1           מבוא

נושא הבוררות קשה שלא להגזים בחשיבותו שכן הבוררות נמצאת בכל סוג של סכסוך – מניות, עבודה, חוזים, עסקאות ועוד.

כמות הפסיקה בנושא עצומה, לא ניתן להיות עו"ד מסחרי בלי להכיר את הנושא.

לפני כ-10 שנים נערך מחקר אמפירי בשם המחקר הנעלם של מרטין, שראה ירידה בפניה לבימ"ש בשל העלייה הדרסטית בבוררויות. פרופ' רוברט סקוט מאוניב' קולומביה, חוקר רציני, כתב מאמר ב-2004 על דיני החוזים בשם "מות דיני החוזים" שהוא פרפראזה על ספר מ-71 על מות החוזה של גילמור שקבע שעקרון תום הלב במו"מ הרג את דיני החוזים. רוברט סקוט כתב שמי שמת הם דיני החוזים אך לא החוזים עצמם משום שאם יש חור בחוזה, אנשי העסקים פונים למוסדות הבוררות, לפיכך מי שמת הם הדינים עצמם. בארה"ב אכיפה חזקה מאד של תניות בוררות. ככל שדיני החוזים הופכים ליותר נוקשים וארכאיים, כך פונים יותר אנשי העסקים לבוררות לפי רוברט סקוט.

 

מבדיקת הפסיקה נראה שרוב הסכסוכים הנדל"ניים נפתרים בבימ"ש, לפיכך יש להניח ששאר הסכסוכים נפתרים בבוררות. סקוט טוען שהפניה לבוררות היא מעבר לכך שההליך יותר קל – אלא משום שמהותית הבוררות יותר טוב. כמובן שיש היבטים פרוצדורליים, אך לבוררות יש הרבה מאד מהות. הבוררות מציבה מראה מול עולם המשפט ושואלת שאלות מהותיות על סוגיות יסודיות וחשובות.

1.1         בוררות כהפרטה

בוררות היא למעשה חלק מתהליך הפרטה גם של המשפט הדיוני אבל גם של המשפט המהותי.

אם מדובר בהפרטה צריך לשים לב שהמע' המשפטית מעודדת מאד פניה לבוררות: מבחינה כלכלית יש החזרי אגירה; מבחינה משפטית יש מנגנונים שבאים לעזור לפניה לבוררות – אין עיכובים, ניתן לתת לפסק בורר תוקף של פס"ד ועוד מכשירים שעוזרים למסד את הבוררות.

בנוסף, כל הזמן יש הצעות חוק שמציעות לקדם את הבוררות כחובה. המגמה החד משמעית היא לעודד ולהגביר את הפניה לבוררות.

הפרטה בכל תחום ניתן לחלק את יתרונותיה לשניים:

אידיאולוגיים (חיזוק אוטונומיית הרצון, חופש החוזים, עיצוב ההליך כפי שרוצים, פלורליזם ביישוב הסכסוך ועוד) ופרקטיים.

1.1.1         יתרונות הבוררות כחלק מהפרטה:

• גמישות – הדיון מאד גמיש, אין הרבה פרוצדורות
• מחויבות, ההסכמים יכולים להיות גמישים כמו שפה, צורה וכדו';
• מהירות מאד גבוהה – ניתן לקבוע תוך כמה זמן מגיעים לבוררות, תוך כמה זמן יינתן פסק בורר וכדו';
• מומחיות – השופט לא יכול להיות מומחה בהכל בעוד שבבוררות ניתן לפנות למישהו מומחה בתחום;
• הפחתת עלויות – מסכמים מראש כמה דיונים יהיו, כמה יקבל הבורר וכדו';
• סודיות – בבימ"ש הכל נחשף, בבוררות אמנם החוק לא מגן על סודיות אך ניתן להכניס זאת כסעיף בהסכם.

היתרונות הפרקטיים רבים.

1.1.2         חסרונות הבוררות כחלק מהפרטה

• יש חשש גדול מפערי כוחות בבוררות;
• החצנות (פס"ד טבעול – טבע ים). תפקיד בימ"ש לדאוג גם למי שהוא לא צד בהליך שעלול להיפגע מקיום חוזה ובבוררות (פס"ד אקסטל) אין התחשבות בהחצנות;
• שמירה על ערכים ציבוריים – כבוד האדם, חופש הביטוי וערכים נוספים שאין ערובה שישמרו.

חסרונות אלה במובן מסוים מול היתרונות האידיאולוגיים.

אף בהיבט הפרקטי יש חסרונות:

• יש מקרים שבהם מגיעים לבימ"ש רק כדי להכריע בסוגיות הנוגעות בבוררות;
• עלות – תלוי מי הבורר, יש בוררים מאד יקרים;
• זמן – יש מקרים שבהם אין לאלמנט הזמן בבוררות יתרון על פני בימ"ש.

1.1.2.1         פתרונות לחסרונות – רגולציה

חוק הבוררות מנסה להגשים את היתרונות לצד פיקוח. בכל תחום של שיח על הפרטה נוגעים גם בחסרונות, הצורות להתמודד עם החסרונות – רגולציה.

החוק ממסד את ההפרטה וגם מנסה להתמודד עם החסרונות. מטרת ההסדרה המשפטית: מימוש יתרונות ההליך תוך התמודדות עם החסרונות. ההסדרה אמורה לתת פתרון לחסרונות האידיאולוגיים ולא תמיד הפתרונות הללו יהיו אופטימליים.

הפתרון לחסרונות הפרטיים – הכרת המטריה, תכנון ההסכם כך שיפרט את הליך הבוררות ויגדיר אותו באופן ברור כדי להימנע מבעיות פרוצדורליות.

1.2         הנחיות לגבי הקורס:

יש הנחיות באתר + לכל נושא יעלה דף לאתר עם רשימת קריאה ותרגיל. בכל מפגש נלמד שעתיים ושעה אחת נקדיש לתרגול. כדי לפתור את התרגילים צריך לקרוא פסיקה. רוב הפסיקה בבוררות קצרה. נתבקש לקרוא 1-2 לכל שבוע והתרגיל יהיה על השיעור שנלמד + הפסיקה שקראנו.

הבחינה: תהיה במתכונת של התרגילים (אירועים).

(התרגילים אינם להגשה).

2           הגדרת הליך הבוררות

2.1         הדרכים ליישוב סכסוכים

כידוע יש יותר מהליך אחד לפתרון סכסוכים:

מחד, השפיטה הממוסדת, הציבורית והכופה ביותר,

ומאידך, בצד הקיצוני השני מו"מ ישיר בין הצדדים שהוא החופשי והפרטי ביותר.

ובתווך יש 3 הליכים שיש להם ביטוי בארץ:

1. גישור – גורם שעוזר לצדדים להגיע לידי חוזה;

2. בוררות – תהליך ממוסד שיכריע בסכסוך, רק שהשפיטה פרטית;
3. ENE – הליך אמריקאי שלא ממש חדר לארץ – מישהו שיקבל את התיק, יעריך אותו, ייתן חו"ד אבל זה לא מחייב והצדדים יחליטו על בסיס החוו"ד לאיזה פתרון ללכת (למגשר בארץ אסור להעריך מצב משפטי).

ENE

 

שפיטה         בוררות          גישור       מו"מ ישיר

 

הבוררות היא ההליך שבו יש גורם אחר מלבד בימ"ש שמכריע בסכסוך. הנקודה החשובה היא לדעת שלא בכל פעם שהצדדים מסכימים שמישהו יכריע עבורם בעניין מסוים זה מיד אומר שנכנסים לבוררות. יש להבדיל בין בוררות לבין מנגנוני הכרעה אחרים. נדבר על המבחנים אח"כ. אם מדובר בבוררות זה אומר שההליך ייעשה תחת המטריה של חוק הבררות, וָלא – יחולו דיני החוזים. אם זה בוררות, הסיכוי שבימ"ש יסכים להקפאת הליכים ע"מ לעודד הליכה לבוררות. המשמעות של ההבחנה היא קריטית וחשובה.

 

שני פס"ד יעזרו לעשות סדר במטריה הזאת (בפסיקה יש מונחים רבים שעלולים לבלבל – בורר, מעין בורר, שמאי, מעריך – לא בטוח שיש הבדל מהותי ביניהם.

בקורס הזה נבחין רק בין בורר לבין כל שאר העולם כדי לקבוע אם ההליך יתנהל תחת מנגנון הבוררות או מנגנוני הכרעה אחרים ששם המטריה היא דיני החוזים):

 

ע"א 241/81 שמן תעשיות בע"מ נ' חברת תבלין בע"מ,

המדינה מחליטה לפצות את יצרני השמן על הפסדים שונים בשנות ה-70) לא משנות הסיבות עבורנו).

מדובר על שש חברות שמאוגדות יחדיו כיצרני השמן. ועולה שאלת חלוקת הפיצוי ביניהן.

המדינה מציעה שהחברות יגיעו להסכם או שימצאו גורם שיכריע. החברות מגיעות להסכמה שימונה מישהו שיבדוק את הנתונים, ייפגש עם הגורמים הרלבנטיים ויקבע איך יתחלק הפיצוי בין החברות. בהסכם הם מסכימים שהכרעתו תהיה מחייבת.

ברוך בר מונה לכך, הוא אוסף נתונים ומוציא החלטה על חלוקת הפיצוי. שלוש מהחברות לא מרוצות והוא נפגש איתן, בעקבות זאת הוא מוציא החלטה שניה וגם החלטה שלישית (תיקון טעות) והאיגוד מחלק את הפיצוי לפי ההחלטה השלישית. שלש החברות שנפגעו מתרעמות ותוקפות את ההחלטה השנייה והשלישית,

האם מדובר במכריע שהוא בורר ואז פונים לחוק הבוררות או שהוא גורם מכריע אחר ואז פונים לחוק החוזים?

זה מאד משנה משום שבבוררות ההתערבות בהכרעה הרבה יותר קשה ומצומצמת מאשר במנגנוני הכרעה אחרים (יחסית).

השופט שמגר קובע ארבע מבחנים להבחנה בין בוררות למנגנון הכרעה מוסכם:

1. קיומו של סכסוך – זה נגזר מהגדרות חוק הבוררות, בוררות יכולה להיות רק כשיש סכסוך בין הצדדים. בעניין חברות השמן אין סכסוך כשהגורם המכריע נכנס. אם לא מדובר בהכרעה בסכסוך זה יהיה מנגנון הכרעה מוסכם אחר אבל לא בבוררות, המבחן הזה לא מתקיים בפס"ד זה.

 

2. סמכות המכריע להטיל חיובים כספיים – כדי שזה יהיה בורר צריך שהמכריע יוכל לחייב אחד לשלם כסף לשני, גם מאפיין זה אינו מתקיים בפס"ד זה.

 

3. הסמכות לנהל דיון בעל אופי שיפוטי – כלומר יש סדרי דין, שני הצדדים נוכחים בו זמנית. מאפיין זה לא מתקיים גם הוא – לא כל הצדדים היו נוכחים, לא היו סדרי דין פרט לראיות וכו'.

 

4. ייצוג של עורכי דין – לא חובה אבל אם הצדדים מיוצגים, זהו סממן של בוררות.

אלו ארבעת המאפיינים העיקריים שמצביעים על הליך הבוררות – אף אחד אינו מתקיים כאן,

לכן הכרעת בימ"ש שהגורם שהכריע כאן אינו בורר, ובימ"ש יכול להתערב בהכרעותיו.

ההכרעות השנייה והשלישית גם ככה לא היו כבר בסמכותו להחליט – הוא היה מוסמך לתת החלטה אחת ותו לא, ובנוסף ההחלטות הללו ניתנו תוך פגיעה בזכויות מהותיות.

 

השופט ברק הסכים לתוצאה אך לא היה בטוח שיש צורך בכל המבחנים הללו של השופט שמגר, חוץ מהמבחן הראשון (קיומו של סכסוך) – אך למרות דעתו של ברק, נראה בפסיקה מאוחרת יותר שכן נעזרים במבחנים של הש' שמגר כדי להבחין בין בוררות להליכים אחרים למרות שלא מתייחסים אליהם כמבחנים מחייבים אלא רק כמבחני עזר.

 

רע"א 7608/99 לוקי ביצוע פרויקטים (בנייה) 1989 בע"מ נ' מצפה כנרת 1995 בע"מ

מדובר בחוזה קבלנות ויש גם קבלנות משנה של חברת FL. לוקי מבצעת שירותי בניה שלד של בית מלון למצפה כנרת וקבלן המשנה FL נותן שירותי חשמל והוא עובד מול לוקי ולא מול מצפה כנרת.

בחוזה בין לוקי למצפה כנרת כתוב שיתמנה מפקח ספציפי (מישהו שקשור למצפה כנרת בהסכמת בצדדים) שבכל ענין שיעלה לגבי העבודה וביצועה (לוחות זמנים, איכות, פירוש תכניות וכדו') – יכריע המפקח,

הבניה הסתיימה ונוצר סכסוך חוזי בין הצדדים. לוקי טוענים שחייבים להם כסף וגם ש- FL הלכו מאחורי גבם ישר למצפה כנרת, ומצפה כנרת טוענים שלוקי לא עמדו בלו"ז. וויכוחים וסכסוכים חוזיים. מצפה כנרת רוצים ללכת לאותו מפקח ולוקי מתנגדת. הצדדים נפגשים פעם אחת עם המפקח שמבקש חומרים אבל לוקי לא מגישה חומרים אלא תביעה לבימ"ש.

הוויכוח בפסה"ד – איפה ידונו, אצל המפקח או בימ"ש? השאלה כאן שונה מזו בפס"ד שמן תעשיות – שם נתקפה ההחלטה בדיעבד, פה שואלים לאן בכלל הולכים להתדיין, מפקח או בימ"ש?

כשבימ"ש בוחן האם לשלוח את הצדדים, הוא בוחן האם המפקח הוא למעשה בורר שאם הוא בורר, בימ"ש יקפיד יותר לעודד הליכה לבוררות ואם לא – בימ"ש ירגיש נוח להישאר בבימ"ש ולהשתמש בדיני החוזים ולא לאכוף את הפניה לבוררות.

בימ"ש מציע מבחן להכרעה האם מדובר בבורר או לא: האם הצדדים התכוונו בחוזה לוותר על זכות הגישה לערכאות? אם אכן הצדדים התכוונו לכך – זו אכן בוררות. כלומר המבחן הוא בעצם מבחן פרשנות על כוונת הצדדים להגביל / לא להגביל את זכות הפניה לערכאות והפרשנות תיעשה כמו שלמדנו בדיני חוזים.

במקרה זה התעוררה שאלת פרשנות מעניינת – בימ"ש בודק את טיוטת החוזה ושם מוצא שני סעיפים – אחד שמדבר על מפקח שיחליט בענייני בניה, הוא לא בורר, חוק הבוררות לא יחול וסעיף אחד שקובע שכל סכסוך אחר חוץ מאלה שבאחריות המפקח יופנה לבורר. בחוזה הסופי השאירו את הסעיף של המפקח ולא ציינו אם הוא בורר או לא וכן הורידו את הסעיף שמפנה בסכסוכים אחרים לבורר. בימ"ש פירש זאת כך שהצדדים התכוונו שהמפקח הוא כן בורר משום שהורידו מהסעיף על המפקח את הקביעה שהמפקח אינו בורר. בימ"ש לומד מפרשנות החוזה שהצדדים לא רצו להגביל את זכות הגישה לערכאות ולכן לא מדובר בבורר ולכן הפנה אותם לבימ"ש מחוזי להתדיין לפי דיני החוזים.

הנקודה המשמעותית בענייננו: המבחן של בימ"ש – האם הצדדים התכוונו להגביל את זכות הגישה לערכאות שאז מדובר בבורר, או לא שאז הולכים לבימ"ש מתדיינים לפי דיני החוזים.

2.2         תרגיל בהגדרת הליך הבוררות

2.2.1         שאלה:

חברת A בע"מ, העוסקת בתחום התעופה, הקימה בשנת 2000 מבנים אשר שימשו אותה במשך כ- 10 שנים למתן שירותי תעופה. המבנים הוקמו ללא אישור, על קרקע של חברת B בע"מ, המצויה בסמוך לשדה התעופה בהרצליה. לאחר סכסוך משפטי בין הצדדים, הגיעו שתי החברות בתחילת שנת 2011 לידי הסכם שלפיו תשלם חברת A לחברת B דמי שימוש בסך 1.2 מיליון ₪ וכי חברת B תרכוש מחברת A את המבנים "במחיר שוק סביר או על פי שמאות מוסכמת" (כך לשון ההסכם).

בתחילת שנת 2012 נתגלעה מחלוקת בין הצדדים בשאלה מהו "מחיר שוק סביר" של המבנים. חברת B טענה כי המחיר צריך להיקבע לפי עלות הקמתם של המבנים בניכוי בלאי (שווי פיזי), וחברת A טענה כי המחיר צריך להיקבע על פי פוטנציאל ההכנסה של המבנים  (ערך מסחרי). הצדדים הסכימו להעביר את ההכרעה במחלוקת זו לשמאי מוסכם. הצדדים כרתו הסכם פנייה לשמאי ובו נקבע:

• הצדדים מסכימים לקבוע את התשלום בעד המבנים בשמאות מוסכמת;
• הערכת השמאי תחייב את הצדדים; חברת B תשלם לחברת A את המחיר למבנים שייקבע על ידי השמאי, במעמד מסירת החזקה במבנים לחברת B.
• הצדדים יהיו רשאים לטעון בפני השמאי ולהמציא לו מסמכים ואסמכתאות, עם העתקים לצד שכנגד, והשמאי יאפשר לכל צד להגיב או לטעון לגבי טענות ומסמכים כאמור.

בתחילת חודש יוני 2012 קבע השמאי כי יש לחשב את מחיר המבנים לפי ערכם המסחרי (כטענת חברת A). חברת B מעלה הסתייגויות כנגד קביעת השמאי כאמור.

האם שימש השמאי כבורר בין הצדדים? (מהו מעמדו וסיווגו המשפטי של השמאי ומה משמעות הדבר?)

2.2.2         תשובה:

התרגיל תואם בדיוק לפס"ד מורם שירותי תעופה. המטרה היא לא להכריע אלא לדון ולהעלות את כל הנקודות והשאלות שעולות. במקרה שלפנינו כבר יש החלטה של גורם מכריע. אם הוא בורר התקיפה תהיה עפ"י חוק הבררות, ואם הוא לא בורר התקיפה תהיה לפי חוק החוזים והדינים הכלליים (כמו טענת טעות וכדו') – זוהי משמעות ההכרעה בין בורר או לא.

אם נלך עם המבחנים של הש' שמגר בפס"ד שמן תעשיות:

• קיום של סכסוך – מתקיים;
• סמכות המכריע להטיל חיובים כספיים,
• סנקציות – מצד אחד ניתן לטעון שלא מדובר בסנקציה אלא בממצא עובדתי. מצד שני לפי ההכרעה של המכריע, אם הוא יחליט על השווי הגבוה זה יגרום לצד אחד לשלם יותר לצד השני. יש לציין את שתי האפשרויות:
• דיון בעל אופי שיפוטי – אמנם יש הצגת מסמכים והצדדים מביאים ראיות אבל אין פה סדרי דין ונוכחות שני הצדדים;
• ייצוג ע"י עוד – אין כאן.

 

לפי המבחנים של שמגר הנטייה היא לומר שזו לא בוררות, תחושת הבטן היא שזה לא מספיק כדי לקבוע שזוהי בוררות. יש לציין שהמבחנים הללו אינם מכריעים אלא רק מסייעים.

יש לציין גם את המבחן הנוסף שנקבע בפס"ד לוקי – האם הצדדים התכוונו להגביל את זכות הגישה לערכאות? כאן ההתלבטות קשה: מצד אחד הם חיפשו מישהו שייתן להם ממצא עובדתי איך לקיים את ההסכם ביניהם ונראה שלא הוגבלה הגישה לערכאות, אבל מצד שני ההסכם שביניהם נכרת לאחר שהחל הסכסוך המשפטי, אולי ניתן לטעון שההסכמה לפנות למישהו שיכריע אחרי שכבר נוצר סכסוך מעידה על כך שהאם לא מתכוננים לגשת לערכאות. בפס"ד מרום נקבע שהם לא התכוונו בכך להגביל את פנייתם לערכאות ולכן אין המדובר בהליך בוררות. אבל כאמור, ההכרעה לא מהותית אלא הפירוט של כל האפשרויות וההתלבטויות.

3           הסכם הבוררות

3.1         כניסה להליך בוררות – בהסכמה

באופן עקרוני במשפט הישראלי הכניסה להליך הבוררות היא בהסכמה, מדובר בהליך שבא לסיים את הסכסוך.

חוק הבוררות בסע' 1 מדבר על הכניסה לבוררות בהסכם בוררות לפני סכסוך או הסכם בוררות אחרי הסכסוך. גם סע' 79 (ב) לחוק ביהמ"ש קובע שגם בתוך הליך בבימ"ש ניתן להיכנס לבוררות בהסכמת הצדדים כלומר לאחר שכבר החל ההליך בבימ"ש.

אם נעשה הסכם בוררות לפני שהחל הליך בבימ"ש, בימ"ש שידון אם יצטרכו להגיע לבימ"ש הוא המחוזי המוסמך לאשר כל ענין שעולה, אם החל דיון בבימ"ש והוסכם להפסיק את ההליך וללכת לבוררות אז אם יש צורך להגיע לבימ"ש, הולכים לאותו בימ"ש שבו החל ההליך אפילו אם העליון הוא זה ששלח לבוררות.

בכל מקרה, הכניסה לבוררות היא בהסכמת הצדדים.

3.1.1         חריגים

יש חריגים שבהם הבוררות היא חובה כמו

לדוג' חוק הספורט, ענייני תכנון ובניה, אגודות שיתופיות, סכסוכי עבודה קיבוציים ועוד. אלה מקומות בודדים וחריגים אך זה קיים. לא נעסוק בכך. יש הצעות חוק עומדות לעניין בוררות חובה (מופיע ברשימת הקריאה להעשרה בנושא מס' 2). לא נעסוק גם בכך. באופן כללי הכניסה לבוררות היא בהסכמה, על הסכם בוררות חלים דיני החוזים.

3.2         תחולת חוק השליחות

סע' 5א של חוק השליחות אומר שמי שרוצה להיות שליח לעניין בוררות צריך הסכמה מפורשת – עו"ד שמייצג לקוח צריך להראות הסמכה ספציפית של לקוחו להסכים לבוררות.

 

ע"א 569/80 אלסינט נ' מדינת ישראל

נציג המדינה ונציג החברה מסכימים שהסכסוך הכספי בענייני מכשור רפואי יגיע לבוררות, ההסכמה מקבלת תוקף פס"ד אלא שאז מתברר שיש הנחיות יועמ"ש שקובעות מי מוסמך להסכים בשם המדינה ללכת לבוררות. בשנות ה-80 הייתה הנחיה של היועמ"ש שהמדינה ככלל לא הולכת לבוררות. ב-2004 יצאה הנחיה חדשה של היועמ"ש שהמדינה כן רוצה בוררות (משום שנעשו כמה תיקונים בחוק הבוררות שמגמישים את ההליך) אבל עדיין יש הנחיה מפורטת גם בתוך ההנחיה החדשה מי מוסמך ובאיזה תנאים לאשר הליכה לבוררות.

בפס"ד אלסינט עוה"ד שייצג במקום חתם על פסק הדין ולאחר מכן גילה את ההנחיה שאומרת שאין לו סמכות.

כשפנה ליועמ"ש קבע היועמ"ש שהוא יסכים לבוררות אבל בתנאים מסוימים (שיהיה עו"ד וכו') ואלסינט לא מסכימים לכך,

המדינה הולכת לבימ"ש שיבטל את פסק הדין שמפנה לבוררות

ואומר השופט ברק, עוה"ד שייצג את המדינה אין לו סמכות מפורשת לייצג את המדינה בנושא בוררות והנחיית היועמ"ש מציינת זאת ספציפית וגם אין הסכמה מפורשת כפי שנדרש מסע' 5א של חוק השליחות. עוה"ד של המדינה אינו מוסמך לכך ואין תוקף לפעולה שלו. פרקטית זה מאד חשוב משום שבהתדיינויות מול המדינה ניתן לפסול תוצאה של בוררות.

3.3         דרישת הכתב

אם רוצים שחוק הבוררות יחול, חייבים לעשות הסכם בוררות בכתב. אם אנחנו בהליך בבימ"ש פרוטוקול הדיון שבו מופנים לבוררות ימלא את דרישות הכתב.

חוק הבוררות דורש דרישת כתב מהותית לגבי הסכמה להיכנס לבוררות.

סע' 39 לחוק הבוררות קובע שהחוק לא בא לפגוע בתוקף של הסכמה בע"פ. כלומר אם ההסכמה הייתה בע"פ אזי יחול חוק החוזים וניתן יהיה לתבוע מכוחו ולא יחולו מנגנוני חוק הבוררות. כדי שיחולו מנגנוני חוק הבוררות חייבים הסכם בכתב.

3.4         חופש הצדדים להחליט על היקף הבוררות

הצדדים חופשיים להחליט מה הנושאים שילכו לבוררות.

מה קורה אם עשו הסכם בכתב אך תוך כדי התדיינות מסכימים לשנות ולייחס את הבוררות לעוד נושאים – אך הסכמה זו היא בע"פ? חשוב לציין שאחת מהדרכים לבטל פסק בורר – אם הבורר התנהל לא לפי סמכותו – פה מדובר במצב אחר: הוסכם להוסיף נושאים שלגביהם יפנו לבוררות אך ההסכמה הייתה בע"פ. האם שינוי הסכם בוררות יכול להיעשות בע"פ?

 

רע"א 4928/92 עזרא נ' המועצה המקומית תל מונד

מדובר על הסכם חכירה משנת 60-85.

בשנת 83 עזרא מקבלים את החזקה. במקור דובר שיוקם בית קפה על הקרקע אך עזרא מקימים חנות לחומרי ניקוי ולא בית קפה. הם מורשעים על ניהול עסק ללא רישיון והם מקבלים מס' שנים להסדיר את הענין. לאחר מס' שנים מתעורר ויכוח בין המועצה המקומית לבין עזרא.

ההסכם המקורי קובע שבתום הסכם החכירה (85) המועצה יכולה לשלם ולקבל חזרה את הנכס. הסכסוך מתעורר בנוגע לשאלה: מה זכותם של עזרא בנכס? מה דמי השימוש שעליהם לשלם? מה השווי של העסק ע"מ שהמועצה תוכל לשלם ולקבל את הנכס?

הצדדים עושים הסכם בוררות בכתב ושם מגדירים בדיוק את שלשת הנושאים הללו. לגבי הענין השלישי הם מחליטים שהבורר יקבע את הכללים אבל מי שיחשב את השווי יהיו שמאים. תוך כדי ניהול הבוררות הבורר מודיע שמשום שמדובר בעסק שמנוהל שלא כדין הוא לא נותן הוראה לשמאים להעריך את העסק, אלא נותן הוראה לשמאים לקבוע מה היה שווי העסק אם היה מנוהל בו בית קפה. אחרי הודעת הבורר הזאת חל עיכוב משום ששמאי המועצה טוען שאי אפשר לעשות חישוב של עסק שאינו מנוהל בפועל, משמע שהשווי אפס והשמאי של עזרא לא מסכים ומתעכב.

לאחר התדיינות בין עורכי הדין והבורר, הבורר פוסק שווי.

למועצה השווי לא מתאים והם מעלים טענה: יש הסכם בוררות, שם מוגדר מה על הבורר להכריע ושם מוגדר שעל הבורר להעריך את שווי הנכס בפועל ולא שווי בית קפה, כלומר אין הסכם בכתב שמסמיך את הבורר להכריע שווי של עסק וריטואלי.

בבימ"ש יש חילוקי דעות בין השופטים איך להתייחס לטענה זו שהרי הייתה הסכמה בע"פ.  והשופטים מגיעים לאותה תוצאה בהנמקות שונות.

דורנר ושמגר בדעת הרוב בהנמקה קובעים: אם יש דרישת כתב האם ההסכם והשינוי צריכים להיעשות בכתב. והתשובה היא כן – גם השינוי צריך להיות בכתב אם החוק דורש הסכמה בכתב. אבל עדיין יש עניין של השתק – אותם אלה שפנו לבורר כדי להכריע בסכסוך והתלונה באה רק בעקבות זאת שלא הייתם מרוצים מהתוצאה, זאת התנהגות שלא בתום לב.

הש' גולדברג בדעת מיעוט לגבי ההנמקה קובע שניתן לשנות הסכם בוררות בע"פ משום שהחוק מדבר רק על כניסה להסכם בכתב אבל לא דורש שינוי בכתב. יכול להיות מצב שלא תהיה בעיה של תום לב – אם לא מחכים לפסק בורר ואז לפי השופטים שטענות למניעות וחוסר תום לב ניתן להמשיך בהליך ולפי דעת המיעוט לא.

3.5         מגמות בפסיקה- הגדלת כוח הבורר

יש מגמה בפסיקה להגדיל את הכח של הבורר – יותר עניינים שיכנסו לבוררות.

 

רע"א 4620/08 Interton Inc.  נ' AVR Communication Ltd. ואח',

מדובר על 2 חברות שהתקשרו בהסכם השקעה ובו סעיף שקובע שמחלוקות לגבי ניסוח החוזה ילכו לבוררות. בשלב מסוים חברה אחת פונה לבימ"ש בבקשה והחברה השנייה מבקשת עיכוב הליכים. החברה שפנתה לבימ"ש טוענת שטענותיה לא נוגעות לניסוח החוזה אלא הן בעלות אופי נזיקי וכן טענות של חוסר תום לב במו"מ ומשום שאלה טענות שלא נוגעות לניסוח החוזה, הן לא נכנסות לתניית הבוררות.

בימ"ש קובע שכשהניסוח קובע באופן גורף "כל הסכסוכים הנוגעים לחוזה", זה כולל גם טענות של חוסר תום לב במו"מ וטענות נזיקיות לגבי נזקים שנגרמו בעקבות החוזה או הפרתו.

 

יש להבחין בין טענות נזיקיות הקשורות לחוזה לבין כאלה שאינן קשורות לחוזה. למשל אם נקבע בחוזה שאחסנת הסחורה צריכה להיעשות בדרך מסוים והסחורה ניזוקה התביעה קשורה קשר הדוק לחוזה עצמו, אך אם הסחורה נפגמה בגלל סיבות אובייקטיביות התביעה הנזיקית לא קשורה לחוזה עצמו ותניית הבוררות לא תחול. כלומר, מגמת בימ"ש להרחיב את סמכות הבורר ולהפנות יותר סכסוכים לבוררות.

3.5.1         הכרעה באשר לסמכות הבורר

הבורר לא מוסמך להכריע בשאלת סמכותו שלו – אם מתעוררת שאלה לגבי סמכות הבורר, בימ"ש הוא זה שיכריע ולא הבורר במשפט הישראלי למעט מקרים בהם הצדדים הסמיכו את הבורר, כך נקבע בפס"ד אזרא משה משיח (בר"ע 130/71).

בארה"ב יש מדינות בהן הבורר מוסמך להכריע בנושאי סמכותו שלו.

הש' שמגר כותב על כך במאמרו (ד.מ. שמגר "בוררות – הסמכות להכריע בשאלת הסמכות" משפט ועסקים א 83) שם הוא מציע להתקרב למודל האמריקאי, אך אז לא קרה בפועל. מה שקרה בארץ – רק אם הוסמך הבורר בחוזה עצמו להכריע בנושאי סמכותו, ההחלטה תהיה בידו ולא בידי בימ"ש.

הערה: תניית הבוררות לא שוללת את סמכותו של בימ"ש, כלומר בימ"ש רשאי לדון גם אם יש תניית בוררות, לא נמנעת זכות הגישה לערכאות, זוהי זכות יסוד!

3.6         תוקף הסכם בוררות – ס' 3

סע' 3 לחוק הבוררות אין תוקף להסכם בוררות בעניין שאינו יכול לשמש נושא להסכם בין הצדדים

למשל – הסכם על עניין לא חוקי או עניינים קוגנטיים שלא ניתן להתנות עליהם.

סע' 3 לכאורה אמור היה לצמצם את מקום הבוררות ולהגביל אותה לעניינים דיספוזיטיביים אך בפועל זה לא קורה.

בארה"ב היה מהלך שהגיע לקיצוניות – בסוף המאה ה-19 לא היו אוכפים בוררות – כל סכסוך היה צריך להתברר בבימ"ש. ב-1925 החוק שונה ונקבע שאפשר לאכוף תניות בורחת ואז יישמו את החוק באופן קיצוני וגורף – שלחו את כל הסכסוכים בכל הנושאים לבוררות.

בעשור האחרון חל תהליך איזון ובימ"ש בארה"ב נתן כמה החלטות משמעותיות שיש לאזן את המצב ולא ללכת לבוררות באופן מגמתי קיצוני.

בישראל אמנם המצב לא הגיע לממדים קיצוניים כמו בארה"ב אבל סע' 3 לא חוסם את הבוררות כפי שהיה צפוי שיחסום ויש הרבה עניינים קוגנטיים שכן הולכים לבוררויות כמו סכסוכי עבודה למשל.

3.6.1         דוגמאות לתחומים שבהם סע' 3 לא מהווה מחסום:

3.6.1.1          עניינים חוקתיים מול עניינים כספיים

בימ"ש אומר שיתכן שהסכסוך מעורר שאלות חוקתיות אבל המטרה היא רק להגיע להכרעה כספית ואז אפשר ללכת לבוררות. אם מהות הסכסוך היא הכרעה כספית ניתן יהיה ללכת לבוררות גם אם בדרך נוגעים בנושאים חוקתיים.

בפס"ד כפר מחולה נקבע המקור להבחנה זו (לא ברשימת הקריאה)

 

רע"א 5771/07 קדמן נ' ישע – אגודת עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ

המדינה מגדילה את מכסות המים לחקלאים. הם מאוגדים באגודה שיתופית, על האגודה לקחת אחריות על חלוקת המכסות הפנימית.

האגודה מחליטה לחלק את המכסות לפי השימוש בפועל בשלש השנים האחרונות.

החקלאים טוענים לאי שוויון – אלה שחרגו הם אלה שיקבלו יותר! כדי להתחמק מבוררות באים החקלאים שלא מעוניינים בבוררות וטוענים לפגיעה בשוויון ולפגיעה בקניין, כלומר טוענים לסכסוך חוקתי.

בימ"ש קובע שהסכסוך לא באמת חוקתי אלא מהותו כלכלית שהרי מי שיקבל הגדלה במכסות ירצה לסחור בכך. לא מדובר בהפליה חוקתית כמו למשל לקבוע שרק גברים זכאים להצביע בבחירות לאגודה. ההכרעה בסופו של יום היא כספית, לכן כן ניתן ללכת לבוררות.

נמצא את ההבחנה הזאת זולגת גם לדיני חברות ולא רק במקרים של אגודות שיתופיות ומוסדות.

3.6.1.1.1       סכסוכים מסחריים

רע"א 9542/06 ליכטנשטיין נ' איי. אי. ג'י. החזקות במשכנתאות בע"מ

מדובר ביזמים שהיה להם רעיון איך לאפשר לבנקים לתת משכנתאות גם כשהן מהוות כ-90% ממחיר הנכס. היזמים חוברים לחב' UCG ויחדיו הם מקימים את חב' AIG משכנתאות. ליזמים יש 12% בחברה ו-AIG דרך UCG מחזיקים בשאר.

החברה החדשה AIG משכנתאות היא חברה פרטית. היזמים תובעים בבימ"ש וטוענים לקיפוח המיעוט עפ"י חוק החברות אלא שיש תניית בוררות

והשאלה העולה האם תביעת קיפוח המיעוט בחוק החברות יכולה להיות נושא לבוררות?

הש' שפירא במחוזי עושה את אותה הבחנה: מה הטענה שכותרתה קיפוח המיעוט? הטענה הייתה שהסתירו מהיזמים תקבולים מפעילות החברה באירופה. בימ"ש קובע שהטענה היא אמנם קיפוח המיעוט אבל מהות הטענה – לדעת כמה כסף מגיע להם מהתקבולים שהוסתרו ולכן בסופו של יום מהות הוויכוח היא כספית ולכן אפשר ללכת לבוררות.

 

אין לגזור מכך שניתן אוטומטית לפנות לבוררות בכל הקשור לדיני חברות :

ה"פ 1592/00 ת.ע.ל. – תעשיות עץ לבוד קבוצת משמרות בע"מ נ' פרנקל,

מדובר על מנכ"ל חברה שמסדר לעצמו תנאים "חלומיים" בחוזה התעורר סכסוך בין החברה למנכ"ל והחברה טענה להפרה וחובות אמון של נושא משרה בחברה וזה לא נושא לבוררות.

בימ"ש קובע שלמרות שכבר ניתן פסק בורר זהו נושא שלא יכול ללכת לבוררות לפי סע' 3 משום שהפרה וחובות אמון של נושא משרה זה לא דבר שניתן להתנות עליו, זה לא נושא שניתן להסכים או לא להסכים עליו ופסק הבורר בוטל.

ההבדלים בין פסקי הדין ליכטנשטיין ות.ע.ל :

בליכטנשטיין מדובר בחברה פרטית ובימ"ש מרגיש נוח להגיד שמהות הסכסוך היא כספית וההשפעה היא לא על הציבור אלא על יזמים פרטיים.

בת.ע.ל מדובר בחברה ציבורית ואם המנכ"ל מושך כספים מחברה שמצויה בקשיים כלכליים הוא פוגע למעשה בציבור המשקיעים.

 

יש עוד פסיקה שלא עושה את ההבחנה הזו – השאלה נותרה פתוחה וההכרעה נכון להיום היא כל מקרה לגופו כשפסקי הדין הללו מנחים.

3.6.1.2         סכסוכי עבודה

 יש מאמר של פרופ' מירוני על בוררות בסכסוכי עבודה שם דעתו היא שיש להפנות יותר סכסוכי עבודה לבוררות למרות סע' 3 (לא ברשימה).

לכאורה סע' 3 הוא הכי רלוונטי בדיני העבודה משום שהם אינם קוגנטיים אך בפועל למרות סע' 3 מגיעים לגישורים גם בדיני עבודה ורואים פסיקה נרחבת של בי"ד לענייני עבודה בנושא.

בוררות וגישור הם שני הליכים שנועדו לברר סכסוכים מחוץ לבימ"ש. כיום נושאים קוגנטיים רבים הולכים לגישור וזה עובד – יתכן שהזליגה הזאת תעבור במשך הזמן גם להליכי בוררות. חוקי המגן בדיני עבודה עפ"י סע' 3 לחוק הבוררות הם לא נושא לבוררות וניתן להתנגד לבוררות בבי"ד לעבודה שיאשר התנגדות.

 

ע"ע 1504/04 ללה אבין נ' מכבי שירותי בריאות,

אבין הייתה רופאה שחשפה שמכבי ביקשו ממנה לערוך רישומים לא נכונים והיא התנגדה והצליחה להראות תיעוד להתנגדותה. היא פוטרה ומגישה תביעה.

העילה שמכוחה היא תובעת: החוק שמגן על עובדים שחושפים שחיתויות + הטרדה מינית כלפיה. היא מבקשת החזרה לעבודה מכח שתי הטענות הללו.

בהסכמי העסקה של רופאים בקופות חולים יש תניות בוררות. הבוררויות מתנהלות בפורומים ניטרליים. היא סירבה ללכת לבוררות.

בימ"ש קובע שחוקי המגן הם לא נושאים לבוררות ושני החוקים שאותם היא מעלה נכנסים לרציונל ההגנה על עובדים ולכן לא ידונו בבוררות אלא בבי"ד לעבודה. כך פוסק בי"ד ארצי לעבודה.

יש לבדוק שתהיה ראשית ראיה לטענת חשיפת השחיתות ע"מ לא ללכת לבוררות ואבין הצליחה להראות ראיות בעניין.

בנוסף, יש לקחת בחשבון את עיתוי העלאת הטענה – את טענת חשיפת השחיתות היא העלתה בשלב מוקדם ואת טענת ההטרדה המינית היא העלתה בשלב מאוחר. כלומר חוקי מגן הם לא נושא לבוררות + הוכנסו חוקים נוספים תחת חוקי המגן כשהרציונל שלהם הוא הגנה על העובד + יש להראות ראשית ראיה ß יש להתחשב בעיתוי העלאת הטענה.

3.6.1.2.1       מקרים בהם עניני עבודה בכ"ז יגיעו לבוררות:

בג"ץ 760/79 דיין נ' בית הדין הארצי לעבודה,

רופאה שמגישה תביעה כנגד המעביד בשתי עילות: זכאות לשכר + פיצויים על הלנת שכר.

שאלת הזכאות יכולה להיות נושא לבוררות משום שזכאות לשכר אינה חלק מחוקי המגן.

בי"ד ארצי לעבודה טען שמאחר והזכאות היא הנושא העיקרי והפיצויים הם הנושא השולי אז ניתן לשלוח הכל לבוררות.

על זה מוגש בג"צ ,

המעביד טוען שלפעמים יש זכות שהיא מחוקי המגן אך נדרשת הכרעה בנושא מסוים כדי להגיע לחוקי המגן למשל כדי לדון בסוגיית פיצויי פיטורין יש להכריע קודם בסוגיית יחסי עובד מעביד. כדי להגיע לחוקי המגן יש צורך להכריע קודם בעניין מקדמי – אם את הענין המקדמי ניתן לשלוח לבוררות אז הענין שנובע ממנו יפגע מכך והחוק שנועד להגן על זכויות העובדים נפגע.

וקובע ביהמ"ש הלכה כי לא ניתן לשלוח את השאלה המקדמית לבוררות אם היא משליכה באופן ישיר על הזכות המוגנת. בפס"ד דיין המעביד טוען שלפיכך, הדיון בפיצויי הלנה תלוי בדיון אם יש בכלל זכאות לשכר ולכן אי אפשר ללכת עם השאלה המקדמית לבוררות.

בג"צ קבע שהשאלה לגבי הזכויות המקדמיות היא – האם המטרה החקיקתית תסוכל? אם נשלח את השאלה המקדמית לבוררות וההחלטה בבוררות מסוגלת בהכרח להשפיע לרעה על שאלת הזכות אז אין לשלוח את השאלה המקדמית לבוררות. זה לא קורה בפס"ד דיין משום שאם יש זכאות לשכר אכן חייבים לשלם אותו בזמן, אבל זו לא שאלה שמוגנת ע"י חוקי המגן – חוקי המגן לא שואלים את שאלת הזכאות לשכר (כמו שהם שואלים אם יש יחסי עובד מעביד או כמו שהם שואלים אם העובד פוטר או התפטר), לפיכך שאלת הפיצויים לא מושפעת מהזכאות או אי הזכאות לשכר. הזכאות לשכר היא ענין של דיני חוזים ולא של חוקי המגן. השאלה היא לא האם ענין ב' נובע מעניין א' אלא האם ענין א' עלול לסכל את ההגנה החקיקתית של ענין ב'.

 

רע"א 4710/00 גושן נ' סמינריון גבעת חביבה,

מדובר בעובד שמפוטר ותובע פיצויי פיטורין. מתנהל הליך בוררות, מסתיים ויש פסק בורר. רק אז טוען העובד שלפי סע' 3 הענין לא יכול להידון בבוררות.

בימ"ש קובע – לסע' 3 יש חריג: אם מדובר בחוסר תום לב (השתק, מניעות) כלומר רק לאחר שהעובד לא מרוצה מהתוצאה הוא טוען לסע' 3, בימ"ש לא יקבל טענתו.

3.7         שכ"ט הבורר

סע' 2 לחוק הבוררות קובע שהנכסים לבוררות מקבלים על עצמם את הוראות התוספת הראשונה לחוק.

אחת מהוראות התוספת – שכר טרחת הבורר.

יש לשים לב לכך ולהכיר את החוק והתוספת.

3.8         תרגיל בהסכם בוררות

3.8.1         שאלה

גיא רכש דירה מחברת A. על העסקה חל חוק המכר (דירות), התשל"ג – 1973. להלן סעיפים נבחרים מתוך חוק המכר דירות:

סעיף 2 (א)	המוכר דירה חייב לצרף לחוזה המכר מפרט והוראות תחזוקה ושימוש.
סעיף 4 (א)	המוכר לא קיים את חיוביו כלפי הקונה או קונה המשנה אם התקיים אחד מאלה: (1)     הדירה או כל דבר שבה (להלן – הדירה) שונים מן האמור במפרט, בתקן רשמי או בתקנות הבניה.
סעיף 5(א)	מוכר שלא מסר לקונה מפרט בהתאם לסעיף 2, יראוהו, על אף האמור בחוזה המכר, כמי שהתחייב למסור את הדירה לקונה כשכל דבר שצריך היה לפרט במפרט הוא באיכות גבוהה בהתחשב בנסיבות העניין.
סעיף 7א(א)	אין להתנות על הוראות חוק זה, אלא לטובת הקונה או קונה המשנה.
סעיף 10	מי שביודעין לא מילא אחרי הוראות סעיפים 2(א) …. דינו – קנס כאמור בסעיף 61(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977.

 

מיום 6.4.2011

תיקון מס' 5

ס"ח תשע"א מס' 2293 מיום 6.4.2011 עמ' 781 (ה"ח 263)

10. מי שביודעין לא מילא אחרי הוראות סעיפים 2(א) או (א1), 3 או 6, דינו – קנס 50,000 לירות קנס כאמור בסעיף 61(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977.

על אף הוראות חוק המכר דירות כאמור, לא צירפה חברת A לחוזה המכר מפרט. בתחילת חודש אפריל 2012 נמסרה לגיא החזקה בדירה. עם קבלת החזקה בדירה גילה גיא ליקויי בניה בדירה, ובכלל זה:

• סדקים בקירות הדירה. בעניין זה, מודה חברת A בדבר קיומם של הסדקים, אלא שהיא טוענת שהנזק הכלכלי בגין ליקויים אלו (לאחר תיקונם) הינו זניח ואיננו עולה על סך של 5,000 ₪. גיא טוען כי גם לאחר תיקון הסדקים, מדובר בנזק כלכלי של כ- 30,000 ₪.
• אחד החדרים בדירה מצוי במפלס שונה משאר חדרי הדירה, כאשר בין המפלסים מפרידה מדרגה אחת בלבד – עניין המנוגד לתקני הבנייה.

עוד טוען גיא, כי בבדיקת התשלומים ששילם לחברת A תמורת הדירה (ובכלל זה חישובי ההצמדה) התברר כי הוא שילם בפועל יותר מאשר היה עליו לשלם על פי חוזה המכר, וכי מגיעה לו לטענתו, השבה של 6,000$.

גיא מבקש להגיש תביעה כנגד חברת A בעילות הבאות:

• אי מסירת מפרט כנדרש על פי חוק המכר דירות;
• ליקויי בניה – סדקים בקירות הדירה;
• בנייה בניגוד לתקן – הפרדה של מדרגה אחת בין מפלסים;
• השבה של הסכום ששולם על ידו ביתר.

בחוזה המכר שבין גיא לבין חברת A הופיעה תניית בוררות, שלפיה יש להפנות את כל הסכסוכים הנוגעים לחוזה המכר לבוררות.

הצדדים החליטו בשלב ראשון לפנות לבורר בנוגע לסדקים שבקירות הדירה (תוך הסכמה שאין בדיון ראשוני זה כשלעצמו כדי לחייב את חברת A לפנות לבוררות גם בנוגע לשאר הוויכוחים). לאחר שמיעת טיעוני הצדדים וראיותיהם בנושא, פסק הבורר כי על חברת A לשלם לגיא פיצויים בסך 20,000 ₪.

לאור פסק הבוררות שניתן, הודיעה חברת A כי היא מתנגדת לפנייה לבוררות בשאר הוויכוחים, וטוענת כי על הוויכוחים שבין הצדדים להתברר בבית המשפט.

אנא דונו, בהתייחס לסעיף 3 לחוק הבוררות, האם ניתן להפנות את הסכסוכים שבין הצדדים לבוררות?

3.8.2         תשובה:

מדובר בסוגיה קשה. מה שחשוב זו לא ההכרעה אלא הדרך אליה.

מדובר על עסקה של אדם שמתקשר ברכישת דירה מקבלן, חל עליה חוק המכר (דירות) ומפורטים בתרגיל הסעיפים הרלבנטיים:

סע' 2 מחייב את המוכר למסור לקונה מפרט.

סע' 4 קובע שהדירה צריכה להתאים לתקנות ולתקנים.

סע' 5(א) קובע שאם לא ניתן מפרט, רואים את הקבלן כאילו הוא צריך לתת אל כל הכלול בו באיכות גבוהה (זה תיקון לחוק – פעם היה צריך להיות באיכות סטנדרטית).

סע' 7א(א) קובע שהחוק הוא קוגנטי אלא לטובת הקונה.

סע' 10 קובע את הסנקציה.

הקונה מבקש להגיש תביעה ב-4 עילות והצדדים החליטו לפנות לבוררות. לאחר שמיעת הטענות הבורר קבע פיצוי לקונה ולאחר פסק הבוררות הודיעה החברה כי היא מתנגדת לו ורוצה להגיע לבימ"ש. האם ניתן להפנות את הצדדים לבוררות?

יש ענין אחד שמבחינת החוק הוא קוגנטי, יש ענין שני של מניעות – טענת הקוגנטיות עלתה בסוף הבוררות וזה לא בתום לב. המחלוקת היא כספית ולא על המהות של החוק, כלומר המחלוקת אינה חוקתית וזה מחזק את הפניה לבוררות. זה לגבי המחלוקת לעניין הסדרים בקירות.

לגבי העילה הרביעית – השבה של הסכום ששולם ע"י הקונה ביתר – חוק המכר דירות לא עוסק בזה מהנתון בשאלה ולכן זה לא חלק מהדין הקוגנטי ויכול ללכת לבוררות.

לגבי העילה השלישית – בניה בניגוד לתקן – מצד אחד זה נכנס בגדר חוק המכר דירות משמע: קוגנטי. מצד שני טענה שיכולה להטען: החוזה בין הצדדים לא אומר שהם לא רוצים להגשים את חוק המכר דירות אלא הייתה הפרה של החוזה ולכן ניתן לטעון שהוויכוח בין הצדדים הוא התרופה על ההפרה הספציפית, כלומר סכסוך כספי ולא התנגדות לחוק הקוגנטי ויתכן שהסכסוך בעילה הזאת כן ישלח לבוררות. הוויכוח הוא מה מחיר ההפרה וניתן לשלוח אותו לבוררות.

העילה הראשונה – אי מסירת מפרט – לכאורה יש הפרה מודעת של החוק, הצדדים מסכימים בחוזה שלא יהיה מפרט, זה חוק קוגנטי וההפרה הזאת צריכה ללכת לבימ"ש.

יחד עם זאת יש תרופה אזרחית שקובעת מה קורה אם לא מגישים מפרט לפי סע' 5(א) אז יתכן שבימ"ש יקבע שלמרות שהחוק קוגנטי יש סכסוך כספי ועדיף להם ללכת לבוררות. חשוב להיות ערים לכל השיקולים.

 

 

 

 

 

 

4           בטלות הסכם בוררות.

יש פסיקה רבה בנושא משום שזו הדרך לברוח מבוררות למרות שהוכנסה בהסכם תניית בוררות.

סע' 3 לחוק קובע איך חוק הבוררות משליך על ביטול הסכם בוררות.

נדון על ההשלכה של דיני החוזים על ביטול הסכם בוררות.

4.1         סוגי הבטלות

בטלות הסכם בוררות מתייחסת לשני מצבים:

בטלות תניית בוררות – כשרוצים לבטל את עצם ההסכמה לבוררות גם אם הוא סעיף ספציפי בחוזה

בטלות חוזה שכולל תניית בוררות – כלומר מבקשים לבטל את כל החוזה ומכח בטלותו בטל תוקפה של תניית הבוררות.

נתייחס לכמה קטגוריות בכל אחד מהמצבים הללו:

4.1.1         בטלות תניית בוררות:

4.1.1.1         פגמים בכריתה

אחת העילות לבטל חוזה היא פגמים בכריתה (טעות, הטעיה, כפיה, עושק)

אפשר לבטל חוזה מחמת פגמים, אפשר לבטל את ההסכמה לבוררות מחמת פגמים ואפשר אפילו לבטל את ההסכמה לבוררות גם לאחר שהבוררות הסתיימה – יש לסייג התנהגות שלא בתום לב, כלומר לא להמשיך בבוררות גם לאחר שגילינו את הפגם ובסוף הבוררות לטעון את טענת הבטלות אלא לעשות זאת תוך זמן סביר. דוגמא:

 

רע"א 1539/10 בנייני טופז (1986) בע"מ נ' אשבן צמרות בע"מ

מדובר בשתי חברות שהתקשרו בחוזה עם תניית בוררות שאמרה שהבוררות תתנהל במוסד הבוררות של לשכת המסחר. למרות הסעיף הזה, כשהתעורר סכסוך אשבן הגישה תביעה לבימ"ש. אם יש תניית בוררות וצד הולך לבימ"ש סע' 5 לחוק הבוררות קובע שניתן להגיש בקשה לבימ"ש לעיכוב הליכים ויתנהל דיון בבימ"ש אם ילכו לבוררות או לא.

בניני טופז ביקשו ללכת לבוררות. בימ"ש עיכב את ההליכים והחלה בוררות. בניני טופז מגישה בקשה לבורר להשהיית בוררות משום שהחברה מצויה בקשיים כלכליים ואין להם די כסף כדי לשלם לבורר. הבורר הפנה אותם לכללי המוסד לבוררות שקובעים שצד שלא משלם לבורר דינו כמי שלא התייצב להליכים. זה קבוע גם בחוק, הבורר יכול לפסוק לרעתו. הבורר נותן ארכה לתגובתם אך בהעדרה ניתן פסק בורר לרעתם. הם מגישים בקשה לביטול פסק הבורר ואחת הטענות היא שהייתה בעיה בעצם ההסכמה שלהם לבוררות – הם לא ידעו את כללי המוסד לבוררות, לא ידעו שהם עלולים לקבל פסק לרעתם.

בימ"ש לא מקבל את טענתם שהייתה טעות שהרי הם היו יכולים לדעת את הכללים המפורסמים באופן פומבי באתר האינטרנט של המוסד.

 

פסה"ד מחדד את נושא שכ"ט בורר כשיקול שיש לשים אילו לב במיוחד בזמן הכניסה לבוררות כדי שלא תהיינה הפתעות. בנוסף יש להיות מודעים לכך שבעצם ההסכמה לפנות למוסד בוררות בעצם מקבלים את התקנונים והכללים של אותו מוסד.

4.1.1.2         הפרת חוזה:

יש תניית בוררות בחוזה והצד השני מפר את החוזה בעניין התנייה. ניתן לקבל מבימ"ש תרופה של אכיפה ולהביא את הצד השני בכ"ז לבוררות, קשה יותר לקבל פיצוי.

 

ומה אם הופר הסכם בוררות אחרי שהחלה הבוררות?

ע"א 491/76 גאולים מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ נ' צדוק,

גאולים הוא מושב שגם מאוגד כאגודה. צדוק מחזיק נחלה בישוב ונוצר וויכוח לגביה בינו לבין האגודה, מתקיימים הליכים משפטיים והאגודה מצליחה לקבל צו פינוי.

הצדדים מגיעים להסכם פשרה שאומר: צדוק יצטרך לשלם חוב לאגודה + להגיש בקשת חברות באגודה + להשעות הליכי תכנון שלגביהם הגיש בקשות. כל שאר הוויכוחים ביניהם יתנהלו בבורות, כך נקבע בהסכם הפשרה.

הם כתבו שהם רוצים שהבורר יהיה אדם מסוים שבחרו בו ואם זה לא הוא הם הדגישו שהם לא רוצים שבימ"ש ימנה מישהו אחר.

הבוררות מתחילה להתנהל ומתברר שצדוק לא מילא אף לא אחת מכל ההתחייבויות שלקח על עצמו למלא. האגודה שולחת לו מכתב שאם לא יקיים את התחייבויותיו תוך 10 ימים חוזה הפשרה מבוטל ובתוכו מבוטלת גם ההסכמה לבוררות. הוא לא עמד בכך. כשהבורר מתבקש ע"י צדוק להמשיך בבוררות הבורר לא ידע אם הוא מוסמך להמשיך משום שקיבל מכתב ביטול והוא שלח אותם לבימ"ש כדי לקבל החלטה האם ניתן להמשיך בהליך הבוררות או לא.

בבימ"ש צדוק טוען יש לקיים את החוזה, וגאולים טוענים שהחוזה בטל ובטלותו גוררת גם את ביטול ההסכמה לבוררות.

בביהמ"ש בעליון השופטים נחלקים: ברור שהצדדים נקשרו בהסכם והחיובים שלובים יחד עם ההסכמות.

הש' בן פורת קובעת (בדעת מיעוט) שלמרות שהבוררות החלה, החוזה בטל ומכח הבטלות גם הליך הבוררות בטל. הופרו חיובים ששלובים בהסכמה לבוררות ואם אחד בטל גם השני בטל.

הש' אשר והש' שמגר בדעת הרוב – יש לשים לב שמרגע שמתחילה הבוררות אין יותר דיני חוזים, לא ניתן לטעון להפרה של ההסכמה לבוררות מכח דיני החוזים, הכל נמצא כבר בידי הבורר, לא ניתן לבטל גם לאחר כניסה לבוררות למעט טענות של תום לב אבל אם הטענה היא ביצוע הסכם הבוררות ניתן לבטל את ההסכמה לבוררות רק עד הכניסה להליך הבוררות ולאחר שהחל הליך הבוררות לא ניתן לטעון יותר לביטול מכח דיני החוזים משום שחלים כבר דיני הבוררות ורק הצדדים בהסכמתם או בימ"ש יכולים לבטל את ההליך.

4.1.1.3         קיפוח בחוזה אחיד:

אחת מחזקות הקיפוח נוגעת לענייני ישוב סכסוכים וזכות הגישה לערכאות (סע' 4(8) לחוק החוזים האחידים). הסכם בוררות מקובל אינו קיפוח אך הסכם בוררות לא מקובל הוא קיפוח.

 

רע"א 6450/01 שמחה אוריאלי ובניו, חברה להנדסה וקבלנות בע"מ נ' מכון לטיפול בשפכי אשקלון ואח',

חברה קבלנית שמתקשרת בחוזה עם עיריית אשקלון ואז עם המכון לטיהור שפכים.

המדינה אמורה לממן את העסקה והמדינה גורמת לכך שמוכנס להסכם מנגנון ליישוב סכסוכים ע"י העיריה שאומר שאם יהיה ויכוח בין הצדדים הם יפנו לגוף ממשלתי שהוא המנהלת של מש' התשתיות ומנסים ליישב את הסכסוך בעזרתו. אם לא מצליחים ליישב את הסכסוך – הולכים לבוררות.

ההנחה היא שזהו חוזה אחיד למרות שהיו התכתבויות והתקשרויות, משום שהעירייה מתקשרת בחוזים דומים כאלה עם מס' גורמים. התניה של הפניה למנהלת זה ניסוח שהעירייה מתכוונת להשתמש בו בחוזים רבים ולכן זה חוזה אחיד.

לחברה יש טענות תוך כדי בניה כנגד העיריה והמכון, והיא פונה למנהלת שמורה לחברה קודם כל לסיים את הבניה ובסופה נברר את החילוקים.

בגמר הבניה החברה פונה לבימ"ש ולא למנהלת

העיריה וגורמים שהיו מעורבים טוענים בבימ"ש שיש תניה בחוזה שקובעת הליכה למנהלת ואז לבוררות, לפיכך יש קודם כל לנסות בוררות.

בימ"ש קובע שהמנגנון הזה לא מסתדר עם חוק החוזים האחידים ראשית, בגלל סע' 4(8) שקובע שתנאי שמונע מהלקוח גישה לערכאות משפטיות חזקה שהוא קיפוח למעט הסכם בוררות מקובל וזה אינו הסכם בוררות מקובל משום שיש גורם שמפריע ללכת לבוררות – המנהלת.

בנוסף, סע' 5 לאותו חוק קובע שתנאי בחוזה ששולל את זכות הגישה לערכאות – בטל. הסכם בוררות רגיל לא שולל את זכות הגישה לערכאות אבל במקרה זה הכנסת המנהלת לתוך המשוואה מפריעה בגישה לערכאות, כלומר התנאי צריך להתבטל גם בגלל שחזקה שהסעיף הוא קיפוח וגם בגלל שהוא בטל. הסכמה לבוררות היא אחד העניינים שיבחנו כשמדובר בחוזה אחיד.

 

בר"ע 3460/08 מורן חברה לבניין בע"מ נ' שדלון

אנשים רכשו דירה מקבלן ובחוזה צוין שאם יהיו להם טענות בנוגע לחוזה, הסכסוך יתברר ע"י בורר שימונה ע"י ההתאחדות הקבלנית. החברה הקבלנית היא חברה בהתאחדות הקבלנית.

נקבע כי תניית בוררות שלמנסח יש השפעה גדולה על זהות הבורר חזקה של קיפוח.

4.1.1.4         זניחה של הבוררות:

הבוררות אמורה להיות הליך יעיל שמשרת את הצדדים, ואם זה לא קורה בימ"ש ייתן הוראת ביטול שנקראת זניחה.

ע"א 9318/03 שובל נ' גרי אלכסנדר בע"מ,

המדובר בעסקת קומבינציה שמסתבכת. אחד הצדדים נקלע לקשיים כספיים וממנים כונס על נכסיו שפועל בשמו במשך תקופה. הצדדים מגיעים להסדר פשרה לגבי החילוקים ביניהם שקובע שהקבלן יקבל בחזרה את השקעתו בבניה (כמיליון ₪) וירשמו משכנתא לטובתו על הנכס כי עדיין יש לו תביעות כספיות והסכסוכים בין הצדדים ילכו לבוררות.

כעבור 3 שנים מהסכם הפשרה (הקבלן קיבל את השקעתו ונרשמה משכנתא), לא החל עדיין שום הליך בוררות. הבעלים באו וטענו שהם רוצים להתקדם בעסקים ומבקשים ממנו לבטל את המשכנתא. הקבלן פונה לבימ"ש ע"מ שימנה בורר. כעבור 6 שנים לא נעשתה שום פניה לבורר שמונה. החברה פונה לבימ"ש בבקשה למחוק את המשכנתא ושוב טוען הקבלן שיש קודם כל ללכת לבוררות.

בימ"ש קובע שלמרות הרגישות תשע השנים שעברו מלמדות שהוא זנח את ההסכמה לבוררות ולכן היא מתבטלת.

זהו פס"ד קיצוני – אין צורך שיעברו תשע שנים ע"מ שבימ"ש יקבע ביטול, די שמוכח שההליך אינו יעיל ואינו משרת את הצדדים.

4.1.1.5         חידוש חוזה

רע"א 6489/09 מדובר נ' קרן קיימת לישראל

מדובר על חוזה חכירה. יש חוזה היסטורי. ב-2006 עושים הארכה של החוזה ההיסטורי + עושים חוזה נוסף שנקרא בפסה"ד "חוזה בית שני" שבו המוכר מבקש להקים עוד מבנה על השטח. שני החוזים הללו קובעים שתנאי חוזה החכירה המקורי יחולו ואשר יש בו תניית בוררות. מתעוררת מחלוקת לגבי חוזה בית שני משום שמבקשים מהחוכר דמי הסכמה של 1 מ' ₪ והוא לא מסכים.

עולה השאלה איפה מבררים את הסכסוך – בבימ"ש או בבוררות? והאם אימוץ החוזה ההיסטורי גורם לאימוץ תניית הבוררות שבו? לגבי חוזה ההארכה אם הוא מכיל את חוזה החכירה אז וודאי שחלה תניית הבוררות שבחוזה ההיסטורי, אבל לגבי חוזה בית שני מדובר בחוזה חדש ואז אין בטחון שחלה אוטומטית תניית הבוררות שבחוזה ההיסטורי.

בימ"ש קובע שאם יש חוזה חדש בין הצדדים בנושא אחר (בניגוד לחוזה שמאריך חוזה ישן) אז צריך הפניה ספציפית לתניית הבוררות שבחוזה הישן ואין צורך בהפניה כללית לחוזה הישן.

4.1.2         בטלות חוזה שכולל תניית בוררות:

גם כאן יש מספר קטגוריות:

4.1.2.1         הפרה .

ביטול חוזה מחמת הפרה לא מבטל את כל החוזה אלא מבטל חיובים ראשוניים, כלומר את העסקה עצמה, אבל לא מבטל חיובים משניים כמו תניית בוררות או פיצוי מוסכם, כלומר מה שסוכם שיקרה אם תהיה הפרה.

4.1.2.2         פגמים .

ביטול חוזה מחמת פגמים כמו הטעיה, מבטל את כל החוזה, גם חיובים ראשוניים וגם חוזים משניים.

זה הבדל מאד משמעותי לעומת הפרה. אם חוזה בוטל מחמת פגם ויש בו תניית בוררות, לכאורה היא בטלה אבל בימ"ש מסתכל לפעמים על תניית בוררות כעל חוזה שעומד בפני עצמו (לא כמו פיצוי מוסכם שאותו אי אפשר לקבל אם חוזה בוטל בשל פגם). אם ניסוח תניית הבוררות הוא ניסוח רחב, גם אם החוזה בוטל מחמת פגמים, תניית הבוררות תעמוד בפני עצמה כחוזה עצמאי והסכסוך ילך לבוררות.

4.1.2.3         חוזה פסול.

הטענה היא שנכרת חוזה בין צדדים וצד טוען שהחוזה פסול וצריך להתבטל, לכן גם תניית הבוררות צריכה להתבטל.

רע"א 6233/02 אקסטל בע"מ נ' קאלמא ווי תעשיה,

עוסק ברובו בסוגיות של הגבלים עסקיים שאינן רלבנטיות לנו.

החוזה הוא חוזה של זכיינות – אקסטל היא היצרן וקאלמא וצפי הם משווקים. בחוזה יש תניה שנקראת MFN (most favorite nation), כלומר בוחרים מדינה שהתנאים שלה נקבעים כמועדפים והמשמעות החוזית היא שצד אחד מתחייב לצד השני שלא יתקשר עם אף אחד בתנאים מועדפים על התנאים שהתקשרו שניהם. לקאלמא הסתבר שהיצרן מכר לזכיין אחר במחירים גבוהים אבל אז נתנו לו זיכוי, כך שלמעשה מבחינתו הופרה תניית ה- MFN.

החוזה בוטל ב-96 והצדדים המשיכו להיות בקשר עד שנת 2000, אבל לא מכח ההסכם.

קאלמא רוצה ללכת לבוררות אבל אקסטל טוענת שהחוזה אינו חוקי משום שחוק ההגבלים העסקיים קובע שאם חוזה פוגע בתחרות, למשל בצורה של הסדר כובל, אזי החוזה אינו חוקי. אחת החזקות של מניעת תחרות – הגבלת מחירים. אם החוזה אינו חוקי, גם תניית הבוררות בטלה לטענתם, בימ"ש צריך לבטל את החוזה מכח חוק החוזים (סע' 30) ולכן גם תניית הבוררות צריכה להתבטל.

בינתיים אקסטל תובעת את קאלמא על סכומים שהצטברו לחובתה בין 96-2000 ונוצר שם ויכוח משנה לגבי טענת קיזוז והאם היא מבטלת את הבוררות. הוויכוח המשמעותי הוא מה גורל תניית הבוררות אם החוזה בטל משום שאינו חוקי?

שלושה שופטים בעליון, דנים בשאלה איש איש והכרעתו.

הש' טירקל אומר – ראשית יש לברר האם זהו באמת הסדר כובל, כלומר האם זהו חוזה לא חוקי. לדעתו אין באמת הסדר כובל בכבילת המחירים משום שיש הבדל בין כבילה אופקית לכבילה אנכית. פגיעה באותו מישור פוגעת בתחרות בוודאות, אבל פגיעה בין שני מישורים שונים אינה פוגעת בתחרות. לכן לדעתו אין כאן הסדר כובל.

לגבי משמעות תניית הבוררות – אפילו אם זה כן היה הסדר כובל, לתניית הבוררות יש חיים משל עצמה משילוב של סע' 31 של חוק החוזים שקובע שבימ"ש יכול להחיות חוזה למרות שהוא פסול יחד עם סע' 19 שקובע שבימ"ש יכול לבטל רק חלק מחוזה פסול, כלומר גם אם חוזה הזכיינות אינו חוקי ובטל, עדיין תניית הבוררות קיימת והוא שולח אותם לבוררות.

הש' נאור – לא מתנגדת לסע' 19 + 31 לחוה"ח אבל זה לא יכול לחול כאן משום שהצדדים רוצים ללכת לבוררות על ההסדר הכובל עצמו, על ההגבל העסקי עצמו, ולכן לא ניתן להפריד את סע' הבוררות ולתת לו תוקף משום שהסכסוך עצמו הוא על נושא לא חוקי. לדעתה יש כאן הסדר כובל משום שהחוק קובע – כבילה לעניין מחיר הוא הסדר כובל ואין הבחנה בין כבילה אנכית או אופקית.

הש' פרוקצ'יה – קשה לקבוע אם יש כאן הסדר כובל או לא, לראיה דעות חבריה. אם יש אי חוקיות ברורה זה לא נושא לבוררות כמו הש' נאור, אבל אם זה לא זועק כלא חוקי אזי אפשר ללכת לבוררות כמו הש' טירקל. היא בשונה מהאחרים לא בוחנת חוקיות החוזה ורק קובעת שאם זו לא אי חוקיות ברורה הם יכולים ללכת לבוררות.

ובשורה התחתונה – הוויכוח הלך לבוררות.

 

4.2         תרגיל בבטלות הסכם בוררות.

4.2.1         שאלה

חברת A עוסקת באיסוף מידע בתחום נכסי נדל"ן, ובהפצת המידע למתווכי מקרקעין. בשנת 2005 התקשרה חברת A עם חברת B בחוזה זכיינות. חוזה הזכיינות מגדיר את אזורי הפעולה של חברת B (בעלת הזיכיון), ותנאים נוספים אשר מגבילים את התחרות בשוק איסוף המידע בתחום הנדל"ן. לפיכך, קיים חשש שהוראות חוזה הזכיינות מהוות הסדר כובל, אשר אסור לפי חוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח – 1988^[1].

בתחילת שנת 2010 התגלעו בין החברות מחלוקות בנוגע לחוזה הזכיינות (טענות הדדיות בדבר הפרת חוזה). מיד עם פרוץ המחלוקות כאמור, הודיעה חברת A לחברת B במכתב על ביטול חוזה הזכיינות.

זמן קצר לאחר מכן, חתמו הצדדים על חוזה פשרה, שבו נקבע:

• חברת B תעביר לחברת A את כל המידע המצוי ברשותה בנוגע לנכסי נדל"ן באזור פעולתה.
• הצדדים ייפנו לבוררות לשם הכרעה בכל הסכסוכים שהתגלעו ביניהם.

על אף האמור בחוזה הפשרה, לא העבירה חברת B לחברת A את המידע כפי שהתחייבה. יחד עם זאת, הליך הבוררות התקיים במהלך שנת 2011 בפני שופט עליון בדימוס. הבורר קיים 11 ישיבות בין הצדדים, ופרוטוקול הדיונים מחזיק מאות עמודים. בחודש אפריל 2012 הגישו שתי החברות לבורר את סיכומיהן בכתב, וכעת ממתינות החברות לפסק הבורר^[2].

בשלב זה, פונה חברת A לבית המשפט וטוענת:

1.  כי חוזה הזכיינות מהווה הסדר כובל אסור לפי חוק ההגבלים העסקיים ולפיכך, בהתאם להוראת סעיף 3 לחוק הבוררות, הסכסוך איננו ראוי להיות נדון במסגרת הליך בוררות.
2. כי יש להפסיק את הליך הבוררות, מאחר שחברת B הפרה את חוזה הפשרה (המהווה את הסכם הבוררות בין הצדדים), בכך שלא העבירה לחברת A את המידע כפי שהתחייבה. לפיכך, מודיעה חברת A על ביטול חוזה הפשרה.

 

אנא דונו בסיכויים לקבלתן של טענות אלה של חברת A בבית המשפט.

4.2.2         תשובה

המדובר בחברות שיש ביניהן חוזה שהתבטל והצדדים עשו הסכם פשרה שכלל העברת מידע מחב' אחת לשנייה וגם הסכם זה הופר כך שהגיעו לבוררות וממתינים לפסק בורר.

בשלב זה חברה A פונה לבימ"ש וטוענת כי החוזה הראשון מהווה הסדר כובל, ולכן הסכסוך אינו ראוי להיות נדון בהליך בוררות, וכן שחברה B הפרה את הסכם הפשרה.

בפס"ד גאולים דעת הרוב אמרה שברגע שמתחיל הליך בוררות צריך החלטה של בימ"ש או החלטה משותפת של הצדדים משום שכבר לא חלים דיני החוזים.

בפס"ד גאולים הבוררות עוד לא התחילה אבל כאן ההליך כבר החל ולכן יש לדון בשאלת המניעות (אמנם אין עדיין פסק בורר שאם היה, טענת המניעות הייתה הרבה יותר חזקה אבל עדיין התנהל הליך ארוך דיו כדי שתועלה טענת המניעות).

לגבי הטיעון שהחוזה הראשון מהווה הסכם כובל – יש להעלות כמה טענות:

• טענת המניעות – אחרי אחת עשרה ישיבות ופרוטוקול של מאות עמודים זה שיקול חזק לא לבטל הבוררות;
• ההסכמה לבוררות – לא הייתה בחוזה הראשון אלא בהסכם הפשרה ולכן ביטול החוזה הראשון לא משליך על ההסכמה לבוררות. גם אם ההסכמה לבוררות הייתה באותו חוזה שלגביו נטען הסדר כובל, ראינו בפס"ד אקסטל שדעת הרוב טענה שגם אם החוזה צריך להתבטל, כל עוד זה לא חוזה לאי חוקיות חמורה, תניית הבוררות כן תחול. כלומר לתניית הבוררות חיים משלה;
• הבחנה בין סכסוך חוקתי לכספי – לא מבקשים אכיפת חוזה לא חוקי משום שההסדר הכובל כבר בוטל, לפיכך הסכסוך בסופו של דבר הוא כספי, מה שמחזק את ההליכה לבוררות.

5           הצדדים לבוררות

5.1         הסכמה להליך

לכאורה, אם הכניסה לבוררות היא בהסכמה אז הצדדים לבוררות יהיו אלה שהסכימו.

חוק הבוררות דורש מסמך בכתב (סע' 1) ולא דורש חתימה אבל בד"כ חותמים.

למרות זאת יש מקרים שבהם צדדים יגיעו לבוררות למרות שלא הסכימו ולא היו צד להסכם הבוררות המקורי. הבעיות מתעוררות כשאחד הצדדים לא רוצה את הצירוף הזה (הצד המצרף או הצד המצטרף).

נראה את החריגים שבהם נחייב אנשים להליך בוררות למרות שלא היו צד להסכם הראשוני:

5.1.1         חריגים

5.1.1.1         חליף.

סע' 4 לחוק קובע שהסכם הבוררות מחייב את הצדדים או את החליפים שלהם.

חליף מופיע גם בחוקים אחרים אבל אין הגדרה קבועה (חוק המחאת חיובים למשל). בפסיקה היו ניסיונות רבים להרחיב את המשמעות של חליף משום שאין הגדרה בחוק.

לדוגמא:

ע"א 10892/02 נאות אואזיס מלונות בע"מ נ' זיסר

אואזיס היא חברה שמחזיקים את מניותיה שתי חברות של משפ' שאבס.

החברה מחזיקה בזכויות להקים מלון באילת. היא מתקשרת בחוזה עם חב' מרכזי שליטה שמנהליה הם זיסר וסמוכה.

החוזה אומר שמרכזי שליטה מתחייבים לפעול להגדיל את אחוזי הבניה ויחזיקו 50% ממניות אואזיס בהמשך, זו חלק מהתמורה.

זיסר וסמוכה מתמנים להיות גם מנהלים באואזיס וכן 50% ממניות אואזיס הולכים לנאמנות לפני שהלכו למרכזי שליטה.

בחוזה יש תניית בוררות שאומרת שאם יהיה סכסוך, הבוררות תהיה בת"א.

נוצר סכסוך בין החברות ומתגבשת החלטה, בגלל שזיסר וסמוכה מנהלים בשתי החברות, למכור את הקרקע שעליה אמור להבנות המלון. מגל וחצור מתעניינים לרכוש את כל הזכויות ונרקמת עסקה לפיה מגל וחצור מתקשרים עם שתי החברות שמחזיקות במניות של אואזיס ובחוזה קבוע שאם יש בוררות, ההליך יתנהל באנגליה (כלומר עלות הבוררות תהיה מאד יקרה). כדי להשלים את העסקה נכרת עוד חוזה בין מרכזי שליטה לאואזיס לפיו המניות יחזרו לחברה ואואזיס ישלמו סכום למרכזי שליטה כך שמי שיחזיק במניות הן החברות שאואזיס בבעלותן ללא נאמנות.

למגל וחצור יש טענות קשות נ' זיסר וסמוכה שניהלו פיזית את העסקה עם מגל וחצור. מגל וחצור מגישים תביעה בביהמ"ש למרות כל תניות הבוררות נ' זיסר וסמוכה.

זיסר וסמוכה טוענים שלא ניתן להגיש נגדם תביעה משום שתניית הבוררות תקפה גם לגביהם לאור זאת שהם הנציגים של החברות שמחזיקות באואזיס כלומר הם חליפים. החוק לא מגדיר מה זה צד חליף ומשום שכל המו"מ נעשה מולם ותניית הבוררות כלולה בהתקשרות שנעשתה מולם, הם טוענים שהם צד חליף.

ביהמ"ש המחוזי מקבל את טענת זיסר וסמוכה ומכיר בהם צד חליף של בעלי המניות של אואזיס

ביהמ"ש העליון הופך את קביעת המחוזי ומדגיש שאי אפשר לראות בהם חליף ומחדד שצד חליף משמעו שכשנכנס החליף אז הקודם יצא מהמשחק וכאן זה לא המקרה. חליף הוא לא נציג ולא מנהל המו"מ אלא מחליף, כלומר בא במקום הצד המקורי ולא בנוסף אליו.

5.1.1.2         צד מכח השתתפות.

לא היה צד להסכם הבוררות אבל השתתף ונמצא בהליך.

 

רע"א 1249/12 לידר ניהול ופיתוח בע"מ נ' שרבט מלכיאל ובניו לעם בע"מ

לידר ושרבט התקשרו בהסכם מסגרת שהם ישתפו פעולה בכל מיני מיזמי בניה ועקרונותיו יחולו על כל פרויקט ופרויקט בנפרד. נוצר סכסוך והם מחליטים לפנות לבוררות ושם בין היתר עולה נושא של מגרש מסוים שלגביו הצדדים מסכימים שהמגרש יעבור לשרבט והם ישלמו תמורתו סכום ללידר. הבורר צריך היה לקבוע כמה ישלמו משום שעל כך לא הסכימו.

במהלך הבוררות מר שרבט שמייצג את חב' שרבט מוכן לקחת בערבות אישית את ההתחייבויות של חב' שרבט והוא נמצא בכל הדיונים.

ניתן פסק בוררות שקובע שגם חב' שרבט וגם מר שרבט צריכים לשלם למרות שהצדדים לבוררות הם רק חב' שרבט וחב' לידר.

לידר פונה לבימ"ש וטוען שהוא אינו צד להסכם הבוררות ולא יתכן שהוא מקבל פסק בוררות באופן אישי. בימ"ש קובע – היה נוכח בכל הדיונים, העלה את ההצעה להיות מחויב באופן אישי לקחת את ההתחייבויות של החברה מיוזמתו ולכן ניתן לקבוע שהוא צד לבוררות מכח השתתפות.

5.1.1.3          אימוץ מכללא של הסכם הבוררות .

 

רע"א 5394/09 סוכנות מכוניות לים התיכון בע"מ נ' KIA MOTORS CORPORATIONS

חב' סמל"ת מחזיקה ב-100% מניות של חב' קוריאה מוטורס ששיווקו את KIA בארץ.

בחוזה בין KIA לקוריאה מוטורס תניית בוררות שהבוררות תתקיים בקוריאה. באיזשהו שלב KIA מודיעים על סיום היחסים עם קוריאה מוטורס משום שנקשרה עם אונגר.

קוריאה מוטורס תובעת בבימ"ש גם על כך שסיום היחסים לא היה תקין וגם על כך שסמל"ת טוענת ש- KIA הפרה איתם הסכם למרות שאין ביניהן הסכם ממש משום שסמל"ת הקימה מרכז לוגיסטי עצום כדי לשווק את המכוניות.

KIA ידעה זאת והמשיכה ביחסים. סמל"ת טענה להפרת חוזה מכללא הקמת מרכז לוגיסטי מול הבנה שהחוזה ימשך. בנוסף קוריאה מוטורס תובעים את אונגר על גרם הפרת חוזה (נזיקין). כל התביעות הולכות לבימ"ש.

KIA ואונגר טוענים שיש ללכת לבוררות בקוריאה ולכן לא ניתן בינתיים לתבוע עד שהבוררות תתברר בקוריאה. הוויכוח בין הצדדים – היכן לברר כ"א מהסכסוכים.

בימ"ש קובע – יתכן שאין הסכם מכללא אבל כשהוויכוח הוא היכן לברר, ניתן לצאת מנק' הנחה שיש הסכם מכללא.

ההסכם מכללא מאמץ את תניית הבוררות שבין קוריאה מוטורס ל- KIA.

קוריאה מוטורס ו- KIA הן אלה שקשורות בהסכם ותניית הבוררות נוגעת להן.

בין סמל"ת ל- KIA יש הסכם מכללא בספק.

על אף האמור בימ"ש קבע שסמל"ת יכולה להצטרף לתניית הבוררות מכח ההסכם מכללא וקביעה זו באה בעיר משום שהייתה לבימ"ש הרגשה שקוריאה מוטורס ו- KIA מנסות לעקוף את תניית הבוררות כדי לא לקיים את ההליך בקוריאה וזוהי לא תוצאה רצויה בעיני בימ"ש.

לגבי אונגר בימ"ש קובע שאין לו קשר, תביעת גרם הפרת חוזה נגדו תתנהל אם כך בבימ"ש.

5.1.1.4         צד חיוני / זהות אינטרסים

פס"ד ליכטנשטיין נ' AIG  מסביר מהו צד חיוני.

רע"א 9542/06 ליכטנשטיין נ' איי. אי. ג'י. החזקות במשכנתאות בע"מ

ליכטנשטיין וקרמר שני משקיעים ויש להם מיזם לגבי משכנתאות. הם מתחברים עם AIG.

ל- AIG חב' בת UGC והמשקיעים ו-UGC מקימים את חב' AIG משכנתאות שמחזיקה 100% ממניות EMI שלה יש את הרישיונות לפעול בתחום המשכנתאות לעניין הביטוחים. נכרת חוזה בין ליכטנשטיין ושות' לבין UGC לבין AIG למשכנתאות שכולל את עניני הפעילות של AIG ואת יחסיהם כבעלי מניות.

בשלב מסוים המשקיעים טוענים לקיפוח המיעוט משום שהם לא מקבלים די מידע על פעילות EMI שפועלת גם בחו"ל.

בימ"ש קבע שאפשר ללכת לבוררות למרות שקיפוח המיעוט נשמע כמו זכות חוקתית משום שבסופו של יום זה ויכוח כספי.

בנוסף נטען שגם EMI רלבנטית לתביעה משום שאי אפשר לברר את הסכסוך באמת בלעדיה. בימ"ש קובע שאם אותו צד חיוני לבירור הבוררות מסכים לכך הוא יכול להצטרף לבוררות למרות שלא היה צד להסכם המקורי, ובנוסף יש לו זהות אינטרסים עם אחד מהצדדים וטענת המשקיעים שהם לא התקשרו בתניית בוררות עם EMI לא התקבלה.

5.1.1.5         צד מכח יחסים

בשלוש דוגמאות:

• בעל מניות,
• שותפים,
• ערב.

5.1.1.5.1       בעל מניות

במצב שבו החברה חתומה על הסכם, האם ניתן לעשות הרמת מסך לעניין תניית הבוררות ע"מ שהיא תכלול גם את בעל המניות?

 

רע"א 1158/04 א. מ. השבחת נכסים בע"מ ואח' נ' רם דר חברה לבניין בע"מ

לחב' צ.י. שני בעלי מניות – א.מ השבחת נכסים ו-רם דר חב' לבניין. נעשית עסקה עם חב' קלי קל שאמורה לרכוש מניות מבעלי המניות הקיימים (א.מ. ורם דר) כך שכל חוזה כולל שלושה צדדים: רם דר – קלי קל – צ.י / א.מ. – קלי קל – צ.י.

התגלעו ויכוחים ובהליך הבוררות יש תביעה לבורר שמערבת גם את בעל המניות בחב' א.מ. ובעלי מניות אחרים ולא רק את החברות עצמן.

בעלי המניות הולכים לבימ"ש וטוענים שהם לא צד לבוררות ובימ"ש צריך להכריע מה תוקף החלטת הבורר שגם בעלי המניות יכולים להיות צד לבוררות למרות שהם לא צד להסכם הבוררות.

ביהמ"ש העליון (הש' ג'ובראן) קובע שהבורר הוא כמו שופט וכמו שהשופט יכול להחליט על הרמת מסך גם הבורר יכול בכפוף לכך שהתמלאו תנאי הרמת המסך (הבעיה: ברירת המחדל של הבוררות היא שתתנהל לא עפ"י הדין המהותי אבל זאת בעיה צדדית).

 

פס"ד א.מ. נכסים ניתן ב-2005.

 

רע"א 8523/05 החברה המרכזית לפיתוח השומרון בע"מ נ' מזי את יחזקאל

מדובר על שתי חברות שעשו ביניהן עסקים שונים – פיתוח השומרון מכרה דלק למזי את יחזקאל שנתנה שירותים קבלניים לפיתוח השומרון.

נוצר סכסוך על סכום של 700 אלף ₪, הם פונים לבימ"ש שמעביר את הצדדים לבוררות מכח סע' 79(ב) לחוק ביהמ"ש.

בבוררות, פיתוח השומרון מגישה את כתב הטענות ומערבת גם את בעלי המניות של מזי את יחזקאל. החלטת הבורר לצרף את בעה"מ מגיעה לבירור בבימ"ש.

בימ"ש קובע שהבורר אינו מוסמך להחליט אם לצרף את בעה"מ או לא, כלומר לא מוסמך גם לעשות הרמת מסך. לכאורה 2 פס"ד שקובעים קביעות הפוכות.

 

האבחנה בין פסקי הדין:

בפס"ד השני הסכסוך הוא כספי נקודתי ובפסה"ד הראשון היה ניסוח שאמר שהצדדים – בין כבעלים או מנהלים ובין כבעלי מניות – מתחייבים ללכת לבוררות. תניית הבוררות נוסחה כנראה מתוך הבנה של הצדדים שיוכלו להיות חלק מתניית הבוררות. לדעת המרצה פסה"ד השני הוא הנכון לפיו הבורר אינו מוסמך לעשות הרמת מסך אבל כמובן שיש לאבחן כל מקרה לגופו. כנראה שזה מה שיוחלט ברוב המקרים, למרות שגם מי שטוען אחרת יש לו פס"ד תומך.

5.1.1.5.2       שותפים.

האם שותף שחתם על הסכם בוררות יכול לחייב לצרף גם שותפים אחרים?

 

רע"א 8113/09 אלייד סוכנויות לביטוח (1975) בע"מ נ' מוניות ישיר סוכנות לביטוח 2001 בע"מ

חוזה לשיתוף פעולה בתיק ביטוח בין מוניות ישיר לבין מר זוהר (לא מדובר בשותפות).

בשלב מסוים נוצר ויכוח לגבי החוזה והם מסכימים על גישור בכפוף לכך שאם תוך 45 יום לא יגיעו להסכמה, ילכו לבוררות.

המגשר והבורר הם אנשים שונים. (יש היום הליך שנקרא "גישבור" שבו המגשר הוא גם הבורר למרות שזה לא מסתדר עם תקנות הגישור, אא"כ הצדדים קובעים רק בסוף הגישור שהמגשר יהיה גם בורר). בהליך הבוררות לאחר שהגישור נכשל,

מוניות ישיר מבקשת לצרף להליך את חב' אלייד שנטען לגביה שהיא שותפה עם מר זוהר.

בימ"ש קובע שאינו צריך להכריע אם מתקיימת שותפות, כלומר לצורך הענין הוא מניח שיש יחסי שותפות בין אלייד לזוהר.

 

עולה השאלה האם כששותף אחד חותם על תניית בוררות זה מצרף גם שותפים אחרים?

סע' 14 לפקודת השותפויות קובע שכל שותף הוא גם שלוח של השותפים האחרים, משמע שהוא יכול לחייב אותם בחוזה אבל זה בהתקשרות החוזית הרגילה.

לגבי בוררות חל סע' 5(א) של חוק השליחות שקובע שאם מדובר על שליחות לייצג בהליכים משפטיים בבימ"ש או בפני בורר, צריך הסכמה מפורשת למרות סע' 14 לפק' השותפויות.

5.1.1.5.3       ערבות.

עדיין אין פסיקה מהעליון.

בש"א 1138/06 פלמינגו בע"מ נ' צרבן (1996) בע"מ

שתי חברות התקשרו בחוזה, ושני ערבים שחתמו על החוזה כערבים לכל התחייבויות החברה. בחוזה יש תניית בוררות, האם גם הערבים יכולים להצטרף כצדדים לבוררות? ה

ביהמ"ש המחוזי אומר: אם הערב ערב רק לחיוב ספציפי ולא לכל התחייבויות הצד שהוא ערב לו אז הוא לא ערב לבוררות ולא יהיה צד לה.

הש' גורן קובע שזה ענין טכני – אם הערבות היא על אותו מסמך חוזה שיש בו תניית בוררות אז ההנחה היא שמי שערב הוא צד לתניית הבוררות אבל אם הערבות היא במסמך פיזי אחר, זה אומר שהערב הוא ערב להתחייבויות אבל הוא לא חלק מתניית הבוררות.

בנוסף להבחנה הטכנית יש גם הבחנה מהותית מצד המודעות ותום הלב.

הכרעה זו של המחוזי הגיעה אחרי שורה של פסקי דין סותרים אבל עדיין חשוב לציין שאין פסיקה של העליון.

5.2         תרגיל בצדדים לבוררות

5.2.1         שאלה

חברת A היא חברת בנייה. אילנה היא בעלת המניות (100%) ומנהלת החברה. בחודש ינואר 2011 התקשרה החברה עם עו"ד בוריס בחוזה שלפיו ינסח עו"ד בוריס 'חוזי מכר דירות' שישמשו את החברה בהתקשרותה עם רוכשי דירות בשני פרויקטים שהיא בונה, וכי בתמורה יהיה זכאי עו"ד בוריס לרבע אחוז (0.0025%) מן התמורה שתקבל החברה מכל דירה שתימכר באותם פרויקטים.

בחוזה שנכרת בין הצדדים הופיעו, בין היתר, הסעיפים הבאים:

• "מוסכם בזאת כי עורך הדין רשאי להעביר ו/או להמחות את זכויותיו ו/או חובותיו על פי הסכם זה לאחר".
• "כל סכסוך שיתגלע בין הצדדים יובא בפני בורר אשר יתמנה על ידי ראש לשכת עורכי הדין".

 

בחודש פברואר 2011 נכרת חוזה בין עו"ד בוריס לבין אילנה, ובמסגרתו התחייבה אילנה בערבות אישית להתחייבויות חברת A על פי החוזה מחודש ינואר 2011.

בחודשים מרץ-אפריל 2011 העבירה חברת A לעו"ד בוריס את התשלום בהתאם להתחייבותה.

בחודש מאי 2011 התקשר עו"ד בוריס בחוזה עם עו"ד מוחמד, ובמסגרתו המחה עו"ד בוריס לעו"ד מוחמד את זכותו לקבל שכ"ט מחברת A על פי החוזה מחודש ינואר 2011.

במהלך חודש מאי נקלעה חברת A  לקשיים כלכליים ולא העבירה (לא לעו"ד בוריס ולא לעו"ד מוחמד) את התשלומים אותם התחייבה לשלם בחוזה מחודש ינואר 2011 כאמור.

בחודש יוני 2011 פונה עו"ד מוחמד לחברת A ולאילנה בדרישה לפנות לראש לשכת עורכי הדין על מנת שימנה בורר בסכסוך שנתגלע בין עו"ד מוחמד, חברת A ואילנה.  חברת A ואילנה משיבות לעו"ד מוחמד כי לא ניתן לקיים בוררות בין הצדדים הללו, כיוון שהחתומים על הסכם הבוררות המקורי (בחוזה שנכרת בינואר 2011) הם חברת A ועו"ד בוריס בלבד.

אנא דונו האם ניתן לקיים בוררות בין עו"ד מוחמד, חברת A ואילנה.

5.2.2         תשובה

מדובר על חברה שמתקשרת בחוזה עם עו"ד ובחוזה יש תניית בוררות בין החברה לעו"ד.

עוה"ד ינסח עבור החברה חוזים והוא יקבל 0.25% מהתמורה.

לחברה יש בעלת מניות שמחזיקה ב-100% מהמניות, אילנה ונחתם הסכם בינה לבין עוה"ד. לאילנה התחייבות אישית להיות ערבה להתחייבויות החברה. בהסכם בין עוה"ד לחברה יש סעיף שמאשר לו להעביר או להמחות את זכויותיו / חובותיו עפ"י הסכם זה לאחר. לאחר כמה חודשים עוה"ד ממחה את זכויותיו לעו"ד אחר, החברה מפסיקה לשלם ועוה"ד השני רוצה ללכת לבוררות.

הצדדים להסכם הם החברה ועו"ד 1. עו"ד 2 רוצה ללכת לבוררות מול החברה ואילנה. האם ניתן לקיים בוררות בהרכב זה?

כלל 18 של לשכת עוה"ד (אתיקה מקצועית) קובע שאם עו"ד רוצה להמחות את הייצוג המשפטי שלו הוא חייב לעשות זאת בהתחייבות מפורשת ונפרדת.

האינטואיציה אומרת שעו"ד 2 הוא חליף של עו"ד 1 כי יש המחאת זכויות מכח החוזה, אבל חוק המחאת חיובים קובע שאפשר להמחות זכות בלי אישור החייב אלא אם כן יש הגבלה עפ"י דין ולכן לכאורה יש בעיה לטעון שעו"ד 2 חליף משום שכללי לשכת עוה"ד דורשים התחייבות מפורשת ונפרדת, ויתכן שהסעיף בהסכם שמאפשר לעו"ד 1 להמחות את זכויותיו אינו ממלא את הדרישה של כללי לשכת עוה"ד.

בהסכם יש תניה גורפת וכללי לשכת עוה"ד דורשים התחייבות מפורשת ונפרדת. עוה"ד יכול לטעון שהתניה הגורפת כוללת בתוכה גם הסכמה מפורשת ונפרדת – טענה קצת חלשה.

טענה שניה יכולה להיות שאין המחאה של הייצוג עצמו אלא רק המחאת הזכות קבל כסף ולכן כללי האתיקה לא מדברים על כך ויתכן שהטענה תתפוס ועו"ד 2 הוא אכן חליף של עו"ד 1. זו התלבטות אחת.

לגבי החברה – היא חתומה על הסכם הבוררות ויכולה לטעון שהיא חתומה כלפי עו"ד 1 ולא כלפי עו"ד 2 אבל אם החלטנו שעו"ד 2 הוא חליף אז עו"ד 2 יכול להיות צד לבוררות מול החברה. לגבי אילנה – טענה אחת בכובעה כבעלת מניות בחברה,

ראינו  שני פס"ד שעסקו בנושא -באחד בימ"ש נצמד ללשון תניית הבוררות ובשני נקבע כלל נכון יותר שאין אפשרות לעשות הרמת מסך לעניין תניית הבוררות, כלומר אין קול אחד ברור המפסיקה אבל ניתן לשייך את המקרה שלפנינו לפס"ד השני (מזל נ' יחזקאל) ולא ניתן לגרור לבוררות גם את בעל המניות ללא הסכמתו.

ניתן לטעון לגבי אילנה שהיא המנהלת והרוח החיה בחברה ולכן היא צד חיוני לבוררות ולכן היא תצורף לא מתוך כך שהיא בעלת מניות ומכח הרמת מסך אלא משום שהיא צד חיוני למרות שבפס"ד שרבט הצד החיוני הוא זה שרצה לקחת חלק בבוררות ואם אילנה מתנגדת יהיה קשה לגרור אותה לתוך הבוררות. לגבי אילנה וערבותה האישית אין הכרעה בעליון ובערכאות הנמוכות יותר מסתמנת נטייה לקבוע הבחנה בין מקום שבו הערבות נעשית באותו מסמך ואז הערב הוא צד לבוררות לבין מקום שבו הערבות היא מסמך נפרד ואז אין מסקנה מחייבת על הצטרפות הערב.

יתכן שבסיטואציה שלפנינו נרחיב את ההבחנה הזו משום שאילנה היא גם בע"מ, גם מנהלת וגם רוח חיה בחברה כך שלא הגיוני שהיא לא הייתה מודעת לתניית הבוררות גם אם הערבות היא במסמך נפרד.

6           עיכוב הליכים

עצם זה שיש הסכמה בין צדדים ללכת לבוררות לא שולל את סמכות בימ"ש לדון.

יש רתיעה גדולה מכך שצדדים ישללו את יכולת בימ"ש לדון. נוצרה דילמה – אם הצדדים חתמו על תניית בוררות ואחד מהם הולך לבימ"ש – מצד אחד רוצים לכבד את תניית הבוררות ומצד שני לא רוצים שזכותו של הצד השני לגשת לערכאות תפגע.

6.1         ההסדר

ההסדר שיש בחוק הוא פשרה:

סע' 5 לחוק הבוררות: (א)   הוגשה תובענה לבית משפט בסכסוך שהוסכם למסרו לבוררות וביקש בעל-דין שהוא צד להסכם הבוררות לעכב את ההליכים בתובענה, יעכב בית המשפט את ההליכים בין הצדדים להסכם, ובלבד שהמבקש היה מוכן לעשות כל הדרוש לקיום הבוררות ולהמשכה ועדיין הוא מוכן לכך.

(ב)      בקשה לעיכוב הליכים יכול שתוגש בכתב ההגנה או בדרך אחרת, אך לא יאוחר מהיום שטען המבקש לראשונה לגופו של ענין התובענה.

(ג)       בית המשפט רשאי שלא לעכב את ההליכים אם ראה טעם מיוחד שהסכסוך לא יידון בבוררות.

 

בימ"ש יכול לדון כלומר הסכם בוררות לא שולל את סמכות בימ"ש אבל אם נפתח הליך בבימ"ש אז נתון לבימ"ש שיקול הדעת לעכב הליכים. עיכוב ההליכים לא סוגר את התיק – ההליך נשאר פתוח ובמקרה שלא הושלם הליך הבוררות או שהושלם ובימ"ש מתבקש לבטל פסק בורר, בימ"ש יחזור לדון בו.

6.1.1         ההליך

חוק הבוררות מגדיר את הסמכות:

• בימ"ש שאליו הוגשה התביעה הוא זה שיעכב את ההליכים.
• אם התעוררו בעיות בבוררות – התיק יופנה לבימ"ש מחוזי מבחינת סמכות עניינית.
• אם הבוררות מסתיימת ללא פסק בורר חוזרים לערכאה שעיכבה הליכים.
• אם בימ"ש שלח את הצדדים לבוררות מכח סע' 79(ב) לחוק ביהמ"ש, בכל ענין / שאלה / בעיה שתתעורר בבוררות יחזרו לאותו בימ"ש ששלח.

6.2         התנאים לעיכוב הליכים

סע' 5 לחוק הבוררות קובע רשימה של תנאים שצריכים להתקיים כדי שביהמ"ש שאליו הוגשה התובענה יחליט על עיכוב הליכים.

כדי שהצדדים יופנו ע"י בימ"ש לבוררות צריכים להתמלא חמישה תנאים מצטברים:

1. שיש בין הצדדים הסכם בוררות בכתב.
2. הוגשה תובענה לבימ"ש שמתייחסת לאותו סכסוך שלגביו יש הסכם בוררות.
3. בעל דין שהוא צד להסכם הבוררות מבקש עיכוב הליכים (יש ענין אחד שנשאר בצריך עיון – האם צד חליף יכול לבקש עיכוב הליכים).
4. אותו צד שמבקש עיכוב הליכים היה מוכן ועדיין מוכן לעשות את כל הדרוש לצורך הבוררות (כלומר עיכוב ההליכים הוא לא "צעד טקטי" בלבד).
5. הבקשה לעיכוב הליכים הוגשה בהזדמנות הראשונה (בכתב הגנה או בדרך אחרת, בהזדמנות הראשונה שבו מתנהל דיון לגופו של ענין, לא משנה מה ההליך ואם לא נזכרו בכך בזמן – המועד חלף).

6.2.1         שק"ד לביהמ"ש לעיכוב הליכים

אף אחרי התקיימות כל חמשת התנאים המצטברים עדיין לבימ"ש יש שק"ד אם לעכב הליכים בין אם התנאים מתמלאים או לא. סע' 5(ג) מדגיש זאת ואומר שצריך טעם מיוחד כדי שבימ"ש לא יעכב הליכים. הנטייה הברורה של המחוקק – לעכב הליכים.

6.2.1.1         עניינים שהפסיקה הכירה בהם כטעם מיוחד:

6.2.1.1.1       אם מתקיים סע' 3 לחוק הבוררות

אם הסכסוך הוא בעניין קוגנטי שלא יכול להיות נושא לבוררות, אין מה לעכב הליכים וללכת לבוררות משום שהנושא לא יכול ללכת לבוררות,

כלומר הכרעת בימ"ש אם הנושא יכול ללכת לבוררות או לא היא שתשליך גם על ענין עיכוב ההליכים.

6.2.1.1.2       נושא חשוב מבחינה ציבורית,

לא עניין קוגנטי, זה טעם מיוחד של בימ"ש לא לעכב הליכים ולהמשיך לדון בנושא.

רע"א 1817/08 טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ נ' PRONAURON BIOTECHNOLOGIES, INC.  

שם דובר על חוזה בין פרוניורון לטבע שטבע יעשו ניסוים במולקולה שלפרוניורון זכויות בה ע"מ לפתח תרופות. פרוניורון טענה להפרת החוזה ע"י טבע משום שהניסויים לא עמדו בתקנים וסיכנו חיי אדם. אמנם הם מבקשים תרופות כספיות אבל הנושא מאד חושב – ניסויים בבני אדם או לא.

טבע טענה שיש תניית בוררות המפנה את הצדדים למוסד מפורסם באנגליה שידון לפי הדין הישראלי. טבע מגישה בקשה לעיכוב הליכים ופרוניורון מתנגדת.

בימ"ש קובע שהנושא הוא בעל חשיבות ציבורית ולכן חשוב שבימ"ש ידון והציבור יידע ויהיה חשוף להליכים, לא כמו אם הבוררות תתנהל באנגליה, וכל זאת למרות שהפרת חוזה לא נכנס בגדר סע' 3 לחוק הבוררות וכן יכול להתנהל בהליך בוררות, רק בשל חשיבותו הציבורית של הנושא.

המחוזי קבע זאת, גם העליון אישר את ההחלטה וגם בדיון נוסף ההחלטה נותרה על כנה.

6.2.1.1.3       פיצול הדין.

יתכן מצב שיש תניית בוררות מול אחד הצדדים בעוד שהתביעה אמורה להתברר מול יותר צדדים, או מצב שיש תניית בוררות לגבי סכסוך מסוים ומתעורר סכסוך בנושא אחר שלגביו אין תניית בוררות.

אין דעה גורפת לגבי המצב השני בפסיקה, אבל באופן כללי בימ"ש נרתע מאד מניסיונות לעקוף, למשל ניסיון להכניס עילות נזיקיות לתוך עילות חוזיות יתקבל על הדעת אבל הכנסת עילות שאינן קשורות לעילת התביעה ב"דלת האחורית" לא תתקבל בברכה ע"י בימ"ש ותתפרש כניסיון לעקוף.

 

נתמקד במצב בו יש תניית בוררות עם צד אחד ומבקשים לתבוע צדדים נוספים.

רע"א 985/93 אלרינה אינווסטמנט קורפוריישן נ' ברקי פטה המפריס (ישראל) בע"מ,

מדובר על חב' ברקי שמחזיקה במניות של חב' האולפנים המאוחדים.

נכרת חוזה בין חב' ברקי לחב' אלרינה להעברת מניות ובחוזה זה יש תניית בוררות ויש תניה נוספת שמגבילה את היכולת של אלרינה להעביר את המניות לצדדים אחרים, תניית מגבלת עבירות. בתניית הבוררות כתוב שהבורר אינו מחויב לדין המהותי ושהבורר צריך לתת פסק תוך 45 יום מפתיחת ההליך (לפי חוק הבוררות הפרת תניה כזו היא מאד בעייתית).

אלרינה מעבירה את המניות לשתי חברות אחרות לכאורה בניגוד לתניית מגבלת העבירות, ויש גם חילופי דירקטורים בחב' האולפנים.

חב' ברקי מגישה תביעה נ' אלרינה, החברות הנעדרות והמנהלים. כלומר תביעה כלפי מי שמולה יש תניית בוררות וגם כלפי צדדים אחרים. ההנחה היא שאם יש עילת תביעה אז נכון לדון אבל השאלה היא היכן לדון. אלרינה מגישה בקשת עיכוב הליכים לבימ"ש בטענה שיש תניית בוררות.

בימ"ש מתלבט אם לעכב את ההליכים בין אלרינה לברקי תוך שברור לבימ"ש שאי אפשר לצרף את החברות הנעדרות והמנהלים כצדדים לבוררות. אם אין אפשרות לצרף את הגורמים הנוספים לבוררות, האם בימ"ש יעכב הליכים וישלח את אלרינה וברקי בלבד לבוררות? מצד אחד רוצים לאפשר להם ליהנות מתניית הבוררות ומצד שני קיים חשש שהבורר יחליט החלטה מסוימת ובימ"ש יחליט החלטה סותרת לגבי הגורמים האחרים. בנוסף יתכן שהבורר יקבע שלארינה צריכה להחזיר את המניות אבל לא תהיה להחלטתו אפשרות אופרטיבית לביצוע משום שהמניות בבעלות חברות אחרות שיתכן שבימ"ש יקבע שהן מחזיקות כדין במניות.

העניין נידון בביהמ"ש העליון בהרכב של שלושה שופטים:

הש' גולדברג קובע מבחן דו שלבי בנושא פיצול הדיון: נחיצות דיונית + נחיצות מהותית. הש' ברק מסכים אתו ונפרט:

ראשית בודקים למה מתבקש שהתובע יתבע עוד גורמים – אם יש לכך הצדקה אז מתקיים המבחן הראשון, יש נחיצות דיונית.

אם בימ"ש יחשוב שהצירוף לא נובע מסיבה אמיתית (למשל הרצון לחמוק מהליך בוררות) אז המבחן לא מתקיים ותהיה נטייה להפנות לבוררות.

בשלב השני בודקים את הנחיצות המהותית ובודקים האם הבוררות תהיה אופרטיבית, האם הכרעת הבורר תהיה ישימה. אם לא, אז המבחן השני לא התקיים ולכן אין טעם ללכת לבוררות, בימ"ש לא יעכב את ההליכים וימשיך לדון בעצמו.

הש' גולדברג וברק מסכימים שלפי המבחנים יש נחיצות דיונית ויש נחיצות מהותית ולכן יש טעם מיוחד לא לעכב את ההליכים ע"מ להימנע מפיצול הדיון וההליך יישאר בבימ"ש.

הש' חשין בדעת מיעוט אומר שאם הצדדים רצו דין מהותי אזי אין כ"כ הבדל בין בורר לבימ"ש אבל אם הם לא רצו דין מהותי אזי נוטים לחזק את רצונם ואת חופש החוזים ולא לשלוח אותם לבימ"ש אלא לבוררות.

בנוסף, חשין שואל האם המעורבות של צדדים שלישיים הייתה צפויה כשנכנסו לעסקה? אם הייתה צפויה, ניתן לצרף אותם לבוררות ולשלוח את כולם לבוררות משום שזה היה צפוי. תניית הגבלת העבירות קמה משם שהייתה צפיות שהמניות יועברו, כלומר בהגדרת ההפרה כבר מניחים שיעורב עוד מישהו ולכן כולם צריכים ללכת לבוררות, אבל עדיין זו דעת מיעוט והמבחן הדו שלבי של הש' גולדברג הוא זה שקובע לעניין פיצול הדיון.

6.2.1.1.4       חשש לניגוד עניינים של הבורר.

רע"א 1860/02 חברת מלונות דן בע"מ נ' ITF INDUSTRIAL CONSTRUCTION OF DOORS

מדובר על חב' ITF שבצעה עבודות באחד ממלונות דן.

נוצר סכסוך כספי, במקור יש תניית בוררות כשהבורר הוא בעל תפקיד בחב' מלונות דן כנראה משום שהוא היה מעורב במו"מ. בין הסכם הבוררות להיווצרות הסכסוך אותו בעל תפקיד התקדם והפך להיות המשנה למנכ"ל. ITF טוענים שבתפקידו זה הבורר לא יכול להיות אובייקטיבי.

 מלונות דן טוענים – ידעתם שהוא עובד בחברה והסכמתם לכך. ITF טוענים ששינוי הנסיבות הוא שמעמדו החדש גורם לו לנטות יותר לכיוון החברה.

בימ"ש מסכים עם טענת ITF שיש שינוי נסיבות ולכן יש חשש לניגוד עניינים על כן לא יעוכבו ההליכים ובימ"ש ידון בסכסוך. בימ"ש ניסה להציע לצדדים ללכת לבורר אחר אבל חב' דן לא הסכימה ולכן התחזק החשש לניגוד עניינים ובימ"ש החליט להמשיך לדון.

6.2.1.1.5       טענת תרמית.

אם יש חוזה בין שני גורמים עם תניית בוררות ואחד הצדדים מגיש תביעה לבימ"ש בטענה שהצד השני רימה אותו, יש אפשרות לנתבע להתגונן בבימ"ש ולנקות את שמו בבימ"ש ולא בבוררות, רחוק מעין כל. לפיכך בימ"ש לא יעכב הליכים וימשיך לדון בסכסוך. לא משנה מי מאשים את מי בתרמית ואפילו שהמואשם רוצה בבוררות, עדיין בימ"ש ימשיך לדון כדי שתהיה למואשם הזדמנות לטהר את שמו באותה ערכאה שבה הוא הואשם בתרמית והכפש שמו.

בימ"ש מסייג – לא כל טענת תרמית מיד תגרום להחלטה שבימ"ש ידון אלא יש לבחון עד כמה הטענה הזו מרכזית ביחס לטענות אחרות או האם יש הכפשת שם רצינית וזו הטענה המהותית בסכסוך המצדיקה דיון בבימ"ש.

רע"א 5036/10 שמעון דויטש נ' אליהו קליין

בימ"ש קובע שעצם העלאת טענת התרמית היא שיקול של בימ"ש לא לעכב הליכים ולדון בעצמו בסכסוך ולא משנה מי המאשים ומי הרוצה בבוררות.

6.2.1.1.6       הבוררות לא יעילה.

רע"א 9722/07 ציינווירט נ' כהן

מדובר על הסכם לייזום נדלנ"י בין שני חרדים, ויש תניית בוררות ובה נקבע שהבורר הוא רב בירושלים.

ב-2001 נחתם ההסכם וב-2003 נוצר סכסוך. התובע מגיש תביעה בבי"ד צדק של העדה החרדית, לא מה שסוכם ביניהם לכתחילה אבל בכ"ז מגיעים להסכם פשרה ומכוחה הם ממנים בורר חדש בין היתר הם חותמים על שטר בוררות חדש. מגישים כתבי טענות לבורר החדש והוא מגלה את תניית הבוררות המקורית ואת זהות הבורר המקורי והוא מתפטר מתפקידו משום שהוא מסרב כנראה לחתור תחת הבורר המקורי.

ב-2006 התובע מגיש תביעה לבימ"ש. הצד השני טוען שיש תניית בוררות.

בימ"ש מחוזי קובע שההליך נמשך כבר שנים ועיכוב ההליכים כעת מנוגד לכל התכלית של הליך הבוררות שנועד לספק הליך מהיר ולכן המחוזי קובע לא לעכב הליכים.

מוגש ערעור לעליון.

הנתבע טוען שאי עיכוב הליכים אינו נגד תכלית הבוררות משום שהחופש שלהם היה בין היתר ללכת לדין תורה ולקבוע ע"י כך מהו הדין המהותי. תכלית הבוררות היא לא רק לגמור את הבוררות מהר אלא גם לקבוע מה הדין המהותי.

הטענה השנייה היא שהכרעת המחוזי פותחת פתח להתחמק מהליך הבוררות משום שצד שירצה להתחמק פשוט יתמהמה בהגשה / בתגובה / בהתקדמות, תכלית הבוררות תאבד וכך אותו צד ישיג את מטרתו.

אמנם שתי הטענות טובות אך בימ"ש בוחר שלא לקבל אותן משום שזה לא התובע שניסה למשוך את ההליכים וטענת דין תורה לא רלבנטית בעיני בימ"ש ולכן הוא לא מקבל את הטענות אבל מציין שייקח אותן בחשבון במסגרת שקילת שיקוליו.

6.3         ערעור על החלטה בעיכוב הליכים

אפשר לערער על החלטת עיכוב הליכים לפי סע' 38 לחוק אבל ברשות בימ"ש. נכונות בימ"ש עליון להתערב בד"כ מועטה.

6.4         סיכום

עצם זה שהצדדים סיכמו ללכת לבוררות זה לא שולל את סמכות בימ"ש לדון ויש רתיעה גדולה מאד לגבי הסכמות שחוסמות גישה לערכאות.

פתרון: לבימ"ש יש שק"ד לעכב הליכים במקרה ויש הסכמה לבוררות אך צד אחד פונה לבימ"ש.

צריכים להתמלא חמישה תנאים: שיהיה הסכם בוררות, שהסכסוך יהיה בקשר להסכם, הצד שביקש עיכוב הליכים מוכן לעשות מה שצריך כדי ללכת לבוררות ועוד כדי שבימ"ש יעכב הליכים (סע' 5).

המגמה החזקה: לעכב הליכים ושהצדדים יגיעו לבוררות. נדרש טעם מיוחד כדי שהצדדים לא ילכו לבוררות דוגמא לטעמים מיוחדים: נושא שלא יכול להיות נדון בבוררות, פיצול דיון, חשש ששמו של מישהו יוכפש מחוץ לבימ"ש במקרים של חשד לתרמית, חשש של ניגוד עניינים של הבורר (ששה מצבים שקבעה הפסיקה).

6.5         בוררות חוץ

סע' 6 לחוק הבוררות אומר: הוגשה תובענה לבית משפט בסכסוך שהוסכם למסרו לבוררות וחלה על הבוררות אמנה בין-לאומית שישראל צד לה והאמנה קובעת הוראות בעניין עיכוב הליכים, ישתמש בית המשפט בסמכותו לפי סעיף 5 בהתאם לאותן הוראות ובכפוף להן.

בוררות שאמורה להיות במדינה אחרת שחתומה על אמנה שגם ישראל חתומה עליה ואשררה לפי הכללים, יש להתייחס לבקשת עיכוב ההליכים לפי הוראות האמנה. מה שחשוב הוא מקום הבוררות שקבוע במדינה שחתומה על המאנה גם אם שני הצדדים ישראליים.

 

ברוב המקרים האמנה הרלבנטית היא אמנת ניו יורק בדבר הכרתם ואכיפתם של פסקי בוררות חוץ שקובעת באחד הסעיפים לגבי עיכוב הליכים שבימ"ש של מדינה מתקשרת יפנה את הצדדים לבוררות, אא"כ הסכם הבוררות הוא בטל ומבוטל או משולל כח פעולה או אינו בר ביצוע (סע' 2 (3) ).

כלומר אם מדובר בבוררות חוץ בימ"ש כמעט באופן וודאי יפעיל את תניית הבוררות למעט בשלוש המקרים הנדירים המפורטים.

 

כשמדובר בבוררות חוץ חל סע' 6 לחוק הבוררות (ולא סע' 5) שמפנה לאמנה שקובעת שצריך לקיים תניית בוררות אא"כ מתמלאים שלוש המקרים הפורטים?

6.5.1          השתלשלות הפסיקה בנושא בוררות חוץ

רע"א 1407/94 MEDITERRANEAN SHIPPING CO. S.A. נגד  .CREDIT LYONNAIS (SUISSE) S.A.  

דובר על חב' קרדיט ליונס שהתקשרה עם ספק בענייני סחר בינ"ל. הספק מפחד לשלוח סחורה לפני שקיבל כסף בסחר בינ"ל והרוכש מפחד לשלם לפני שקיבל את הסחורה.

אחד הפתרונות הוא באמצעות מכתב אשראי – הרוכש פונה לבנק X ומבקש ממנו מכתב אשראי שבו הוא מתחייב שברגע שהספק יעמוד בדרישות פורמליות שנקבעו אז הבנק ישלם לספק. אחת הראיות שהספק צריך להראות הוא שטר מטען, מסמך שהמוביל מוציא ותפקידו להוות ראיה לתוכן החוזה בין המוביל לבין הספק וגם מסמך סחיר משום שמי שמחזיק את שטר המטען הוא זה שיכול לשחרר את הסחורה. לפעמים שטר המטען מומחה לבנק או מוציא אותו ישר ע"ש הבנק.

בשטר המטען במקרה שלפנינו יש תניית בוררות שמפנה לבורר בלונדון. לקרדיט ליונט יש טענה שהם הוציאו את מכתב האשראי אבל לא קיבלו את הסחורה, כלומר הם כבר לא יכולים לצאת מהמחויבות אך הסחורה לא הגיעה,

קרדיט ליונס מגישים תביעה רחבה בישראל – נגד הספק, המוביל, בעל האנייה ועוד.

בעל האנייה (מדיטרניאן) טוען שבימ"ש צריך לעכב את ההליכים משום שהם יחד עם המוביל, שטר המטען מיועד לספק ולא לרוכש למרות ששטר המטען מומחה בסוף לרוכש, לפיכך הקשר היחיד בין האנייה למוביל לרוכש הוא שטר המטען ובשטר המטען יש תניית בוררות ולכן על בימ"ש לעכב את ההליכים ולשלוח אותם לבוררות,

במקביל הבנק מגיש גם הוא תביעה כנגד הספק ובעלי האנייה מדיטרניאן

ומדיטרניאן טוען ששטר המטען הוצא ע"י המוביל לספק ולכן הוא כלל לא צד לבוררות.  כלומר בישראל מדיטרניאן מגיש בקשה לעיכוב הליכים כי הוא צד לבוררות מול קרדיט ליונס אבל בתביעה מול הבנק מדיטרניאן טוען שהוא לא צד לבוררות.

לכאורה לפי האמנה כשבימ"ש ישקול אם לעכב את ההליכים או לא צריך לחפש את אחד משלשת המקרים המפורטים באמנה.

הש' שמגר קובע שחוץ משלשת העניינים מהאמנה יש עוד שיקול אחד שבימ"ש יכול לשקול: תום לב. אם מי שמבקש עיכוב הליכים נוהג בחוסר תום לבימ"ש יכול להחליט שהוא לא מעכב הליכים בארץ.

פתרון נוסף של הש' שמגר: ברגע שטענו מדיטרניאן שהם לא צד לבוררות אז אין צורך לחפש אחד מהתנאים משום שהאמנה חלה על סכסוך שהוסכם לגביו שניתן ללכת לבוררות, לפיכך לאור טענת מדיטרניאן האמנה כלל לא חלה.

הש' חשין התנגד לעקרון תום הלב ששמור למקרים בהם אין פתרון אחר ואי אפשר להרחיב את האמנה דרך עקרון תום הלב. בסופו של דבר הש' שמגר קבע שתום לב הוא עוד שיקול שבימ"ש יכול לשקול בהחלטת עיכוב הליכים. הש' חשין במיעוט מתנגד.

כל השופטים אומרים בסופו של יום שלבימ"ש אין שק"ד להחליט על עיכוב הליכים כשלא מתמלאים אחד מהתנאים המפורטים באמנה.

 

ההלכה הזו מתערערת בפס"ד הוטלס נ' זוז תיירות.

רע"א 4716/04 hotels.com נ' זוז תיירות בע"מ

הוטלס חב' אמריקאית שמתקשרת בהסכם עם חב' זוז הישראלית, הוטלס מתקשרת גם עם חב' ישראלית נוספת. זוז מבקשת לתבוע על גרם הפרת חוזה וגם בעילה נזיקית גם את החב' האמריקאית וגם את החב' הישראלית הנוספת. את הוטלס על הפרת חוזה כשההסכם ביניהן הייתה תניית בוררות ואת החב' הישראלית הנוספת בעילת נזיקין. זוז טוענת שאין צורך לעכב הליכים וניתן לנהל את ההליך בארץ בגלל פיצול הדיון. ביהמ"ש המחוזי מקבל את העמדה בטענת פיצול הדיון.

מוגש ערעור לעליון והש' גרוניס קובע שמדובר בכלל בבוררות חוץ ולכן לבימ"ש אין שק"ד של טעם מיוחד לפי סע' 5 אלא שיקולים לפי סע' 6 שמפנה אל האמנה שמפרטת את 3 התנאים. כלומר, טעם מיוחד הוא לא שיקול אבל אין להוציא מכלל אפשרות שבמקרים מיוחדים בימ"ש יכול להרחיב את שק"ד שלו מעבר לשלשת המקרים מהאמנה.

 

מקרה  ובו שלשת המקרים הנדירים הפכו להיות מעשיים:

רע"א 4472/10 PRONAURON BIOTECHNOLOGIES, INC.  נ' טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ

דובר בפס"ד זה בהקשר של עיכוב הליכים לאור סע' 5.

חוזה בין טבע לפורניורון לגבי ניסויים במולקולה והטענה היא שטבע ביצעו ניסויים לא לפי התקנים תוך סיכון חיי אדם והתביעה היא חוזית על סכומי עתק. יש תניית בוררות ללונדון אבל לפי הדין הישראלי.

פרוניורון פונה לבימ"ש ומבקשת עיכוב הליכים וללכת לבוררות.

בימ"ש קובע שיש שק"ד לבימ"ש שהוא אינטרס הציבור – ניסויים שלא לפי התקן הם אינטרס ציבורי שיש לדון בו בבימ"ש.

החלטה זו מתקבלת גם בעליון. והש' רובינשטיין מקבל את עמדת המחוזי שאינטרס ציבורי הוא הרחבה ראויה של שק"ד אבל הוא היה מקבל גם החלטה אחרת ולכן טבע ביקשה ידון נוסף.

הש' דנציגר כותב שצריך לכבד את תניית הבוררות, ואמנם יש לבימ"ש שק"ד אבל לא במקרה הזה.

 

בד"נ טבע טענו שבימ"ש יכול לטעון שיש לו שק"ד תיאורטי אבל בפועל לא הפרצה מסגרת האמנה עדיין אבל הש' בייניש דחתה את הד"נ.

6.5.2         לסיכום:

בוררות חוץ, שלושה חריגים לאמנה, בימ"ש הכיר גם באינטרס ציבורי כהרחבת שק"ד והש' שמגר טען גם לתום לב.

שק"ד בימ"ש מכח סע' 5 כשהבוררות בישראל הוא גדול ושק"ד בימ"ש מכח סע' 6 כשהבוררות בחוץ הוא קטן.

פרשת טבע – פרוניורון לא הסתיימה גם אחרי דחיית הד"נ .

טבע פונה למחוזי אחרי כשנה / שנתיים בבקשה לעיין שוב בהחלטה שלא לעכב הליכים ולנהל את המשפט בשל אינטרס הציבור משום שהיה שינוי נסיבות: כמה מהאנשים שהשתתפו בניסוי תבעו את חב' טבע ולכן טבע טוענת שהאינטרס הציבורי יידון בכל מקרה בביהמ"ש ולכן ניתן לשלוח את הסכסוך החוזי לבוררות. המחוזי מקבל טענה זו אך העליון דוחה ושומר על ההליך בבימ"ש.

הש' רובינשטיין קובע שלדעתו (דעת יחיד) יש אפשרות שבימ"ש יעיין מחדש בנושא עיכוב הליכים אם אכן השתנו נסיבות, אך כאן לא המקרה משום שהיה ברור שהחולים יגישו תביעות ובכ"ז כך הוחלט.

הש' פרוקצ'יה ודנציגר משאירים בצ"ע את השאלה אם יש הליך של עיון חוזר בבקשה לעיכוב הליכים.

שאלה זו עלתה גם בפס"ד אלבקס נ' מגאסון וגם שם השאלה נותרה בצ"ע.

6.6         תרגיל בנושא עיכוב הליכים

6.6.1         שאלה

חברת A היא חברה רשומה באנגליה, ובבעלותה אוניה. חברת B שאף היא רשומה באנגליה חכרה את האוניה לנסיעות נופש. חברה C שהיא חברה ישראלית, התקשרה במהלך שנת 2009 עם חברת B בחוזה, שלפיו תשמש חברת C כנציגה של חברת B בישראל.

בחוזה סוכם בין היתר:

• כי לשם מילוי התחייבויותיה של חברת C כלפי חברת B תוכל חברת C להתקשר בחוזים עם גורמים נוספים שיסייעו בידה (גורמים אלה יכונו נציגי משנה של חברת B, אם כי לא יתקיים קשר חוזי ישיר בין חברת B לבין נציגי המשנה כאמור). נתון כי מכוח סעיף זה אכן התקשרה חברת C בחוזה עם חברת D.
• כי חברת C תמציא לחברת B ערבות בנקאית אוטונומית להבטחת הסכומים שהיא מחויבת לשלמם על פי החוזה. נתון כי בנק המכבים הוציא את הערבות לטובת חברת C, אשר נמסרה לחברת B.
• כי חילוקי דעות בין הצדדים אשר ינבעו מן החוזה יוכרעו על ידי בורר בלונדון.

בתחילת שנת 2010 נתגלע סכסוך בין חברות B ו- C, כאשר חברת B טוענת שחברת C הציגה בפניה בזדון מצגי שווא טרם ההתקשרות שבין הצדדים, וכי בנוסף לכך קיימים חובות כספיים של חברת C כלפיה. משפניותיה של חברת B לחברת C נדחו, פנתה בחודש מאי 2010 חברת B  לבנק 'המכבים' בבקשה לחילוט הערבות הבנקאית.

חברת C פנתה בסמוך לאחר מכן לבית המשפט, וביקשה צו הצהרתי וצו מניעה האוסרים על חילוט הערבות הבנקאית. במסגרת הליך זה טענה חברת B כי יש להפנות את הסכסוך לבוררות. בחודש יולי 2010 הוציא בית המשפט צו מניעה זמני בנוגע לחילוט הערבות. בשלהי שנת 2010 נפגשו נציגי חברות B ו- C וניהלו מו"מ לפשרה, אך ניסיון זה לא צלח, וההידברות בין הצדדים פסקה בחודש דצמבר 2010.

בדצמבר 2011 פנתה חברת B לחברת C בבקשה להסכים על בורר, ובינואר 2012 הגישה חברת B בקשה לבית המשפט לעיכוב הליכי המשפט בישראל בשל סעיף הבוררות שבחוזה כאמור. 

חברת C מתנגדת לעיכוב ההליכים בבית המשפט וטוענת בין היתר כי לא בצעה מצגי שווא וכי ככל שקיימים חובות כספיים שלה כלפי חברת B הרי שהסיבה לכך נעוצה בהתנהגותה של חברת D שאיננה עומדת בהתחייבויותיה כלפיה. עוד טוענת חברת C, כי לאור בעיות שנתגלו באוניה, בכוונתה להגיש בקרוב תביעה נזיקית כנגד חברות B ו- A (בעלת האוניה).

אנא דונו בטענות הצדדים בנוגע לעיכוב ההליכים (שבין חברת B וחברת C) בבית המשפט.

6.6.2         תשובה

חברה C נציגת חברה B בישראל. B – חברה אנגלית. C – חברה ישראלית.

C הוציאה ערבות בנקאית לטובת B. לערבות בנקאית יש עקרון עצמאות – חב' B תראה לבנק את המסמכים הנדרשים ואם היא עומדת בתנאים הבנק צריך לשלם ואם יש טענות בנוגע להסכם היסוד זה לא אמור להיות רלבנטי מכח עקרון העצמאות. עקרון העצמאות אינו מלא ויש לו 2 חריגים: מרמה ונסיבות מיוחדות. בפסיקה מקפידים לצמצם את החריגים כדי לשמור על עקרון העצמאות.

ל-B יש טענות כנגד C. C היא זו שפתחה בהליך בישראל בנוגע לערבות הבנקאית ו-B מבקשים עיכוב הליכים כדי ששאלת הערבות תתברר גם היא בבוררות. הדיון בבימ"ש הוא – האם לעכב את ההליכים בשאלה האם לשלם או לא לשלם ל-B את הערבות הבנקאית משום ש-B טוענים שחילוקי הדעות צריכים להתברר בבוררות גם בנושא הערבות הבנקאית.

B צריכה לטעון: יש תניית בוררות בין הצדדים המתווכחים ולכן יש ללכת לבורות. בנוסף, הבוררות קבועה ללונדון ולכן לא חל סע' 5 אלא סע' 6 חל ומכאן ששק"ד בימ"ש הנו מצומצם בעניין עיכוב ההליכים אא"כ מתקיימים אחד משלושת החריגים שמפרטת אמנת ניו יורק.

C טוענת: גם אם זו בוררות חוץ לבימ"ש יש שק"ד לא לעכב הליכים ולא לאכוף תניית בוררות מכח פס"ד טבע- פרוניורון – נכון שהוא רק במקרים מאד חריגים ו-C תצטרך להוכיח שמדובר במקרה חריג. C יכולה לטעון שאמנם אין אינטרס ציבורי אבל יתכן שיש כמה סיבות קטנות שהיא יכולה להעלות שבמצטבר מהוות מקרה חריג:

א. טענה שעלתה בפסיקה לא פעם – נושא ערבות בנקאית אינו נושא לבוררות משום שעקרון העצמות מאד חזק ויתכן שבוררות תפגע במכשיר הערבות הבנקאית. ניתן לטעון שערבות בנקאית היא כן נושא לבוררות בהתבסס על הדין המהותי אבל העליון קבע שזה שיקול לא לשלוח את הצדדים לבוררות או ללכת לפי הדין הלא מהותי.

ב. B רוצה לממש את הערבות הבנקאית גם מטענת מצג שווא ואחד השיקולים של בימ"ש לא לשלוח לבוררות כאשר עולים טיעוני תרמית שעלולים להכפיש את שם המואשם. למרות שזו טענה מכח סע' 5 ניתן לטעון אותה במצטבר.

ג. ל-B יש טענות נגד C אבל C טוענת שהאשם האמיתי היא D ויש גם תביעה נגד A, כלומר הסכסוך עצמו מקיף עוד צדדים וניתן לטעון לפיצול הדיון מכח סע' 5, שוב טענה שניתן לטעון אותה במצטבר. בימ"ש יכול להפעיל שק"ד לאור העובדה שיש טענות גם מכח סע' 6 וגם מכח סע' 5 למרות שסע' 5 לא חל על בוררות חוץ.

B יכולה להעלות כמה תשובות לטענות של C:

א. ערבות בנקאית היא לא נושא לבוררות – יש פסיקה שזה כן נושא לבוררות למרות שאין התחייבות לדין מהותי, מה שמחזק את טיעון הבוררות לגבי הערבות.

ב. מצג שווא – מדובר בחברות ולא באנשים פרטיים ורעיון הפגיעה / הטיהור של שם האדם מקבל נופך אחר ובנוסף לא בכל מקום שעולה טענת מצג שווא יש מקום לא לעכב הליכים ויש לבחון אם זה ענין מרכזי ומשמעותי בתמונה הכללית.

ג. פיצול הליכים – B יכולה לטעון שאין בעיה לפצל הליכים וגם אין הצדקה לעכב הליכים לכן הסכסוך יכול להיות נדון בבוררות.

7           מינוי בורר.

נלמד על מינוי הבורר ועל סיום כהונתו. נושא זה "סוגר" את ענין הכניסה לבוררות.

 

מינוי הבורר מוזכר כאחד מהיתרונות הבולטים של הבוררות משום שהצדדים בוחרים את הבורר בהתאם לאינטרסים שלהם. מצד שני, מינוי לא נכון עלול לעלות להם בבוררות ובתוצאותיה.

באופן עקרוני אין דרישות סף ואין צורך בהכשרה / רישיון, כל אחד יכול להיבחר ע"י הצדדים או לקבל מינוי מבימ"ש.

7.1         מינוי בורר/ בוררים – זבל"א

ניתן למנות גם מס' בוררים.

ברירת המחדל בחוק הבוררות (בתוספת) היא למנות בורר אחד, זה מה שיחול בהעדר הסכמה אחרת (סע' 2).

ההליך יותר זול ויותר מהיר כשיש בורר אחד. מצד שני כשיש בורר אחד – הכל בידיו. אבל, הצדדים יכולים לסכם שההליך יהיה בפני יותר מבורר אחד. ריבוי בוררים יכול להיות גורם שיעודד את הצד המהסס ללכת לבוררות.

7.1.1         זבל"א

זבל"א – זה בוחר לו אחד.

יתכנו מצבים שהצדדים יתחילו בפני שני בוררים ואז יחליטו למנות עוד אחד כדי שלא יהיה מס' בוררים זוגי. מהרגע שממנים אדם להיות בורר, הוא כבר לא יכול לייצג צד בתור עו"ד והוא יצטרך לקחת עמדה אובייקטיבית לכל דבר וענין.

7.1.1.1         הכרעה בזבל"א.

אם הצדדים סיכמו על מס' זוגי של בוררים (לא קורה הרבה) יכולה להיווצר בעיה כשיש תיקו בדעות.

החוק פותר זאת בשתי אפשרויות:

א. בורר נוסף  – (סע' ב' לתוספת) – הבוררים ימנו לפי דרישת אחד מהם בורר נוסף שיטה את הכף.

התוספת לחוק קובעת שהבורר הנוסף יהיה יו"ר ולפי התוספת יש לו שק"ד בנושאים שונים (בכפוף להסכמת הצדדים) וכן ליו"ר יש קול מכריע, דבר שנזקקים לו בכל מקרה. הבורר הנוסף מצטרף לבוררים הקיימים והוא חלק מהמותב.

ב. בורר מכריע – (סע' ו' לתוספת) – בא להחליף את הבוררים הקיימים. הבוררים סיימו את תפקידם והוא בא במקומם.

למצב של בורר מכריע מגיעים רק כאשר הצדדים סיכמו זאת בהסכם הבוררות או במהלך הבוררות.

לפי' סע' ז' לתוספת בין אם זה בורר נוסף ובין אם זה בורר מכריע הדיון ממשיך מהנקודה שאליה הגיע אבל לשני סוגי הבוררים יש סמכות לפתוח עניינים שכבר דנו בהם אם הם רואים בכך צורך.

7.1.2         ממני הבורר

יש שלוש אפשרויות לגבי מינוי הבורר:

1. מינוי ע"י הצדדים – במקרים בהם הצדדים מבקשים שהבורר יהיה מטעם המדינה (כמו בי"ד רבני) יש צורך בסמכות עניינית.
2. מינוי ע"י צד שלישי – לפעמים מוצאים בהסכמה שהצדדים מסכימים שראש לשכת עוה"ד ימנה או בימ"ש ימנה אבל כמובן שצריך להיזהר בהסכמה כזו משום שיתכן שהמינוי לא יהיה לרוח הצדדים.
3. מינוי ע"י בימ"ש – סע' 8 לחוק הבוררות מסדיר זאת.

בימ"ש רשאי למנות בורר כלומר לא חייב ויש לו שק"ד.

 

סע' 10 קובע שבורר שמונה ע"י בימ"ש הוא כמובן בורר שמונה ע"י הצדדים כדי שהצדדים לא יוכלו לטעון שזכויות וחובות בורר שמונה ע"י בימ"ש הן שונות מאלה של בורר שהם מינו.

 

יש ניסיונות לומר שיש דין שונה אם הבורר מונה ע"י בימ"ש או ע"י הצדדים כתבו במפורש מי הבורר או מי הגורם שימנה בורר. בימ"ש יכול למנות בכ"ז בורר לפי שיקול דעתו וגם בניגוד להסכמת הצדדים בהסכם הבוררות.

רע"א 4707/08 תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ נ' אלמישלי

עולה תובנה שאם הצדדים כתבו שם של אדם שיהיה הבורר ולא מתאפשרת הבוררות אצל אותו אדם (לא יכול, לא רוצה, נפטר וכדו') – בימ"ש יכול למנות בורר כלומר זה לא שמי שהצדדים קבעו או אף אחד אלא מי שהצדדים קבעו או מי שימנה בימ"ש משום שאם רוצים שיהיה בורר ספציפי ולא תהיה בוררות אם זה יהיה מישהו אחר – צריך לציין זאת במפורש בהסכם הבוררות ורק במקרה כזה בימ"ש לא יוכל למנות בורר, רק בניסוח כזה ניתן לשלול את סמכות בימ"ש למנות

בפס"ד זה היה סכסוך על סיום יחסי עבודה של המשווק. ההסכם אמר שתנובה יציעו שלושה שופטים בדימוס והמשווק יבחר אחד מהם. כשהתגלע הסכסוך תנובה הציעו שני שמות והמשווק מתקשר לאחד השופטים שמודיע לו שהיומן מלא למשך שנה. הוא מבקש מתנובה עוד הצעות ומשלא נענה הוא מציע בעצמו שם של בורר וגם על כך הוא לא נענה ולכן הוא פונה אז לבימ"ש ומבקש ממנו אישור על הבורר שהוא הציע ואכן מקבל את האישור מבימ"ש. בהסכם הבוררות לא הודגש שאם לא מדובר בבורר X אז בימ"ש לא יוכל למנות בורר אחר ולכן בימ"ש הסכים.

 

רע"א 9649/09 משה בן דוד חברה לבניין בע"מ נ' עיריית חיפה

חב' בן דוד ביצעו עבודות עבור עיריית חיפה ותניית הבוררות קבעה ש"במקרה של חילוקי דעות בקשר להסכם זה ימנה מהנדס העיר בהסכמת הצדדים בורר" כלומר הצדדים הניחו שהסכסוך יצדיק מומחיות של מהנדס אבל הסכסוך שהתגלע ביניהם היה בנושא משפטי גרידא ולא בעניין מקצועי.

בימ"ש קובע שלא תהיה בוררות כלל.

מוגש ערעור לעליון שקובע שלבימ"ש יש סמכות למנות משפטן אם הוא חושב שהדבר נדרש לצורך הסכסוך גם אם הצדדים קבעו אחרת. מקום שבימ"ש חושב שהסכסוך מצריך משפטן הוא מוסמך למנות משפטן. הפגיעה הפחותה בחופש החוזים זה שכן תהיה בוררות אך שביהמ"ש ימנה משפטן אם לראות עיניו הסכסוך מצדיק זאת (לעומת המחוזי שקבע שלא תהיה בוררות בכלל וזו פגיעה קשה יותר בחופש החוזים).

7.2         הפרוצדורה למינוי בורר מטעם ביהמ"ש

כשבימ"ש ממנה בורר יש פרוצדורה הקבועה בסע' 8 (ב) האומר: לא ימנה בית המשפט בורר כאמור בסעיף קטן (א), אלא לאחר שהמבקש נתן לבעל-דינו הודעה בכתב כאמור להלן ולא נענה תוך שבעה ימים מהיום שנמסרה ההודעה:

(1)   נקבע בהסכם הבוררות שכל צד ימנה בורר, ינקוב המבקש בהודעה את שם הבורר שמינה וידרוש מבעל-הדין למנות בורר מצידו;

(2)   בכל מקרה אחר יציע המבקש בהודעה בורר וידרוש מבעל-הדין להסכים למינויו.

אם נקבע שכל צד ימנה בורר וצד אחד מבקש שבימ"ש ימנה בורר עליו לשלוח קודם הודעה לצד השני עם הצדה לבורר ורק אם הוא לא נענה תוך 7 ימים ניתן לפנות לבימ"ש.

סע' 8 (ב) מפרט את הפרוצדורה של הפניה לבימ"ש בבקשה למינוי בורר והפסיקה עומדת באופן דווקני על מילוי הפרוצדורה שאחרת בימ"ש לא ימנה בורר.

 

אם סוכם שצד ג' ימנה בורר, קודם צריך לפנות אליו ובמידה והדבר לא מסתדר:

רע"א 9042/07 קאפלה קומפיוטר בע"מ (בפירוק) נ' Nippon Sysstem ware Co. Ltd.

סוכם שמי שימנה את הבורר יהיה יו"ר לשכת מסחר מסוימת אך הוא לא ענה להם גם כשפנו אליו. הם הסכימו בסופו של דבר על בורר אך ההסכמה נפלה ופנו לבימ"ש.

בימ"ש קבע שגם במקום בו סוכם שמישהו אחר ימנה לא פונים קודם כל לבימ"ש אלא יש לפנות שנית לאותו גורם שסוכם עליו מראש ורק אם הוא לא נענה ממשיכים דרך הפרוצדורה של סע' 8 (ב) ופונים לבימ"ש.

 

יש מצבים שהצדדים סיכמו שיהיה מותב של בוררים אבל בימ"ש יכול למנות בורר אחד – סע' 8 (ג), 9. לא מדובר בכל מצב, החוק מגדיר את המצבים בסעיפים אלה.

7.2.1         שק"ד במינוי בורר מטעם בימ"ש

לבימ"ש שק"ד אם למנות בורר או לא כמו בנושא עיכוב הליכים שגם שם יש לבימ"ש שק"ד.

הטיעונים שבימ"ש שוקל הם אותם פרמטרים שהוא שוקל בעיכוב הליכים – נושא שלא יכול ללכת לבוררות, טענות של תרמית וכו'.

סמכות בימ"ש למנות בורר היא לא רק בתחילת הבוררות אלא גם במקרה בו הבוררות החלה אך כהונת הבורר התפנתה (התפטר, פוטר, נפטר וכדו') – סע' 12.

7.3         סיום כהונת בורר.

ניתן לחלק בגדול לשני סוגי מצבים שכהונת הבורר מסתיימת:

• כאשר הבוררות מסתיימת (ההליך הסתיים בפסק בורר, בימ"ש ביטל את הפסק או כל צורה אחרת)
• כאשר הבוררות ממשיכה למרות שכהונת הבורר פוקעת: התפטר, נפטר, פוטר. בימ"ש הורה להעבירו מתפקידו.

7.3.1         התפטרות בורר

החוק מציין שבימ"ש יכול למנות בורר חליף (סע' 12) אבל בפסיקה נשאלה השאלה האם בימ"ש יכול לחייב בורר להמשיך בתפקידו על אף שהבורר הודיע על התפטרותו?

השאלה נשארה בצ"ע בפס"ד שרבט ובפס"ד ארט בי (בשני המקרים השאלה לא נשאלה לגופו של ענין).

 

רע"א 5067/09 שרבט נ' שרבט,

המדובר בסכסוך משפטי נרחב. הצדדים ניהלו בוררות אצל הבורר הרביעי אך לאור התנהגות הצדדים הבורר מודיע שאינו ממשיך בתפקיד.

אחד הצדדים התנגד להתפטרות וביקש מבימ"ש להורות לו לחזור.

לא נדרשה הכרעה כי הבורר הודיע במהלך הדיון שהוא מסכים לחזור לברור.

 

כיום, אין הכרעה בפסיקה אבל ישנן אמרות אגב בעליון שאי אפשר לכפות על בורר לכהן בתפקידו וגם סמדר רוטולנגי בדעה זו.

יש פסיקות במחוזי שקובעות שבימ"ש יכול לכפות על בורר וכך גם נפסק בפסיקה האנגלית. הש' טירקל בפס"ד לפני 30 שנה קבע שלא ניתן לכפות, אבל בימ"ש יפנה לבורר בפניה מנומסת להמשיך לכהן…

למעשה אין דיון תיאורטי בפסיקה על כך ולדעת ד"ר פינקלשטיין הדיון צריך להתחיל בשאלה מה טיב היחסים בין הבורר לבין הצדדים – האם אלה יחסים חוזיים, יחס פרוצדורלי אחר, יחס מהותי וכדו' אבל בכל אופן כיום השאלה עדיין בצ"ע. לדעת המרצה צריך לשאול מה סיבת ההתפטרות ובאיזה שלב נמצא ההליך.

7.3.1.1         הסכמת הצדדים להתפטרות הבורר.

שאלה נוספת שעולה ונדונה בפס"ד שרבט: האם צריך את הסכמת הצדדים אם הבורר התפטר ורוצה לחזור בו מההתפטרות? האם בימ"ש יכול להורות על המשך הבוררות גם אם אחד הצדדים מתנגד לכך?

רע"א 5067/09 שרבט נ' שרבט,

הבורר הודיע על התפטרותו בשל התנהגות הצדדים, ובמיוחד צד אחד,

כשהדיון מגיע לבימ"ש הבורר מסכים לחזור בו מהתפטרותו אך צד אחד (אותו זה שהיה בעייתי) התנגד.

בימ"ש פסק שישנם מצבים מיוחדים שבהם בימ"ש יכול להורות על המשך כהונת הבורר למרות התנגדות אחד הצדדים למשל, כמו כאן, כאשר מי שגרם לסיום או פיצוץ ההליך הוא זה שמתנגד או אם הפגיעה בצד השני תהיה קשה אם הבורר לא יחזור, כלומר שיקולי צדק ועיוות דין.

 

פס"ד שרבט נ' שרבט הוא פס"ד חשוב ובימ"ש מפטר שם מקרים שבהם בימ"ש יכול להורות על המשך כהונתו של הבורר למרות התנגדות אחד הצדדים ,

הפסיקה אומרת שבמצבים בהם אין הצדקה להתפטרות הבורר ואז ניתן לתבוע אותו על הפרת חוזה או הפרת אמונים (סע' 30).

7.3.2         העברת הבורר מתפקידו ע"י בימ"ש.

7.3.2.1         שאלת העיתוי

הפסיקה מדגישה כי בימ"ש יעביר בורר מתפקידו עד השלב שבו ניתן פסק הבוררות (סע' 20), כלומר עד הרגע שבו הבורר חתם על הפסק.

 

רע"א 10086/06 עמירה נ' ד"ר משעל יוסף

אחד הצדדים הגיש בקשה לבימ"ש להעביר את הבורר מתפקידו ובדיוק אז הבורר הודיע לבימ"ש שהו סיים לכתוב את הפסק.

בימ"ש קובע שמאחר והפסק ניתן אי אפשר להעביר את הבורר. מה שקובע הוא מועד הכרעת בימ"ש ולא מועד הגשת הבקשה, כלומר גם אם הבקשה הוגשה לפני שנכתב הפסק, כל עוד לא ניתנה הכרעת בימ"ש הבורר יכול לחתום על הפסק, ואם זה קרה לפני הכרעת בימ"ש אזי הוא לא יועבר מתפקידו.

 

רע"א 5780/11 רות להב, אדריכלית נ' אבנר אשר אדריכלים בע"מ

הבורר הודיע לצדדים שהפסק חתום אך לא נתן להם אותו,

בימ"ש קובע שההודעה שיש פסק בוררות חתום מספיקה כדי להחליט לא להעבירו מתפקידו גם אם הצדדים עוד לא קיבלו את הפסק החתום.

 

אם יש חשש שהבורר התנהג במשוא פנים וכתב את הפסק במהירות.

הפסיקה קובעת שלא ניתן לבקש להעביר את הבורר משום שכבר יש פסק חתום, אלא ניתן להגיש בקשה לביטול פסק בורר ושם לפרט בין היתר את הסיבות הללו (סע' 24 מפרט סיבות שניתן בגינן לבטל פסק).

7.3.2.2         מחטף ע"י הבורר

נקודה נוספת שבימ"ש נדרש אליה בפס"ד רות להב, היא, אם הבורר לא רוצה שיפסלו אותו הוא עלול להוציא הודעה שפסק הבוררות חתום.

בימ"ש אומר שיש פתרון כיצד למנוע כזה מחטף: סע' 32 לחוק קובע שאם בימ"ש חושב שהבורר עשה כזה מחטף כדי להימנע מפסילתו, בימ"ש יכול להחליט שהבורר לא יקבל שכ"ט ואף ישיב את שכ"ט שכן קיבל. שכ"ט הוא ההרתעה המשמעותית.

7.3.2.3         פיטורי בורר שלא מן סיבות המנויות בס' 24

אם הסיבה שבגינה רוצים להעביר את הבורר מתפקידו לא כלולה ב-10 העילות שמפרט סע' 24. הפסיקה עדיין לא התמודדה עם ההכרעה בשאלה זו, אבל לא שללו את האפשרות,

כך למשל אם יש תרמית גדולה של הבורר אולי בכ"ז ניתן להעבירו מתפקידו.

 

רע"א 5445/01 זקס נ' אינדיגו טכנולוגיות בע"מ,

בפס"ד זה הוכרה אפשרות כזאת אבל נכון להיום עדיין לא נפרצה מסגרת הסיבות המפורטות בסע' 24 למרות שניתנה אפשרות לעשות זאת מכח סע' 11 שניתן עילות להעביר בורר מתפקידו.

7.4         תהליך העברת בורר מתפקידו

בד"כ הבקשה תבוא מהצדדים.

יש לפנות קודם כל לבורר בבקשה שהוא יעשה זאת אבל אין חובה כזאת.

אם הוא לא מסכים, פונים לבימ"ש בבקשה שיעביר אותו מתפקידו. באופן עקרוני הליך הבוררות אינו מעוכב והבוררות יכולה להמשיך להתנהל.

יש לבקש מהבורר החלטה לעכב הליכים ואם הוא אינו עושה זאת ניתן לפנות לבימ"ש בבקשה לעכב הליכים. עיכוב ההליכים אינו מתרחש באופן אוטומטי ולכן כדאי לבקש בכל מקרה.

בפס"ד אלי ארוך נקבע שבימ"ש לא ימהר לעכב הליכים, נטיית בימ"ש תהיה לא להתערב ולא לעכב.

7.4.1         עילות המאפשרות לבימ"ש להעביר בורר מתפקידו

סע' 11 מונה שלוש סיבות שבגינן ניתן להעביר בורר מתפקידו ע"י בימ"ש:

7.4.1.1         אם נתגלה שהבורר אינו ראוי לאמון הצדדים.

רע"א 296/08 ארט-בי חברה בערבות מוגבלת (בפירוק) נ' עיזבון המנוח ג'ק ליברמן ז"ל

פס"ד מנחה בעניין בורר שאינו ראוי לאמון הצדדים.

ליברמן הוא בעל שליטה בחברות שהחברה האחרונה בשרשור היא חב' פז.

אחת החברות בשרשור התקשרה עם חב' אחרת לגבי המניות בפז. ארט בי התקשרו עם ליברמן בחוזה לעזור להם בעסקה שנכשלה והתגלע סכסוך ביניהם עד שמונה שופט בדימוס לברור ביניהם.

בקבוצה של ליברמן מגלים שהבורר ניהל מו"מ עם חב' פז להקמת תחת דלק על מגרש משפחתי של הבורר והמו"מ נגמר בכך שחב' פז התחרטה. הדבר התגלה תוך כדי כך שהבוררות מתנהלת.

ליברמן טוענים שיש חשש למשוא פנים שלילי – הבורר עלול להתנקם בליברמן משום שבעבר פז מנעו ממנו להתעשר מתחנת הדלק משום שחזרה בה מהעסקה. לפיכך עלתה טענה שהבורר לא ראוי לאמון הצדדים. נשאלה השאלה האם זה דומה לפסילת שופט ונקבע שהמבחן לפסילת בורר זהה למבחן לפסילת שופט – חשש למשוא פנים, מבחן אובייקטיבי של חשש ממשי למשוא פנים, לא די בתחושה סובייקטיבית של צד.

בימ"ש קובע כאן שאין חשש ממשי למשוא פנים, המבחן האוב' אינו מתקיים.

בימ"ש מתייחס גם לסע' 30 לחוק הבוררות – הבורר חב בחובת אמון. בימ"ש קובע שחובת הגילוי של הסורר היא מלאה ומוחלטת – אם הוא מתלבט לגבי גילוי עניין מסוים לא צריכה להיות התלבטות ועליו לספר, כלומר כאן הופר סע' 30 אבל הפרה של סע' 30 או של חובת הגילוי אינה מפעילה אוטומטית את החשש הממשי למשוא פנים.

עוד אומר בימ"ש – בד"כ צד שיכול היה לגלות מידע על הבורר לא יוכל לטעון אח"כ למשוא פנים.

לא רק הבורר חב בחובת גילוי אלא גם הצדדים צריכים לבדוק מיהו הבורר ואם צד יכול היה לדעת על הבורר ועניינים רלבנטיים הוא לא יכול לטעון למשוא פנים. ליברמן לא ידע בפועל על העניין של הבורר מול חב' פז אבל הוא יכול היה לדעת משום שהוא בשליטה על החברה ויכול היה לדעת מי בא במו"מ אתה (הש' דנציגר), לכן הוא אינו יכול לטעון למשוא פנים. כמובן שבימ"ש מוסיף שיש לבחון כל מקרה לגופו.

 

רע"א 8570/11 מנורה מבטחים חברה לביטוח נ' Pacific Attiude Ltd.  

הבורר ייצג בתור עו"ד נגד אחד הצדדים בתביעה אחרת בזמן הבוררות. הדבר היה ידוע מראש והסכימו לכך ונכנסו לבוררות בכ"ז.

בימ"ש קובע שאם נכנסו לבוררות בידיעה על קשרים של הבורר, לא ניתן לטעון למשוא פנים ולפסילת הבורר למרות שמדובר במקרה קיצוני.

7.4.1.1.1       עיתוי הבקשה לפסילת בורר.

פרמטר נוסף שבימ"ש מתייחס אליו – מתי הוגשה הבקשה לפסילת בורר – אם יש חשש שהמתינו לראות מה פסיקת הבורר ואז ביקשו את פסילתו בשל חוסר שביעות רצון, בימ"ש לא יאשר את בקשת הפסילה.

7.4.1.2         התנהגות הבורר גורמת לעינוי דין + אם נבצר מהבורר למלא תפקידו.

רע"א 3840/06 כדורי נ' כליף

הבוררות נמשכה מעל ל-30 שנה, הבורר נתן פסק ואז ניסו להעבירו מתפקידו, בטענה שנבצר ממנו למלא תפקידו בשל גילו המתקדם (היה בן 95),

בימ"ש פסק שגיל הבורר אינו מהווה סיבה לפסול אותו.

 

סע' 34 לחוק הבוררות קובע שבימ"ש יכול לתת הוראות לגבי שכ"ט של בורר שהועבר מתפקידו.

יש פרק שלם בחוק הבוררות וכן הוראות בתוספת שמסדירים את ענין שכ"ט בורר ומתי בימ"ש יכול להתערב. רצוי להסכים על כל הדברים הללו מראש.

7.5         תרגיל בנושא מינוי בורר

7.5.1         שאלה

אברהם ויצחק הם שותפים עסקיים. בתחילת שנת 2011 נקלעו השניים לסכסוך כספי. השניים הסכימו על בוררות זבל"א (זה בוחר לו אחד). הבוררות החלה להתנהל בפני שלושה בוררים:

שרה, מנהלת חברת A בע"מ – שמונתה על ידי אברהם, למרות שחברת A מצויה בקשרים עסקיים עם חברת B בע"מ – שיצחק הוא בעל מניות מיעוט בה (יצחק מחזיק ב- 5% מהון המניות של חברת Bׂ).

רבקה – שמונתה על ידי יצחק,

ובוריס – שהיה מוסכם על ידי שני הצדדים, למרות שהוא קרוב משפחה של אברהם. קרבה זו הייתה ידועה ליצחק בטרם הפנייה לבוררות.

לקראת סיום ההתדיינות בבוררות, ובמהלך ההמתנה לפסק הבוררות, פגש בוריס באירוע משפחתי את אשתו של אברהם. במהלך השיחה ביניהם, אמר בוריס לאשתו של אברהם כי "הוא הולך להפסיד הרבה כסף בבוררות…". כאשר שמע אברהם את הדברים, שלח אברהם מכתב לבוריס, ובו הודעה כי בוריס מפוטר מתפקידו כבורר בין הצדדים. בתגובה, הודיע בוריס לצדדים כי אין בכוונתו להתפטר, וכי פסק הבוררות מטעמו כבר חתום.

בסמוך לאחר מכן, גילה אברהם כי במהלך ההתדיינות בבוררות, ניהלה שרה (אחת מהבוררים) שיחת טלפון ארוכה בנוגע לבוררות עם יצחק (הצד השני לבוררות כאמור), וזאת מבלי ליידע את אברהם בכך. עוד גילה אברהם כי חברת A המנוהלת על ידי שרה כאמור, החלה במגעים למיזוג  עם חברת B, שיצחק הוא בעל מניות מיעוט (5%) בה.

אברהם שלח מכתב לשרה ובה הודעה כי היא מפוטרת מתפקידה כבוררת בין הצדדים. בתגובה הודיעה שרה לאברהם כי בכוונתה להשלים את כתיבת פסק הבוררות, וכי אין בכוונתה להתפטר.

אברהם פנה לרבקה, הבוררת הנוספת, בבקשה לעכב את כתיבת פסק הבוררות מטעמה. בתגובה הודיעה לו רבקה כי בכוונתה לכנס את הצדדים לדיון נוסף בטרם כתיבת פסק הבוררות על ידה, וכי בכל מקרה אין בכוונתה לעכב את הליכי הבוררות.

אברהם פונה לבית המשפט ומבקש את העברת שלושת הבוררים מתפקידם, וכי בית המשפט ימנה במקומם שופט בדימוס כבורר יחיד, או לחלופין שהסכסוך יתברר בבית המשפט ולא בבוררות.

עוד מבקש אברהם מבית המשפט שיורה על עיכוב הליכי הבוררות עד להחלטתו בנוגע להמשך כהונת הבוררים.

יצחק מתנגד לעיכוב הליכי הבוררות ולהעברת הבוררים מתפקידם. עוד מודיע יצחק במכתב ששלח לאברהם כי במידה שהבוררים (כולם או חלקם) יועברו מתפקידם, הוא מוכן לנהל בוררות בפני בוררים אחרים, כפי שיקבע בית המשפט.

אנא דונו בסיכויי קבלת בקשותיו של אברהם על ידי בית המשפט.

(לצורך התשובה ראו גם את סעיף 20 לחוק הבוררות).

7.5.2         תשובה:

מונו 3 בוררים (כ"א מהצדדים מינה בורר + אחד בהסכמה) – שרה, רבקה ובוריס.

אברהם מבקש להעביר את הבוררים מתפקידם ושבימ"ש ימנה בורר יחיד שופט בדימוס או שתבוטל הבוררות ולהעביר את ההליך לבימ"ש.

יצחק רוצה להשאיר את הבוררים ומוכן גם להמשך הבוררות גם אם בימ"ש יקבע בוררים חליפיים.

האם בימ"ש יורה על העברת הבוררים מתפקידם?

לגבי רבקה אין עילה להעבירה מתפקידה.

 לגבי בוריס נתון בשאלה שהוא קרוב משפחה של אברהם אבל הקרבה הייתה ידועה מראש ולא מתעוררת שאלה. צריך להתייחס להתבטאותו של בוריס נגד אברהם שהוא הולך להפסיד הרבה כסף בבוררות. אברהם יטען שהבורר לא ראוי לאמון הצדדים כי יש אמירה שמראה שהוא נוטה נגדו. גם מבחן אוב' זה מראה שהבורר מוטה נגדו. טענה כנגד – האמירה לא מעידה כשלעצמה על משוא פנים ובנוסף הבוררות כבר הסתיימה והפסק נחתם ולכן זה לא מעיד, על משוא פנים, אולי רק על אי שמירה על סודיות. בנוסף, השלב הוא שלב סוף הבוררות מה שלא מלמד שהוא היה מוטה לאורך כל הליך.

נקודה שניה – הפסק כבר חתום. מצד אחד הפסיקה אומרת שאי אפשר לבקש להעביר בורר מתפקידו לאחר שהפסק נחם וגם אם הוגשה בקשה בימ"ש לא ידון בה.

 

אלא שכאן מתעוררת שאלה אחרת שאין לגביה הכרעה בפסיקה: מקום שיש שלוש בוררים פסק הבוררות מצריך חתימה של שלושתם. יש הוראה בחוק הבוררות (סע' 28) שקובעת שבוררות מרובת בוררים די בחתימת רובם אבל זה לא המקרה כאן.

 

טענת הנגד – במקרה של שלוש בוררים נדרש שכולם או רובם יחתמו ולכן אם אחד רק חתם, אחד עוד לא החל לכתוב, ואחד כותב ולא חתם – לא מתמלאת הדרישה.

 

לגבי שרה – הפסק לא הושלם ושאלת העיתוי אינה מתעוררת, מבחינה זו אפשר להעבירה מתפקידה. אבל יש שתי עילות אחרת שמתעוררות לגביה: היא ניהלה שיחת טלפון עם אחד הצדדים לבוררות. צריך לדעת על מה הם דברו כמובן, אבל צד אחד יכול לטעון שהשיחה מראה שהבורר מוטה ולא נוהג בשוויון בין הצדדים. הצד השני יטען שהשיחה כשלעצמה לא יכולה לבסס משוא פנים כמו שנקבע בפס"ד מקורות – אמנם זה לא בסדר לדבר בטלפון עם אחד הצדדים, אבל השיחה כשלעצמה אינה עולה כדי משוא פנים ועילת פסלות.

 

העילה השנייה: שרה מנהלת בחברה שהייתה בקשרים עם חברה שיצחק הוא בעל מניות מיעוט בה. אחרי הבוררות החלו מגעים למיזוג בין שתי החברות. האם זה מעלה חשש למשוא פנים של הבורר? צריך להתייחס לכך שידעו מראש על קשר עסקי אבל לא ידעו על קשר אינטנסיבי של מיזוג חברות. מצד שני לא ברור ש-5% מהמניות יהוו ביסוס למשוא פנים.

 

לאחר ההתלבטויות האלה יש להמשיך לדון – אברהם מבקש שבימ"ש ימנה בורר יחיד או שיעביר את ההליך לבימ"ש. לגבי מינוי בורר אמרנו שיש מצבים בהם בימ"ש יכול למנות בורר אחד גם אם הצדדים הסכימו למנות מס' בוררים (סע' 8(ג), סע' 9), אבל זה לא המקרה – בימ"ש לא ימנה שופט בדימוס משום שהוא אינו מוסמך לעשות זאת. אם יש שיקולים מיוחדים בימ"ש יכול לא למנות בורר (סע' 12) אבל ההוראה הכללית היא שבימ"ש ימשיך את הבוררות ולא יעביר את ההליך לבימ"ש. הדיון יהיה אם בימ"ש ימנה בוררים חליפיים מכח סע' 12 והנטייה תהיה להמשיך את הליך הבוררות ולא להעביר את ההליך לבימ"ש.

8           מהלך הבוררות

סע' 13-14 עוסקים בהזמנת עדים וגביית עדות .

ס' 15 הנוכחות בבוררות דיון בהעדר בעל דין ופסק דין בהדר בעל דין

ניתן להתנות בבוררות אבל אם לא מתנים הסדרים אלה חלים

8.1         התערבות בימ"ש

יש לבימ"ש סמכויות עזר להזמין עדים, סעדים זמניים וכדו' – סע' 16-17 – כדי לעזור לבורר, לתת לו גיבוי, כל זה חלק מהמגמה לחזק את מעמד הליך הבוררות. בימ"ש מוסמך לתת סעדים זמניים, עיקולים וצווים – הכל כדי לתת כח לבוררות. סע' 16-17 כאמור מפרטים את סמכות בימ"ש להתערב בהליך. סע' 16 מפרט מה בימ"ש יכול לעשות.

הפסיקה קובעת שסמכויות העזר של בימ"ש בהליך הבוררות לא רשימה סגורה. סע' 16(ב)

את עזרת בימ"ש יכולים לבקש או הצדדים או הבורר. אם עדיין לא נתמנה בורר ע"י הצדדים,

כדי שבימ"ש יתערב ויעזור צריך ללכת לפי הפרוצדורה המפורטת בסע' 8(ב) ורק אז אפשר לקבל את עזרת בימ"ש.

 

ע"א 603/80 אסטבלישמנט נאהאל נ' הולידיי אינס. אינק. 

הפסיקה מדגישה שפונים לבימ"ש בבקשה להתערב אך בימ"ש לא חייב לשמוע את הבורר כדי לשאול את דעתו, זו בחירה של בימ"ש.

פניה לבימ"ש לא מעכבת אוטומטית את הבוררות – ניתן לבקש עיכוב הליכים אבל זה לשיקול דעתו של בימ"ש. סע' 29 קובע שבימ"ש יכול להתערב ולהוסיף עיקולים וצווים גם לאחר שניתן פסק בורר. כל זה נועד לתת גיבוי לבורר ולהליך הבוררות.

8.2         נקודות הקשורות להליך עצמו:

סע' י"ד לתוספת אומר שהבורר לא יהיה קשור בדין המהותי, בסדרי הראיות ובסדרי הדין. הפסיקה מדגישה שהבורר אינו משוחרר מכללי הצדק הטבעי.

סע' ט"ז לתוספת – איבעיה – כחלק מעזרת בימ"ש הבורר יכול להתייעץ עם בימ"ש בשאלות משפטיות של סמכות, ניגוד עניינים וכדו'.

הפרוצדורה הזאת נתונה רק לבורר ולא לצדדים. הצדדים יכולים להיעזר בבימ"ש בהליכים אחרים אבל איבעיה ניתנת רק לבורר. אם בימ"ש הכריע באיבעיה, רק הצדדים יכולים לערער עליה.

עניינים שלגביהם אין התייחסות בחוק ובתוספת: עניין הפרוטוקול – אין שום חובה והתייחסות לנושא זה אבל מכיוון שיש מצבים שהפרוטוקול חשוב, יש להקפיד על כך ביוזמת הצדדים.

8.2.1         חשאיות הדיונים

אין התייחסות בחוק ולכן כדאי להוסיף בחוזה הבוררות הוראות של סודיות.

8.2.2         האם הבורר מוסמך לתת סעדים זמניים?

אם הצדדים יסכימו בהסכם הבוררות אזי יש לו סמכות לכך בעניינים הנוגעים לצדדים עצמם ולא לצדדי ג' כמובן. אם הצדדים לא התייחסו לכך בהסכם מה ברירת המחדל? השאלה לא מוכרעת במשפט הישראלי.

 

ע"א 603/80 אסטבלישמנט נאהאל נ' הולידיי אינס. אינק. 

הענין עלה כאמרת אגב.

בימ"ש אומר שהסמכות לעקל נכסים היא ייחודית של בימ"ש ולבורר אין סמכות כזו.

הנימוק של בימ"ש: סמכות בימ"ש בחוק (סע' 16(א) (5) ) כוללת עיקול אבל בסעי' י"ז לתוספת מוזכרות סמכויות הבורר ולא מוזכרת הסמכות לעקל. מכאן לומד בימ"ש ששופט יכול לעקל ובורר לא יכול לעקל.

פסקי דין מחוזיים (פס"ד לוי נ' שאפ למשל) שהלכו בקו הזה וקבעו שמה שכתוב בסעי' י"ז בתוספת מדבר על סעדים זמניים.

ונגדם היו פס"ד מחוזיים שקבעו שמה שכתוב בסע' י"ז בתוספת מדבר על סעדים סופיים ולא זמניים (פס"ד נעמן איתן ופס"ד תיחכום).

 

בהצעת חוק הבוררות סעי' י"ז פירט שמדובר בסעדים זמניים אבל מכיוון שזה הושמט מהחוק יש גישה פרשנית שאומרת שמדובר רק בסעדים סופיים ואל בזמניים.

 

ובשורה התחתונה – השאלה האם הבורר מוסמך לתת סעדים זמניים אינה מוכרעת,

רע"א 5501/11 יפתח בנאי ובניו ניהול ואחזקות (1995) בע"מ נ' הבונים מושב שיתופי

פס"ד זה שניתן לאחרונה אחד הצדדים פנה לראש לשכת עוה"ד ובאותו יום ביקש צו מניעה מבימ"ש שקבע שעליו לפעול לפי הפרוצדורה של סע' 8(ב), כלומר להמתין לפעולת ראש לשכת עוה"ד

הש' רובינשטיין אומר באמרת אגב שגם בוררים מוסמכים להכריע בסעדים זמניים.

מבחינת אמרות האגב של העליון והפסיקה במחוזי ניתן להסיק כי צריך לשאול על איזה סעד זמני מדובר (מערב צדדים שלישיים או לא, אופרטיבי באיזו מידה וכדו').

בנוסף, צריך להתחשב בכך שהחלטת ביניים של בורר לא יכולה לקבל תוקף של פס"ד ולכן עולה שאלת ה"חוזק" של החלטות כאלה לעומת פסק בורר שכן מקבל תוקף של פס"ד.

8.3         תרגיל בנושא מהלך הבוררות

8.3.1         שאלה

חברת A התקשרה בחוזה עם חברת B שלפיו תבצע חברת A עבודות קבלניות עבור חברת B. החוזה כולל תניית בוררות.

בהגיע ה- 1.4.12 שהוא המועד לקיום החוזה, סירבה חברת B לאפשר לחברת A לבצע את העבודות, וזאת עקב קשיים כלכליים של חברת B שהעמידו בספק את המשך קיומה. ביום 15.4.12 פנתה חברת A לבית המשפט ומבקשת בדחיפות סעד זמני של עיקול נכסים השייכים לחברת B.  מספר ימים לאחר מכן הגישה חברת A תביעה לבית המשפט כנגד חברת B בעילה של הפרת חוזה.

8.3.1.1         שאלה 1:

מבלי להיכנס לשיקולי בית המשפט בנושא עיקול זמני, ובהתבסס על דיני הבוררות בלבד, האם ייעתר בין המשפט לבקשת עיקול הזמני שהגישה חברת A?

חברת B הגישה לבית המשפט בקשה לעיכוב הליכים עקב תניית בוררות. בית המשפט אכן הורה על עיכוב הליכים, וביום 15.5.12 מונתה עו"ד אילנית כבוררת בין הצדדים.

ביום 20.5.12 לאחר דיון ראשון בבוררות, פונה חברת A לבוררת ומבקשת כי תוציא צו זמני שימנע מחברת B להתקשר עם גורם כלשהו לשם עבודות הקבלנות נשוא החוזה שבין שתי החברות.

הבוררת נענית בחיוב לבקשת חברת A ומעניקה צו מניעה זמני כאמור כלפי חברת B.

בתגובה לצו המניעה הזמני מחליטה חברת B להביע את מחאתה בכך שהיא מחרימה את המשך הדיונים בבוררות. לפיכך, חברת B לא מגיעה לדיוני הבוררות, על אף שהיא הוזמנה אליהם כדין.

ביום 1.6.12 ניתן על ידי הבוררת פסק בוררות במעמד צד אחד, לטובת חברת A.

8.3.1.2         שאלה 2:

ביום 5.6.12 פונה אליך חברת B ומבקשת חוות דעת בשאלות הבאות:

2.1        האם צו המניעה הזמני שהוצא על ידי הבוררת ניתן כדין?

2.2        האם הבוררת נהגה כדין בעת שהמשיכה את הדיונים בבוררות ואף נתנה פסק דין במעמד צד אחד?

2.3        האם ניתן לבטל את פסק הבוררות שניתן על ידי הבוררת?

 

8.3.2         תשובה

חברה B לא מאפשרת לחברה A לבצע עבודות, כלומר היא מפה הסכם שכולל גם תניית בוררות.

A פונה לבימ"ש ומבקשת סעד זמני של עיקול זמני על נכסי B ואחרי כמה ימים A מגישה תביעה כנגד B על הפרת חוזה. השאלה – האם בימ"ש ייעתר לבקשה לעיקול זמני לאור דיני הבוררות (סע' 16(ב) לחוק הבוררות).

את נושא סמכות הבורר לתת סעדים זמניים סיימנו בפס"ד בנאי נ' הבונים, שם קבע בימ"ש שהוא אינו נעתר לבקשה לסעד זמני משום שניתן שהבורר יכריע ולכן יימנעו השופטים ממתן החלטה וסע' 16(ב) מפרט את הפרוצדורה לעשות זאת.

בתרגיל שלפנינו צד אחד יטען שמשום שעדיין לא מונה בורר ולכן צריך להניע להתחיל את פרוצדורת מינוי הבורר, כפי שדורש סע' 16(ב). בפס"ד בנאי הצד שרצה בוררות ביקש סעד מבימ"ש ואז בימ"ש קבע שלא יינתן סעד כל עוד לא יניעו את הפרוצדורה למינוי בורר, אבל בתרגיל, הצד שפנה לבימ"ש כלל לא מעוניין ללכת לבוררות ולכן יש לשאול האם הסעיף הזה חל גם כשלא רוצים בוררות למרות שיש תניית בוררות שכן אמרנו שתניית בוררות אינה שוללת מכות בימ"ש.

אין פסיקה ישירה שעונה על השאלה. האם ענין הנעת הפרוצדורה לבוררות חל גם כשהצד שאינו מעוניין בבוררות פונה לבימ"ש, זו הטענה והשאלה שיש להציף במקרה זה.

 

בהמשך האירוע B מגישה בקשה לעיכוב הליכים, בימ"ש מאשר את הבקשה וממנים בוררת. הבוררת מעניקה צו זמני לבקשת A שמורה ש-B לא יכולה להיקשר עם גורמים אחרים. B מחרימה את המשך הדיונים בבוררות ולא מגיעה לדיונים ואז הבוררת נותנת פסק בוררות במעמד צד אחד לטובת A. B מבקשת לדעת האם צו המניעה שעליו הורתה הבוררת הוצא כדין?

נכון להיום במחוזי יש חילוקי דעות בפסיקה לגבי סמכות הבורר לקבוע סעדים זמניים. יש אמרות אגב בעליון כמו הש' רובינשטיין בפס"ד בנאי. עולה גם שאלת האפקטיביות – עד כמה ניתן לאכוף את פסק הבורר? אי אפשר לקבל תוקף של פס"ד על סעד זמני מבימ"ש. סע' 16 קובע שבימ"ש יכול לסייע בכל מיני צורות להליך הבוררות והפסיקה קובעת שהרשימה המפורטת בסע' 16 היא רשימה פתוחה. בשלב זה פטורים מהכרעה בעניין סמכות הבורר.

 

השאלה הבאה – האם הבוררת נהגה כדין כשהמשיכה עם דיונים ופסק במעמד צד אחד? לפי סע' 15(א) לחוק אפשר לדון ולפסוק בלי שצד אחד נמצא. אם לא מתנים על כך בהסכם – חל החוק.

 

השאלה הבאה – האם ניתן לפסול את הפסק לפי סע' 15(ב)? החוק קובע שיש פרוצדורה מיוחד לפסק בוררות שניתן במעמד צד אחד, כאמור סע' 15(ב), והפרוצדורה לא שוללת את האפשרות לתקוף את הפסק בצורות אחרות (נלמד בהמשך).

9           פסק בורר.

חשוב להכיר את הוראות החוק והתוספת כי מדובר בפרטים רבים ונקודתיים.

9.1         נקודות חשובות:

* סע' 20 – פסק בוררות – דרישת כתב, חתימה, מועד הפסק הוא המועד בו הבורר חתם על פסק הבוררות.

 

רע"א 2561/12 יגר נ' אופיס טקסטיל בע"מ

נקבע שפסק בוררות צריך להיות אופרטיבי, שניתן לתת לו תוקף ולאכוף אותו בהוצל"פ.

בפס"ד זה הבורר ביקש מאחד הצדדים להגיש לו התחשבנות. הצד השני התנגד לחישובים. הבורר הודיע שהוא מקבל את ההתחשבנות שהוגשה לו. מודגש שכשהבורר ביקש את הגשת ההתחשבנות זה לא אופרטיבי ואין שום קביעה מעשית שניתן לאכוף בהוצל"פ. רק אם הבורר כתב שהוא מקבל את הממצאים וזה הסכום שצריך להיות משולם וחתם על כך, רק אז מדובר בפסק בורר אופרטיבי ואכיף.

 

* סע' 21 – פסק הבוררות הוא מעשה בית דין גם אם לא אושר ע"י בימ"ש אבל אפשר להתנות (גם בדיעבד).

 

* סע' 23 – בימ"ש רשאי לתת תוקף של פס"ד מתוקף סע' 29(א).

 

* בתוספת: פסקה ט"ו קובעת שיש ברירת מחדל תוך כמה זמן פסק הבוררות צריך להינתן. אם הפסק לא ניתן בזמן זו אחת העילות שבימ"ש יבטל בגינן פסק בוררות. אם לא סוכם אחרת המועד הוא ברירת המחדל.

פסקה ט"ו (1) – הבורר צריך לנמק את פסק הבוררות (תיקון מלפני כשנתיים – עד אז הבורר לא היה חייב לנמק ולאחר התיקון ברירת המחדל שונתה). גם על כך ניתן להתנות.

 

פסקה י"ח – לבורר יש סמכות לקבוע הוצאות להליך – שכר בורר, שכ"ט עו"ד של הצדדים, הוצאות וכו'.

 

* סע' 22 – תיקון פסק בוררות ע"י הבורר. עפ"י פניה של בע"ד הבורר מוסמך לתקן / להשלים את הפסק. המסר העיקרי של סע' 22:

אלה עניינים טכניים, כלומר אם בעניינים שהסעיף מונה שהם טכניים הבורר מוסמך לתקן. הסע' עמוס בפרטים, צריך להתמצא בו.

רע"א 9765 י.א. גלבוע חברה לבניין בע"מ נ' פרופ' ביין

הבורר קבע סכום לתשלום בפסק, בימ"ש נתן לפסק תוקף של פס"ד. הוגשה בקשה לבורר בבקשה לתקן את הסכום ולהוסיף מע"מ וכך נעשה.

בימ"ש קבע שהתיקון של הוספת מע"מ הוא שלא כדין משתי סיבות: הבורר לא יכול לתקן פסק אחרי שאושר כפס"ד – סע' 22+ הוספת מע"מ היא לא עניין טכני. סע' 22 מאפשר לבורר להציל את הפסק בעניינים טכניים אבל הוספת מע"מ היא תיקון מהותי ולא טכני ולכן גם לפני שהפסק קיבל תוקף של פס"ד לא היה יכול לתקן את הפסק.

9.2         סמכות בימ"ש לתקן פס"ד בורר

בסע' 22 יש שני עניינים שגם בימ"ש מוסמך לעשות (לתקן):

אם לא הייתה פניה לבורר

או הבורר לא החליט,

בימ"ש מוסמך לתקן תיקונים טכניים כמפורט בס"ק (1), (2) – טעות סופר, השמטה וכדו'.

 

דנ"א 821/05 אפרים שועלי בנין והשקעות בע"מ נ' המועצה המקומית תל-מונד

נקבע שבימ"ש מוסמך לתקן מכח סע' 22 גם בניגוד למה שהבורר עשה – למשל אם פנו לבורר והוא לא תיקן, בימ"ש מוסמך לתקן.

 

חוק פסיקת ריבית והצמדה קובע שרשות שיפוטית מוסמכת לפסוק הצמדה וריבית וזה כולל את המונח בורר, כלומר גם הבורר מוסמך לכך לפי הגדרת רשות שיפוטית.

9.3          תרגיל בנושא פסק בורר

9.3.1         שאלה

ראובן הוא יצרן של מכשור רפואי. לאה שיווקה את תוצרתו של ראובן באזור הצפון במשך כשני עשורים. לאחרונה החליט ראובן לסיים באופן חד צדדי את ההתקשרות ביניהם. בין הצדדים התעורר ויכוח בנוגע לעניינים הבאים:

• האם על ראובן לשלם ללאה פיצויים על היעדר הודעה מוקדמת בדבר סיום היחסים.
• האם קיים חוב של לאה לראובן, וככל שכן, בכמה כסף מדובר.

בחוזה שנכרת ביניהם הופיעה התניה הבאה: "בכל מקרה של סכסוך ו/או חילוקי דעות בין הצדדים בקשר לחוזה זה, תימסר ההכרעה לידי שופט  בדימוס של בית משפט מחוזי או עליון. הבורר יהיה משוחרר מסדרי הדין אך יהיה כפוף לדין המהותי ויהיה חייב לנמק את החלטתו. חתימת הצדדים על הסכם זה מהווה חתימה על הסכם בוררות".

בהסכמת הצדדים מונה שופט מחוזי בדימוס כבורר בין הצדדים. לאחר הליך בוררות, פסק הבורר כי:

• על ראובן לשלם ללאה פיצויים בגין היעדר הודעה מוקדמת, עבור 5 חודשים, לפי 12,000 ₪ לחודש, סך של 50,000 ₪. [הטעות מכוונת – א.פ.]
• קיים חוב של לאה לראובן בסך 24,000 ₪, וכי על לאה לשלם סכום זה כשהוא כולל הצמדה מיום פתיחת הבוררות ועד ליום התשלום בפועל.
• על ראובן לשלם לאה הוצאות בסך 10,000 ₪.

פסק הבורר נמסר לצדדים בעל פה בישיבת בוררות ביום 20.5.2012 ומסמך חתום בנוסח זה נמסר לצדדים ביום 1.6.2012.

 

ביום 25.6.2012 פנה ראובן לבורר בבקשה לתקן את פסק הבורר ב- 4 עניינים:

1. בהוספת מע"מ לסך 24,000 ₪ שיהיה על לאה לשלם לראובן.
2. בקביעה כי המועד ממנו תחושב ההצמדה לא יהיו מועד תחילת הבוררות, אלא יום היווצרות חובה של לאה כלפי ראובן.
3. בקביעה כי יש להוסיף לחובה של לאה גם חיוב בריבית (באותם תאריכים של חיוב ההצמדה.
4. בביטול חיובו בהוצאות.

 

ביום 24.7.12 השיב הבורר כי הוא דוחה את בקשתו של ראובן בעניין תוספת המע"מ, אך הוא נענה  בחיוב לגבי מועד ההצמדה ולעניין חיובה של לאה בריבית (הבורר קבע הצמדה לפי מדד המחירים לצרכן). הבורר לא התייחס בהכרעתו לעניין החיוב בהוצאות.

 

ביום 26.7.12 מגישה לאה לבית המשפט בקשה לאישור פסק הבורר. בנוסף לבקשת אישור הפסק, מבקשת לאה מבית המשפט:

1. לתקן את הסכום שנפסק כדמי הודעה מוקדמת לסך של 60,000 ₪.
2. להוסיף ריבית והצמדה לסכום שעל ראובן לשלם לה כדמי הודעה מוקדמת.
3. לבטל את הכרעת הבורר שבה הוקדם מועד חישוב ההצמדה של חובה לראובן ליום היווצרות החוב, ולבטל את הכרעת הבורר בעניין חיובה בריבית בגין חוב זה.

 

ראובן מגיש לבית המשפט בקשות:

• להוספת מע"מ לסך 24,000 ₪ שיהיה על לאה לשלם לראובן על פי פסק הבורר.
• לביטול חיובו בהוצאות.

 

אנא דונו בטענות הצדדים בבקשותיהם השונות ובשיקולי בית המשפט בהכרעתו [אין לדון בשאלה האם יאושר פסק הבוררות].

9.3.2         תשובה

תרגיל זה ברובו מתייחס לסע' 22 לחוק הבוררות.

ניתן פסק בורר שקבע עניינים שונים, אחד הצדדים פונה בבקשה לבורר שיתקן דברים שונים. הבורר אישר / דחה / התעלם תיקונים שונים.

אחד הצדדים (לאה) ביקש מבימ"ש לאשר את הפסק והוסיפו בקשות שונות. הצד השני מבקש מבימ"ש להוסיף מע"מ ולבטל חיוב הוצאות. נקודה חשובה – הפסק ניתן בע"פ בתאריך מסוים וניתן בכתב חתום במועד מאוחר יותר. סע' 22 (ב) קובע שבענייני ריבית, הוצ' ושכ"ט הבורר לא ייזקק לפניה שהובאה לפניו כעבור 30 יום מיום מתן פסק הבוררות.

כלומר לגבי ריבית, הוצ' וכו' יש לפנות תוך 30 יום מיום מתן הפסק או מיום שנמסר העתק פסק חתום. לכן לגבי הריבית וההוצאות לא ניתן לבקש תיקון משום שהבקשות לתיקון הוגשו לאחר יותר מ-30 יום.

הדברים שלאה מבקשת:

א. לתקן את הסכום שנפסק כדמי הודעה מוקדמת משום שדובר בטעות חישוב, ענין טכני ועפ"י סע' 22 (ד) בימ"ש מוסמך לתקן אגב בקשה לאישור / ביטול פסק.

ב. להוסיף ריבית והצמדה, מצד אחד החוק לא כותב שבימ"ש לעשות זאת. כאן עולה שאלה נוספת: התיקון מכח סע' 22 הוא לגבי עניינים טכניים. התפיסה היא שריבית והצמדה היא ענין טכני אבל כאן פסק הבורר קבע עניינים שונים שלגבי חלק מהם הוסיף ריבית והצמדה ולגבי חלקם לא.

האם מדובר בעניין טכני (טעות של השמטה) או בעניין מהותי (חלק מהדברים נושאים ריבית וחלק לא)?

אם מדובר בעניין מהותי אז זה לא מתאים לסע' 22. (מכח סע' 24 יש לבימ"ש סמכות לשנות מהותית פסק בורר אבל צריך לעמוד בעילות שונות – נלמד בהמשך). באופן עקרוני לבימ"ש ולבורר יש סמכות לקבוע ריבית והצמדה אך כאן יש לשאול אם מדובר בעינן טכני או מהותי שאם זה ענין מהותי אין להם סמכות לקבוע.

 

ג. לבטל הכרעת בורר שבה הוקדם מועד חישוב ההצמדה והוספת ריבית בעקבות הפניה של ראובן. האם הבורר תיקן כדין תיקונים אלה? אם כן, בימ"ש לא יתערב ולהיפך. מצד אחד ניתן לטעון שזה מהותי משום שעלה בחלק מהעניינים ובחלק לא, אבל מצד שני אם זה רק ענין של מועד הצמדה אזי מדובר רק בעניין טכני. לגבי ריבית – סע' 22 (א) (3) קובע שהבורר מוסמך להוסיף ריבית. חזקה יותר הטענה שמדובר בעניין טכני.

 

הדברים שראובן מבקש:

א. להוסיף מע"מ – הפסיקה קובעת שזה ענין מהותי שאינו בסמכות הבורר או בימ"ש.

ב. לבטל את חיובו בהוצאות – עפ"י התפיסה היום לבימ"ש אין סמכות לעניין הוצאות בעוד שמכח סע' 22 (א) (4) הבורר מוסמך לפסוק הוצאות ולכן בימ"ש לא יתערב.

10      התערבות שיפוטית בפסק בורר.

10.1     התערבות טכנית

סע' 22 עוסק בהתערבות טכנית של בימ"ש בפסק הבורר.

10.2     התערבות מהותית

בעניין סמכות בימ"ש להתערב מהותית, עד התיקון ב-2008 הייתה דרך אחת לתקוף מהותית פסק בורר, 10 עילות שמונה סע' 24.

לאחר התיקון יש שלושה מסלולי תקיפה לתקוף בבימ"ש פסק בורר שלעיתים חופפים ולעיתים מונעים גישה למסלולים אחרים:

סע' 24 ו-2 אפשרויות ערעור – ערעור בפני בורר וערעור ברשות בפני בימ"ש.

10.2.1      התערבות דרך ס' 24

סע' 24: בימ"ש מוסמך לבטל / להשלים / לתקן / להחזיר לבורר פסק בוררות באופן מלא / חלקי.

בפקודת הבוררות ההיסטורית (לפני החוק) היו שתי עילות לבטל פסק בורר:

• התנהגות לא הולמת של הבורר
• השגת פסק בצורה לא הוגנת.

אלה שתי עילות סל שהיה צורך למלא אותן בתוכן

 

בפסיקה הכירו בעילה נוספת – טעות על פני הפסק (בעניינים משפטיים).

 

בחוק הבוררות המחוקק קבע 10 עילות של התערבות מהותית בפסק בורר.

לגבי עילות אלה, סמכות בימ"ש היא הרבה יותר רחבה מאשר לבטל – סע' 26 (ב) קובע שבימ"ש לא יבטל פסק בוררות אם יש דרך התערבות פוגענית פחות (לתקן, להחזיר לבורר, להשלים וכדו').

עדיף להציל את המצב בלי לבטל את הפסק ואופציה חזקה היא להחזיר לבורר.

 

סע' 25 קובע שעל הבורר להגיב תוך 3 חודשים אם בימ"ש החזיר אליו את הפסק.

סע' 26 (א) חשוב – גם אם התקיימו העילות להתערבות מהותית בפסק אבל אין עיוות דין – בימ"ש לא יתערב!

10.3     המועדים שאפשר לבקש ביטול פסק בורר

בימ"ש מקפיד עליהם הקפדה יתירה.

סע' 27 קובע תוך 45 יום מיום מתן הפסק צריך להגיש בקשת ביטול.

סע' 10 לתקנות סדרי דין בענייני בוררות קובע שאם הוגשה בקשה לאחר פסק בורר, יש להתנגד לאישור תוך 15 יום.

אין סתירה בין הסעיפים

ניתן פסק בורר, הוגשה בקשה לאשר את הפסק, יש 15 יום להגיש התנגדות במקום 45 יום, זה קיצור התקופה ובימ"ש מקפיד. עברו 45 יום ולא הוגשה בקשת ביטול אבל הוגשה בקשת אישור לאחר מכן, נפתחת תקופה של 15 יום שבה ניתן להתנגד לאישור.

סע' 27 קובע מגבלה של 45 יום להגשת ביטול פסק בורר. בימ"ש רשאי להאריך את התקופה מטעמים מיוחדים שירשמו. אם עברו 45 יום והוגשה בקשה לאישור אז יש 15 יום להגיב ברשות בימ"ש.

אם עברו 45 יום ורק אח"כ הוגשה בקשת אישור- לא תקפות כל עילות הביטול המפורטות בסע' 24 אלא רק (9) ו-(10).

לגבי בוררות חוץ – סע' 29 (א) קובע שניתן לאשר פסק בוררות חוץ שניתן במדינה שחתומה על אמנת ניו יורק. הפסיקה קובעת לאחרונה בפס"ד M.I.E שניתן להגיב לבקשת אישור תוך 15 יום, כלומר רק סע' 10 לתקנות סדרי דין בוררות חל על בוררות חוץ.

 

סע' 24 – יש מחלוקת בפסיקה לגבי המדיניות של פרשנות העילות.

הש' רובינשטיין בפס"ד שועלי שבו הבורר סרב לתקן ובימ"ש אז תיקן בעצמו, אמר שדעת כל השופטים שצריך להקשות על פרשנות העילות לביטול אינה נכונה שכן הבורר הוא בשר ודם ולכן נכונה הגישה המרחיבה ולא המצמצמת.

עדיין, כל השופטים הם בגישת הפרשנות המצמצמת לעילות הביטול והמגמה היא לא לבטל.

10.4     העילות לביטול פס"ד בורר:

10.4.1      לא היה הסכם בוררות בר תוקף

זה אחד החריגים מבחינת המועדים: אפשר להגיש בקשה גם אחרי 45 יום אא"כ הפסק אושר שאז לא ניתן להגיש בקשת ביטול.

אם נעשה הליך בוררות בעניין של חוקי מגן בדיני עבודה, סע' 3 קובע שזה נושא שלא יכול להיות נדון בהסכם בוררות ולכן ניתן לבטל מכח סע' 24 (1) אא"כ ניתן לטעון למניעות – התקופה באה רק משום חוסר שביעות רצון מהפסק. יש מצבים שבימ"ש יחשוב שהנושא מספיק משמעותי למרות המניעות וטענות תום לב ויסכים לכך שלא היה הסכם בוררות בר תוקף, כמו טענה שנכפה על צד להיכנס לבוררות.

10.4.2      הפסק ניתן ע"י בורר שלא נתמנה כדין

למשל אחד הצדדים הסכים לבורר משום שידע עליו משהו שבפועל אינו נכון.

10.4.3      הבורר חרג מסמכותו

טענה שעולה כמעט בכל בקשות הביטול. חוסר נימוק, בוררות בנושא שלא סוכם עליו וכו' – יוצגו כחריגה מסמכות. עילה זו היא מעין עילה שכוללת בתוכה את שאר העילות.

דוגמא לחריגה מסמכות:

הבורר נתן סעדים שלא התבקש.

רע"א 256/10 גאידמק נ' טרוים

הצדדים התווכחו בעילה חוזית, הבוררים קבעו שלא הייתה הסכמה על התמורה אבל צריך לשלם מכח עשיית עושר למרות שלא סיכמו על המחיר.

אחת השאלות שעלתה – האם הבוררים חרגו מסמכותם בכך שפסקו בעילה של עשיית עושר כשהצדדים טענו לעילה חוזית. האם סמכות הבורר מוגבלת לעילות שהצדדים העלו בכתבי הטענות?

כאן הוחלט שהבוררים לא חרגו מסמכות אבל בשתי גישות.

הש' ריבלין קבע שתלוי איך הצדדים ניסחו את הסכם הבוררות, האם הרחיבו את סמכות הבוררים לדון בכל עילה או להיפך, צמצמו, או לא התייחסו. הש' ריבלין אומר שאם הצדדים לא הגבילו את הבורר כלל, הוא יכול להוסיף עילות גם אם הן לא הועלו ע"י הצדדים בכתבי הטענות.

הש' עמית אומר שעילת עשיית עושר יתכן שהיא עילה שבימ"ש מוסמך להעלות מיוזמתו ובנוסף יש מספיק מקרים שבימ"ש לקח לעצמו את הסמכות לדון בעילות שלא הועלו ע"י הצדדים ולכן אין גם להגביל את הבורר.

שורה תחתונה: הבורר מוסמך להעלות עילות שהצדדים לא העלו בכתבי הטענות, אא"כ הצדדים הגבילו אותו מלעשות כן.

10.4.4      לא ניתנה לאחד הצדדים הזדמנות לטעון או להביא ראיות

יש לשים לב שגם אם הצדדים שיחררו את הבורר מסדרי הדין, עדיין לא שחררו אותו מכללי הצדק הטבעי, זו המגמה בפסיקה.

 

רע"א 5211/10 מילניום אלקטריק טי. או. יו. בע"מ נ' תנועת מושבי העובדים בישראל

הבורר הודיע שיקים פגישות נפרדות עם הצדדים ולאחר שעשה זאת ונתן פסק ביקשו לבטל את הפסק משום שלא ניתנו לצדדים הזדמנויות לטעון.

נקבע שאם הצדדים לא מתנגדים להודעה ולהתנהלות – הם לא יכולים לטעון לכך אחרי ההחלטה, זה דומה למניעות.

מקום שהצדדים ידעו ולא התנגדו – אין להם מקום לטעון על כך. ההסכמה חשובה כאן. בפס"ד גאידמק הפסק הוחזר לבורר שידון בגובה ההשבה וניתנה לצדדים הזדמנות לטעון.

10.4.5      הבורר לא הכריע באחד העניינים שנמסרו להכרעתו

צריך להצמיד לטענה זו את סע' 26 (ב) כלומר אפשר להחזיר את התיק לבורר. יש תרופה מתאימה ברוב המקרים לפני ביטול.

10.4.6      הותנה בהסכם הבוררות שעל הבורר לתת נימוקים והוא לא נימק

בעבר ברירת המחדל הייתה שהבורר לא צריך לנמק אבל החוק תוקן וברירת המחדל התחלפה לנימוק. הפסיקה קובעת שאין צורך במגילות של נימוקים אבל יש צורך במיפוי כללי ותמציתי של השיקולים.

 

רע"א 3802/11 גפן נ' "יהודה אמיתי שלהבת" סוכנות לביטוח (1991) בע"מ

בהסכם הבוררות הצדדים כתבו שפסק הבוררות לא ינומק משיקולים שונים (לא רוצים פגיעה במוניטין, לא רוצים אפשרות ביטול ועוד).

הבורר הודיע שלמרות ההסכם זה לא שולל את האפשרות שלו לנמק.

נקבע שאם הצדדים אסרו על הבורר לנמק והוא נימק – מתקיימת עילת חוסר הסמכות וניתן לבטל את הפסק. אם הצדדים לא חייבו ולא שללו במפורש והוא נימק – לא מתקיימת עילת החריגה מסמכות. אם לא נוצר עיוות דין אז בימ"ש לא מבטל למרות שהתקיימה עילת החריגה מסמכות. אם לא נוצר עיוות דין אז בימ"ש לא מבטל למרות שהתקיימה עילת החריגה מסמכות כפי שקרה בפס"ד גפן.

10.4.7      הבורר לא פסק לפי הדין המהותי

זה רלוונטי רק כשהצדדים קבעו שהבורר יפעל לפי הדין המהותי.

ברירת המחדל הוא שהבורר אינו מחויב לדין המהותי אבל אם הצדדים קבעו כך אזי הוא מחויב.

 

רע"א 113/87 חברת נתיבי איילון בע"מ נ' יהודה שטאנג ובניו בע"מ

הבורר הרכיב שילובים של פיצויים שלא מסתדרים לפי דיני החוזים.

בימ"ש מבחין בין מקום בו הבורר רצה ליישם את הדין המהותי אבל טעה לבין מקום בו הבורר התעלם מהדין המהותי. אם חלה טעות ביישום – לא מתקיימת עילת הביטול. עילת הביטול מתקיימת רק כשהבורר התעלם מהדין המהותי.

יש בפסה"ד רשימה של נימוקים מדוע מצמצמים מאד את העילה הזאת, למשל: המדיניות היא לפרש בצמצום את העילות ע"מ לחזק את מעמד הבוררות; החוק החדש ביטל את המצב המשפטי הקודם שבו הייתה עילה של טעות על פני הפסק ולכן לא יתכן שכל טעות תתפרש כעת כעילה; בימ"ש לא ישב כערעור על פסק בורר כאשר יש טעות במצב המשפטי; ועוד.

10.4.7.1     טעות במצב המשפטי

לא מאפשרת לבטל פסק בורר וקיימת על כך ביקורת רבה בפסיקה שלאחר פס"ד שטאנג

לדוגמא:

רע"א 8941/06 עיריית חיפה נ' ב.מ. כרפיס דדו בע"מ

הוסכם בין הצדדים שטעות מהותית של הבורר תהווה עילה לביטול / תיקון הפסק ותיחשב לחריגה מסמכות הבורר.

נשאלה השאלה – האם הצדדים יכולים להוסיף בהסכם עילות ביטל על 10 העילות שמונה סע' 24 + האם הצדדים יכולים להתנות על הפרשנות של העילות הללו בפסיקה? האם הצדדים יכולים להרחיב את עילות הביטול בכך?

בארה"ב הגישה היא שמכח חופש החוזים יש לאפשר זאת לצדדים.

אבל הפסיקה הישראלית קבעה שאין לצדדים אפשרות להרחיב את עילות הביטול בדרך של הוספה או הרחבת הפרשנות.

10.4.8      הפסק ניתן לאחר שעברה התקופה לנתינתו

 בתוספת לחוק בפסקה ט"ז כתוב תוך כמה זמן צריך להינתן פסק. זה עניין דיספוזיטיבי, הצדדים יכולים להסכים אחרת אבל אם עברה התקופה זו עילת ביטול.

סע' 26 (ג) קובע שמי שרוצה לטעון שעבר הזמן – לא יוכל לעשות זאת רק לאחר שניתן כבר הפסק, זו מניעות. אם צד מודיע לבורר שהוא שומר לעצמו את הזכות לטעון טענה זו בהודעה בכתב לבורר – הוא לא יכול להמשיך ולנהל את הבוררות כרגיל.

10.4.9      הפסק סותר את תקנת הציבור

מנוח שסתום של ערכי החברה וערכי היסוד. מונח רחב שבימ"ש ממלא אותו בתוכן. אם הפסק בורר תקנת ציבור ניתן לטעון זאת. פס"ד לאון נ' סחיש .

 

רע"א 10487/07 עמידר החברה הלאומית לשיכון בישראל בע"מ נ' זוהר חי

דובר על הסכם בין עמידר לבין חברה לגבי הקמת שיכונים לעולים. הרעיון היה לבנות שיכונים שתנאי המחיה בהם מחפירים. זה עבר וועדה מקומית לתו"ב אבל לא עבר וועדה מחוזית.

היו ניסיונות לעקוף את החלטת הוועדה המחוזית,

הענין התגלגל לבימ"ש שקבע שזה חוזה פסול שלא ניתן לקיימו ומורה לא לקיימו.

הסכסוך שהתעורר בין עמידר לזהר חי התעורר על עניינים כספיים והסכסוך הולך לבוררות.

בפסק נקבע שעמידר נהגו שלא בתום לב שזה שקול להפרת חוזה ונפסקו לזהר חי פיצויי קיום.

עמידר מבקשים מבימ"ש ביטול פסק בורר משום שבימ"ש כבר קבע שהחוזה פסול ולא קיים אך הבורר קובע לזהר חי פיצויים מכח החוזה.

בבימ"ש יש שלוש גישות:

הש' פרוקצ'יה אומרת שהפסק כולו סותר את תקנת הציבור שכן בימ"ש קבע שהחוזה לא חוקי והפסק יוצא מהנחה עובדתית סותרת לגבי מה שקבע בימ"ש.

הש' דנציגר אומר – אם הפסק קובע התנהגות שלא בתום לב אפשר להגיד במצטבר שאחד הצדדים נהג שלא בתום לב והחוזה פסול, אבל פיצויי הקיום יוצאים מהנחה עובדתית שהחוזה תקף ולכן הפסק סותר את עמדת בימ"ש וסותר את תקנת הציבור.

הש' ריבלין אומר – באכיפה דורשים את קיום החוזה עצמו אבל בפיצויי קיום דורשים פיצויים גם אם החוזה בעייתי אבל אם החוזה הוא פסול אי אפשר לקבוע פיצויים מכוחו ולכן מדובר בטעות שיפוטית.

10.4.10  עילת סל

אפשר לבטל פסק אם יש עילה שעל פיה בימ"ש היה מבטל פס"ד סופי שאין עליו ערעור (דומה למשפט חוזר – ראיות חדשות מתגלות, תרמית שהשפיעה על הפסק וכדו'). זאת עילת סל שמאפשרת לתקוף גם לאחר שהפסק אושר אבל לאור הגישה המצמצמת נדיר מאד שזה יקרה.

סע' 24 כאמור הוא הדרך המרכזית לתקוף פסק בורר.

10.4.11  בתיקון לחוק נוספו עוד 2 אפשרויות לתקוף פסק בורר:

10.4.11.1 ערעור בפני בורר

סע' 21 א. כדי שאפשר יהיה לערער בפני בורר הצדדים צריכים לסכם על כך בהסכם הבוררות. לפי הכללים הצדדים צריכים להסכים שהפסק יהיה מנומק, כלומר לא לשנות את ברירת המחדל.

ברירת מחדל בערעור בפני בורר – שיהיה פרוטוקול בדיון הראשון ואז אפשר יהיה לערער על הפסק בפני בורר. (זה מפורט בתוספת). מה שייקרא פס בורר במסלול זה הוא פסק ערכאת הערעור.

המחיר: אין את כל העילות אם רוצים לבטל פסק אלא נותרות רק 2 העילות האחרונות (9) (10) של סע' 24 וכן אין אפשרות לערער בפני בימ"ש. גם אם לא הוגש ערעור בפני בורר, אם נקבע מנגנון ערעור בפני בורר, יכולת התקיפה מצטמצמת לשתי העילות האחרונות של סע' 24 ולא ניתן לגשת לבימ"ש בבר"ע (עדיין אין על כך פסיקה), כלומר המסלול הזה לכאורה מגדיל את היכולת לתקוף פסק בוררות אבל בפועל הוא מצמצם. מצד שני יש למסלול הזה יתרונות משלו כמו בחירת הבורר שבפניו ייערך הערעור ועוד.

10.5     המסלול השלישי – לערער על פסק בורר ברשות ביהמ"ש,

סע' 29 ב. לפני תיקון החוק.

 

פס"ד בני וצביקה בע"מ נ' אשתאול

הצדדים הסכימו בהסכם הבוררות שאפשר יהיה לערער על פסק הבוררות.

בימ"ש קבע – הצדדים אינם יכולים לקבוע סמכות לבימ"ש מקום שאין לו.

 

היום, אחרי התיקון, אפשר לבקש רשות ערעור מבימ"ש אבל בתנאי שסוכם בהסכם הבוררות שהבורר יפסוק לפי הדין המהותי. לפי ניסוח החוק: "אם נפלה טעות יסודית ביישום הדין שיש בה כדי לגרום לעיוות דין" כלומר, מאד מצמצם.

 

רע"א 6649/10 עו"ד יצחק אבישר נ' עו"ד שרונה גונן

טענת אחד הצדדים הייתה שצד אחד התנגד שיוצג מסמך והבורר פסק שלא יוצג מסמך והנמקת הבורר נשענת על אותו מסמך, על כך הוגשה בר"ע.

בימ"ש קבע שיש טעות – אבל לא ביישום הדין. יש עילת ביטול מכח סע' 24 (4) אבל אין טעות ביישום הדין. תנאי נוסף: צריך שהערכאה הראשונה תגובה בפרוטוקול בדיוניה. תנאי נוסף: על הפסק להיות מנומק. רק אז אפשר לבקש רשות מבימ"ש לערער בשל טעות יסודית ביישום הדין. לערעור מעלים גם טענות לביטול פסק בוררות מכח עילות סע' 2

המחבר עו"ד ראובן ביטון