מצטרפים לבניין בני זוג צעירים, שמשיחים למבוגרים בדבר מצבם הכלכלי הדחוק, ומקבלים מהם התחייבות בלתי חוזרת להרחיב את דירתם על חשבון הזכויות של בני הזוג המבוגרים במגרש, והמתנה לא נרשמה.

בין הפרקים נפתח בית דפוס בסמוך לבניין המגורים ואחד מבני הזוג המבוגרים החל לעבוד שם.

בני הזוג הצעירים מארגנים הפגנה נגד בית הדפוס, ובעקבות כך נתגלע סכסוך בין הצעירים למבוגרים.

וכשהגיעה השעה להרחיב את הבית, הצעירים פונים למבוגרים בבקשה לרשום את הקרקע על שמם והמבוגרים חוזרים בהם מהמתנה.

הוגשה תביעה לאכיפת החוזה.

לאחר פתיחת ההליך, במפגש בחדר המדרגות אומרת האישה הצעירה למבוגרים בזה הלשון: "חבל שהיטלר לא שרף אתכם".

והשאלה שעלתה האם הדבר עולה כדי התנהגות מחפירה הקבועה בסע' 5 לחוק המתנה.

השופט לוין מצטט מקרה גרמני ובו בן שהלשין על אביו לרשויות על כך שאביו שתיין והאב ביטל מתנה שנתן לו. וקבע שם ביהמ"ש כי לא מדובר בהתנהגות מחפירה, שב הבן ועלב באביו שהוא משוגע ושב האב וביטל את המתנה וביהמ"ש אישר זאת. כלומר שיטת המשפט הגרמנית מחפשת הסבר רציונלי לביטול המתנה.

השופט לוין משווה למשפט הגרמני ומצמצם את תחולת ההתנהגות המחפירה.

ואומר השופט לוין " כותב פרופ' ראבילו בספרו על חוק המתנה: "חוק המתנה הוא חוק ישראלי עצמאי, במובן זה שהוראותיו אינן מועתקות משיטת-משפט אחרת. עם זאת, מתוך עיון בהצעת החוק, בדיוני ועדת החוקה – חוק ומשפט ובסעיפי החוק עצמו, אנו לומדים כי לנגד עיניהם של מנסחי החוק – בשלביו השונים – עמדו הוראותיהן של שיטות-משפט שונות. שיטות אלה היו בעיקר שיטות-המשפט הגרמני, השווייצרי, האיטלקי והצרפתי; ואילו השפעת המשפט האנגלי והאמריקני הייתה משנית בלבד. השפעת המשפט העברי הצטמצמה למינוח בלבד, בעוד שפתרונות מהותיים המוצעים במשפט העברי לא אומצו" (ראבילו בספרו הנ"ל [10], בעמ' 22).

יש אפוא טעם בהתחקות אחר ההסדר הקיים בדינים הקונטיננטליים בנושא החזרה מהתחייבות בלתי חוזרת לתת מתנה".

רע"א 6339/97 משה רוקר נ' משה סלומון ,

השופט חשין כדרכו מבקר את גישתו של השופט ברק באר למשפט המשווה ואומר: "אשר למשפט המשווה, אשר יגורנו בא. שילחנו את המשפט האנגלי אחר-כבוד לביתו, ועד שפנינו כה-וכה מצאנו בינותינו שבעים אומה ולשון: את המשפט הגרמני, את המשפט הצרפתי, את המשפט השווייצרי, את המשפט האיטלקי ואת המשפט האמריקני. אני סמוך ובטוח שֶלוּ חקרתי כל אחת משיטות משפט אלו לעומקה כי אז הייתי מוצא טעמים – טעמים היסטוריים, טעמים-שבדוקטרינה, טעמים פילולוגיים ועוד – על-שום-מה-ולמה מפרשות הן ביטויים אלה ואחרים בדרך זו או אחרת. ולמותר לומר כי "משא היסטורי" זה של כל אחת מאותן שיטות משפט, מעיקרו אין הוא לענייננו".

אכן, למשפטאי מובהק קל עם גישתו של השופט ברק בכך שהוא יכול להרחיב את היריעה ולסור לכל שיטת משפט שחפצה נפשו.

לסיכום:

עד חקיקת חוק יסוד המשפט – מעמד בכיר למשפט האנגלי לאור סימן 46 לדבר המלך ומועצתו.

בעקבות חקיקת חוק יסודות המשפט וביטול של סימן 46 השופט ברק הגה את הרעיון להשוות משפט על התכלית של החוק, עקרונות יסוד ודמים ומגמות דומות.

השופט חשין מבקר גישה זו.