משפט ואינטרנט
תוכן העניינים
1 מבוא
עולם האינטרנט הולך וממלא כל חלק מחיינו, והממשק בין האינטרנט למשפט הולך ומתעצם.
האינטרנט משמש כמקור בלתי נדלה להחלפת מידע, מאגרי מידע, ומשמש כאמצעי תקשורת בין יחידים והמונים, כן האינטרנט משמש כקניון גדול וכשוק בינלאומי, ומקום מפגש של אנשים וכעין הרשתות החברתיות.
ההגדרה המקצועית לאינטרנט היא – רשת של רשתות מחשבים, המצויים במקומות שונים בעולם והמקושרים ביניהם באמצעות קווי תקשורת שונים.
מספר המחשבים המקושרים לרשת זו הוא עצום ואינו ידוע וגדל מדי יום.
הפעולות הסימבוליות ברשת האינטרנט מעוררות שאלות משפטיות כבדות משקל, ומתייחסות לכל סוגי המשפט חוזים, סד"א, נזיקין, פלילי וכיו"ב.
להלן נסקור מספר בעיות אפשריות המתרחשות בעולם האינטרנט.
1.1 בעיה א' – ממשק בין סימני מסחר ואינטרנט
אתר אינטרנט הוא תוכנה המצויה כקובץ המחשב, ובכדי להעלותו לרשת האינטרנט נדרש שרת,
לכל אתר אינטרנט יש מספר/כתובת, המורכב משתים עשרה ספרות, ובכדי להתגבר על הצורך לזכור את הספרות די בכל אתר ואתר, ישנו "דומיין" המתרגם את כתובת האתר לשם האתר (שם מתחם).
בכל מדינה ישנו גוף הרושם שמות מתחם. כך גם בישראל ישנו איגוד האינטרנט הישראלי ובו רוכשים שם דומיין לאתר, כאשר השירות הוא שהגולש כותב את שם האתר והדומיין מתרגם אותו למספר האתר.
הכלל הבסיסי באיגודי האינטרנט בעולם הוא "שכל הקודם זוכה" ומי שקדם ותפס שם זכה בו.
בשנת 1995, עת פרוץ האינטרנט לחיינו, היו שזיהו את הפוטנציאל האדיר הטמון ברשת האינטרנט וחטפו שמות של דומיינים, אלו שמות של חברות גדולות שלהם סימן מסחר על השם (הילטון, IBM), כך שלמעשה הם רכשו שמות מתחם שזהים או דומים לסימני מסחר של חברות קיימות.
וכאשר החברה מבקשת לרכוש את הדומיין התואם לשם שלה, מוצאת היא כי הוא תפוס ע"י אותו אדם שהזדרז לזהות את הפוטנציאל.
והשאלה היא, האם מבחינה משפטית יש לחברה שלה סימן מסחר רשום, עילת תביעה נגד אותו אדם שרשם שם מתחם על סימן מסחר קיים?
נקודת המוצא בסימני מסחר היא שהשמות הם נחלת הכלל, והחוק בתנאים מיוחדים מגן על בלעדיות הסימנים.
כך למשל, רשת מלונות הילטון שרשמו סימן מסחר על השם הילטון ומיתגו את השם והשקיעו רבות בפרסום והפכו אותו לערך כלכלי, ובא אדם ורשם שם מתחם על השם הילטון, האם מדובר בהפרת סימן מסחר?
סע' 57 לפקודת סימני המסחר: בעל סימן מסחר רשום או בעל סימן מסחר מוכר היטב רשאי להגיש תובענה על הפרה;
והשאלה היא, האם רכישת שם המתחם מהווה שימוש ללא רשות בסימן המסחר?
מאחר שאין חוק העוסק בסימני מסחר ברשת האינטרנט, הדורש בשאלה משפטית זו עליו לפנות למקורות המשפט הקיימים.
במעגל הראשון – דיני הקניין הרוחני פקודת סימני המסחר.
במעגל השני – חוק עוולות מסחריות.
במעגל השלישי – דיני עשיית עושר שלא במשפט ועוולות הרשלנות.
נבחן האם יש לבעל הסימן תביעה נגד תופס הדומיין לאור שלשת המעגלים הנ"ל:
נקודת המוצא היא סע' 57 לפקודת סימני המסחר האוסר שימוש ללא רשות בסימן מוגן.
האם תפיסת שם המתחם היא שימוש ללא רשות, שהרי תכלית ההגנה על הסימן היא שבעל הסימן ימצה את הפוטנציאל המסחרי של הסימן, וכאשר נתפס שם המתחם ע"י אדם שאינו בעל הסימן, הרי שהוא מונע מבעל הסימן את מיצוי מלוא הפוטנציאל הטמון בסימן.
במעגל השני נבחן את חוק עוולות מסחריות, כאשר אחת העוולות המרכזיות היא "גניבת עין" וכאשר אדם מוכר מוצרים עם מיתוג שאינו שלו והוא גורם לצרכנים לחשוב שמדובר במותג ידוע, זוהי עוולת גניבת עין, וא"כ אף במקרה דנן ניתן לקבוע כי מדובר בגניבת עין.
עוולה מסחרית נוספת קבועה בס' 3 לחוק עוולות מסחריות הנקראת "התערבות לא הוגנת" וכאשר אדם מכביד על גישת לקוחות לעסק של מתחרה כגון ע"י העמדת משאית החוסמת את הכניסה לעסק המתחרה, מדובר בהתערבות בלתי הוגנת כך גם כאשר אדם קונה שם מתחם הדומה לשם של חברה ידועה מדובר בהתערבות בלתי הוגנת.
ובמעגל השלישי ניתן לקבוע כי קמה עוולת הרשלנות, שהרי מדובר במעשה בלתי סביר שגורם לנזק, כן חלים על המקרה דיני עשיית עושר שלא במשפט שהרי מדובר בהתעשרות שלא כדין.
ככלל, מאחר שמדובר בעילות שונות, ניתן להגן הן ע"י דיני החוזים, הקניין, הנזיקין, ועשיית עושר שלא במשפט, וגם כאשר לא חלים דינים מסוימים ניתן להגן באמצעות דינים אחרים.
1.2 בעיה ב' – ממשק בין דיני נזיקין, חוזים, סד"א – לאינטרנט.
כאשר גולש נכנס לאתרYnet וצופה במידע העוסק במזג אויר ומסתמך עליו, ולבסוף מתברר שהאתר טעה וגרם לו נזק ומעוניין הוא לתבוע את בעלי האתר (ידיעות אחרונות).
עילת התביעה היא נזיקית (בגין הנזק), וחוזית.
סכום התביעה הוא 100,000 ₪
סמכות עניינית – ביהמ"ש השלום.
סמכות מקומית – בכל הארץ.
בכתב ההגנה טען האתר לחוסר סמכות מקומית, וזאת לאור תנאי השימוש הקבועים בשולי האתר הקובעים כי הסכמות המקומית תהיה בבתי המשפט הרלוונטיים בתל אביב (תניית שיפוט ייחודית).
כן הם טוענים שלא נכרת חוזה בין הצדדים, שהרי חוק החוזים דורש כתנאי מקדמי לחוזה הצעה וקיבול, מבחינת האתר יש הצעה עם גמירות דעת ומסוימות, והשאלה היא האם מבחינת הגולש יש קיבול להצעה, והאם בקיבול יש גמירות דעת מתוך כוונה ליצור יחסים משפטיים?
אם הגולש קרא את תנאי השימוש אין כל בעיה שהרי הוא ביצע קיבול ע"פ תנאי ההצעה.
אך אם הגולש לא עיין בתנאי השימוש (כפי שרוב העולם נוהג), השאלה היא האם גמירות דעת היא מבחן אובי' או סובי'.
אם המבחן הוא סובי' – לא נכרת חוזה ואין עילת תביעה.
אם המבחן הוא אובי' (כפי שאכן נפסק), מי שקובע את התוצאה הוא האדם הסביר הנבחן מנקודת מבטו של בית המשפט, וכאן ביהמ"ש יערוך איזון האם לפגוע באתר, או לפגוע בגולש, כאשר השיקולים הם האם יש להגן על הציפיות של הצרכן (ואז האתר ייפגע) או להגן על האתר ואז הצרכן ייפגע.
גם אם קבע ביהמ"ש שמדובר בחוזה יבחן הוא האם מדובר בתניה מקפחת בחוזה אחיד?
סע' 4 (9) לחוק החוזים האחידים קובע כי תנאי המתנה על הוראת דין בדבר מקום שיפוט או המקנה זכות בלעדית לבחירת מקום שיפוט חזקה שהוא מקפח.
גם כאן יערוך ביהמ"ש איזונים, וכאשר מדובר בתביעה צרכנית קטנה אכן מדובר בתניה מקפחת, אך בתביעה גדולה נראה כי לא מדובר בתניה מקפחת.
מן האמור שבה ומתבהרת תמונת הממשק התמידי בין עולם האינטרנט לעולם המשפט.
2 התערבות המשפט בעולם האינטרנט
כאמור, קיים ממשק תמידי בין האינטרנט למשפט והשאלה העולה היא מה תפקידו של המשפט בסוגיה זו והאם הפתרונות חייבות שתהיינה מעולם המשפט?
יש לכך שתי גישות:
- 1. הגישה האנרכית.
- הגישה השמרנית.
2.1 הגישה האנרכית
למשפט אין ולא צריך שיהיה כל תפקיד בהסדרת הרשת.
לגישה זו יש מספר נימוקים במישור הלגיטימיות ובמישור האפקטיביות.
2.1.1 במישור הלגיטימיות:
הלגיטימיות של המדינות הריבוניות של העולם האמיתי בהסדרת מערכות היחסים נסמכת על עקרונות טריטוריאליים, ורשת האינטרנט מנתקת כל זיקה טריטוריאלית בין הרשת לבין הפעילות המתרחשת בתוכה.
הפעילות ברשת מתרחשת במרחב וירטואלי שונה ועצמאי מהמרחב הפיסי אותו אנו מכירים.
גם הגולשים ברשת גולשים לפי זהותם האנונימית ולא לפי זהותם האמיתית.
טענה זו נדחתה ע"י כל המדינות בעולם במסגרת הוועידה העולמית של חברת המידע בתוניסיה (2005)
ה.פ. (מחוזי י-ם) 3137/04 אהבה יו.אס.אי אינק. נ. דבלין ג' בע"מ
אומר השופט בועז אוקון: האינטרנט אינו הופך את המשפט לווירטואלי, כאילו חדלו חוקי הכובד של המשפט לחול על כלי זה, באופן שהוא גורר אותנו למצב דמדומים של קיום מעשה או מחדל שאין עליהם תגובה משפטית מתאימה… המתכון הנכון מצוי בהגיונם של הכללים הרגילים של הדין.
2.1.2 במישור האפקטיביות
במישור זה ניתן לתמוך בגישה האנרכית, וזאת מאחר שהאפקטיביות של מערכת ההסדרה הציבורית (המשפט) על כל חלקיה מוגבלת מאוד, המחוקק איטי יחסית למציאות הדינאמית של הרשת. עלויות עסקה בניהול ויישוב סכסוכים. (כעין צרכן שתובע את מיקרוסופט).
ומנגד, ניתן לדחות גישה זו ולעודד את המחוקק להיות אפקטיבי.
ולכן המישור האפקטיבי מציע שתי אלטרנטיבות לפתרון הבעייתיות.
2.1.2.1 הסדרה פרטית.
כלומר, נגיף את הדלת בפני המחוקק ותחום האינטרנט יקבע לעצמו כללי משחק ללא התערבות חיצונית כלשהי.
זהו פתרון המגיע מלמטה (מהעם למדינה), בשונה מהסדרה ציבורית שהיא פתרון המגיע מלמעלה (מהמדינה לעם).
ישנן דוגמאות לרוב מעולם המעשה המאפשר להסתדר תחת כללים להסדרה פרטית.
לדוגמא:
דיני החוזים הוא ברובם כללי הסדרה פרטית ובהם שני הצדדים לחוזה מסדירים לעצמם את הדין שיחול על החוזה.
כן גם תקנון בית משותף עוסק בהסדרה פרטית של שכנים.
אף בעולם האינטרנט ישנם כללים להסדרה פרטית, כך למשל כל פורום המכבד עצמו קובע כללי התנהגות בפורום, המורכבים מרשות מחוקקת – כתיבת הכללים, רשות השופטת – העמדה לדין בגין הפרת הכללים, והוצאה לפועל – סילוק מהאתר וכן כיו"ב.
היתרונות להסדרה פרטית:
מספר יתרונות למודל זה:
א. מודל זה גמיש, דינאמי, וניתן כל הזמן לשינוי ולהתפתחות.
ב. יכולת אכיפה טובה (שלילת החותם מהאתר, סילוק המוכר מזירת המסחר, סילוק גולש מהפורום).
ג. הפנמת עלויות – בחקיקה העלויות הן על כלל הציבור, ובהסדרה פרטית כל אתר מפנים את העלויות.
החסרונות במודל ההסדרה הפרטית:
א. וולונטריות – כללים אלו חסרי שיניים ובלתי ניתנים לאכיפה.
ב. העדר אובייקטיביות – מנהל הפורום יכול להדיח מהאתר אנשים רק על סמך שהם נגד השקפת עולמו.
ג. צנזורת יתר.
2.1.2.2 הסדרה טכנולוגית.
היא כאמור פתרון במישור האפקטיבי לגישה האנרכית.
לדוגמא:
כאשר חברה מייצרת רכב שאיננו מניע עד אשר ישים הנהג על צווארו את חגורת הבטיחות, זוהי הסדרה טכנולוגית לבעיה.
היתרונות בהסדרה טכנולוגית:
האכיפה היא מושלמת, והטכנולוגיה דינאמית ומתאימה עצמה במהירות האור לצרכים.
החסרונות בהסדרה טכנולוגית:
האבולוציה הטכנולוגית מוכתבת על ידי הכוחות הפועלים בשוק ומשקפת את הרצון של השחקנים החזקים.
סינון יתר וסינון חסר – כאשר אתר מסנן תגוביות (טוקבקים) בעבור האחד מדובר בסינון יתר ובעבור האחר זהו סינון חסר,
2.2 הגישה השמרנית
גישה זו גורסת כי לעולם המשפט יש תפקיד מכריע בכל מה שקורה ברשת האינטרנט וכשם שיש דיני לשון הרע בעיתון ובמדיה, כך יש לשון הרע באינטרנט.
ברשת חופשית שוררת אנרכיה ולא חופש, ואסור לתת לטכנולוגיה להכתיב את התוצאה, יש ליצור חברה ממוסדת ורציונאלית המושתת על כללי התנהגות (חוק) וסדר. למשפט יש תפקיד בהסדרת המציאות ברשת האינטרנט.
חלק גדול מהסכסוכים מתרחשים בתוך אותה המדינה, ורק למשפט של מדינה ריבונית יש את היכולת להסדיר סכסוך בינלאומי על פי כללי המשפט הבינלאומי הפרטי.
אכן, למוסדות ההסדרה הפרטית והטכנולוגית יש מקום נרחב בגישה זו וניתן להשתמש בהם ולהחיל כללי משחק ברורים בדרך שעולם המשפט מתווה, כך למשל הצ"ח לסינון אתרים עושה שימוש בהסדרה טכנולוגית.
2.3 אינטרנט – דין ישן או דין חדש
האם יש לחוקק לעולם האינטרנט חוקים חדשים, או שמא ניתן להסתפק בדין הקיים?
יש לכך שלש גישות:
א. מה שהיה הוא שיהיה
האינטרנט הוא בסך הכול מדיום חדש לביצוע אינטראקציות חדשות, שאינה משנה מעצם האינטראקציה הקיימת, ועל כן די בדין הקיים כדי להסדיר גם את הפעילות ברשת.
ב. הכל חדש
מאחר שהרשת היא איננה רק מדיום חדש, אלא היא משנה את התפיסה המשפטית, ולכן יש ליצור דיני חוזים, נזיקין, ולשון הרע חדשים, המותאמים לאינטרנט הנותנים מענה משפטי.
ג. הגישה המקובלת
השינוי מתבצע בהדרגה והוא משתנה מתחום לתחום, כך למשל, השינוי המתבקש בדיני קניין רוחני ודיני ראיות יכול ויהיה יותר דרסטי מאשר בתחום דיני חוזים או דיני נזיקין.
יש לאפשר שינוי הדרגתי עם חלוף הזמן, ובצורה זהירה ומחושבת.
2.4 כיצד המחוקק מתמודד עם האינטרנט
המחוקק מנסה להתמודד עם השינויים שמחוללת הרשת באמצעות הקמת וועדות לבחינת התאמת המשפט לעידן המידע ורשת האינטרנט.
לעת עתה המחוקק גילה זהירות בכל מה שנוגע לחקיקה ייעודית שחלה על הרשת, ומשכך ישנם דברי חקיקה מועטים שמתייחסים לרשת, כעין: חוק חתימה אלקטרונית, חוק בעניין דואר זבל.
2.5 כיצד בתי המשפט מתמודדים עם האינטרנט
כבכל בעיה משפטית, ביהמ"ש בוחן "בעיית אינטרנט" הבאה לפתחו במספר שלבים.
שלב א' – קביעת העובדות ע"פ דיני הראיות.
שלב ב' – בית המשפט יצטרך לתרגם את העובדות לשפת המשפט ולנסות לשפץ את העובדות ולשייך אותן אל אחד מענפי המשפט הקיימים (חוזים, נזיקין, קניין).
שלב ג' – על בית המשפט לאתר את הנורמה/ הנורמות שחלות על הסכסוך הנדון.
לעיתים לשון הנורמה עמומה ולא נותנת מענה, ואז יפנה ביהמ"ש לשלב הבא.
שלב ד' פרשנות – על בית המשפט לבחון את הנורמה הרלוונטית, לפרש אותה על פי התכלית שלה ומטרתה. הפרשנות לעולם כבולה בדלית אמותיה של לשון הנורמה. אם ניתן למצוא תשובה אזי תמה המלאכה.
ואולם כאשר לא ניתן לפרש את הנורמה יפנה ביהמ"ש לשלב הבא.
שלב ה' – האם הנורמה מהווה הסדר שלילי או לאקונה?
הסדר שלילי – המחוקק שתק במתכוון בכדי לשלול כל אשר לא מופיע בנורמה, ומכלל הן אתה שומע לאו.
לאקונה – המחוקק שתק שלא במתכוון, ושגגה נפלה תחת קולמוסו, אזי יכול ביהמ"ש לבחון האם ניתן להגיע לפתרון דרך היקש.
שלב ו' – מצא ביהמ"ש כי אין נורמה הנותנת מענה בדרך של פרשנות, הסדר שלילי, או היקש (חקיקה שיפוטית) ולכן הוא מותיר את הבמה למחוקק.
נבחן חלק מהשלבים הנ"ל ביחס לבעיות שצצו בעולם האינטרנט, ונראה כיצד ביהמ"ש התמודד איתן.
2.5.1 תרגום העובדות לשפת המשפט
כאשר אדם נכנס ללא רשות לבית פרטי, תרגום העובדות לשפת המשפט הן הסגת גבול במקרקעין, ולכן יש נורמה ברורה וקבועה.
ואולם בעולם האינטרנט יש מונחים רבים שקשה להתאים אותם עם נורמות מעולם המשפט.
לדוגמא:
ת"ק (ת"א) 6000/03 אבן חן נ' סוויסה
העובדות:
התובע, אורי אבן חן מפעיל אתר אינטרנט בשם ספידנט, המספק שירותי היכרויות, דואר אלקטרוני ופורומים לגולשים בישראל. באתר רשומים 80,000 משתמשים.
הנתבע, ניר סוויסה, מפעיל אתר פורנו העונה לשם "האתר של סוזי",(לא לנסות) הכולל תכנים למבוגרים, סוויסה הפעיל תוכנה לסריקת האתר של אבן חן, איתור כתובות דואר אלקטרוני ושליפתן, התוכנה מציפה את האתר ב-5000 פניות לשעה.
וטוען אבן חן, כי הפעילות של התוכנה הביאה להשבתת האתר וקריסתו למשך שלוש שעות.
כן טוען אבן חן כי השימוש שעשה הנתבע חורג משימוש סביר באתר, שליפת כתובות הדואר האלקטרוני נעשו גם ללא הסכמת הגולשים בעלי הכתובות הללו.
השאלה המשפטית היא האם יש לאבן חן עילת תביעה נגד סוויסה?
על דרך האנלוגיה אומר השופט כי ניתן להשוות את פעילות הנתבע לכניסה למשרדי המתחרה והוצאת חומר משם תוך גרימת נזק למשרד עצמו ללא קבלת רשות בעל העסק המתחרה וללא קבלת רשות הלקוחות של העסק המתחרה, הנתבע לא נכנס לאתר בצורה רגילה אלא השתמש בתוכנה אגרסיבית אשר גרמה להשבתת האתר, ולא אפשרה לגולשים הרגילים לעשות שימוש באתר
ומאחר שאתר אינטרנט הוא איננו מקרקעין, השופט החיל את דיני הסגת גבול במיטלטלין ע"פ סע' 31 לפקנ"ז האומר: הסגת גבול במיטלטלין היא לקיחת טובין שלא כדין מהחזקתו של אדם אחר, או הפרעה אלימה בהם בהיותם בהחזקתו של אדם אחר; אך אין תובע יכול להיפרע פיצויים על הסגת גבול במיטלטלין אלא אם סבל על ידי כך נזק ממון.
ביהמ"ש מיישם את יסודות העוולה שהם א. כוונה. ב. הפרעה אלימה בכך שהאתר נהיה איטי יותר. ג. נזק ממון וקש"ס – מאחר שהאתר הושבת לשלש שעות ובגין ההשקעה הנדרשת לשם תיקון האתר פסק ביהמ"ש פיצוי בגובה עשרת אלפים ₪.
וסובר ד"ר אמל ג'אברין כי מדובר בפסיקה מוטעית המטשטשת את ההבדל הדיכוטומי בין דיני הקניין המוחשי לדיני הקניין הרוחני.
פס"ד eBay, Inc. v. Bidder's Edge, Inc
העובדות:
מקרה מארה"ב ובו מנוע העוסק בהשוואת מחירים התחבר ע"י תוכנה רובוטית לאתר המכירות הנודע איביי וגרם לעומס על האתר בשיעור של בין אחוז לאחוז וחצי מהעומס היומי.
וטענה חברת אייבי כי מדובר בהסגת גבול במיטלטלין והגם שמדובר בעומס מזערי, כדאי שביהמ"ש יסגור את הפתח לתוכנות רובוטיות רבות היכולות לגרום לעומס אמיתי על האתר, וביהמ"ש אכן קיבל טענתם.
גם כאן סובר ד"ר אמל ג'אברין כי מדובר ביישום מוטעה של הנורמה, והנורמה הנכונה צריכה שתהיה מתחום דיני הקניין הרוחני – זכויות יוצרים, ומאחר שע"פ סע' 5 לחוק זכויות יוצרים, עובדות אינן מוגנות, חברת אייבי איננה זכאית לפיצוי.
2.5.2 איתור הנורמה ומציאת תשובה ברורה
ת"א (תל-אביב יפו) 29488/04 Computer Sky נ' חברת פרים מדיקל .
העובדות:
הנתבעת, חברה ישראלית, שעוסקת בתחום האלקטרוניקה והציוד הרפואי, הזמינה ציוד רפואי אצל התובעת (חברה גרמנית), כל ההתכתבות: משא ומתן וההזמנה, בין שתי החברות התבצעה באמצעות הדואר האלקטרוני.
ביהמ"ש בחן את השאלה האם ניתן לכרות חוזה בצורה אלקטרונית, ומניתוח הנורמה הרלוונטית שהיא חוק החוזים, קבע ביהמ"ש כי פסיפס של רצף התשדורות האלקטרוניות בין הצדדים יוצרת חוזה תקף המחייב את הצדדים.
2.5.3 פרשנות
ע"ב (ב"ש) 1597/02 פלונית נ' חברה אלמונית
העובדות:
תביעה בהטרדה מינית, לטענת התובעת, הנתבע נהג לגלוש לאתרי פורנו באינטרנט מהמחשב שנמצא בעמדת העבודה של התובעת, וכאשר הסבירה לו כי הדבר לא נוח לה הוא ביקש ממנה לצאת מהחדר.
החוק הרלוונטי הוא חוק למניעת הטרדה מינית הקובע בסע' 3 (4): "הטרדה מינית היא אחת ממעשים אלה: 4) התייחסויות חוזרות המופנות אל האדם, המתמקדות במיניותו, כאשר אותו אדם הראה למטריד כי אינו מעוניין בהתייחסויותיו האמורות.
מילת המפתח בנורמה היא "המופנית אל האדם" ועל כן נשאלת השאלה האם הפניה צריכה להיות ישירה, או כוללת גם הסבת תשומת לב המוטרד?
בית המשפט פירש את הנורמה פרשנות תכליתית וקבע, כי "הפרשנות לפיה יש לפרש "הערות המופנות אל אדם אחר" לא רק בפנייה אליו, אלא גם בדרך של הסבת תשומת ליבו של המוטרד להערות מיניות או לתמונות פורנוגראפיות שמקורן במטריד, היא המתאימה ביותר הן לתכליתו של החוק והן למגמה המאפיינת אותו כמו להקשריו הפנימיים של החוק מתוכו.
מעביד אשר גולש לאתרי פורנו במקום עבודתו ומאלץ את העובדת לצפות באתרים אלו מבצע הטרדה מינית כמשמעות מונח זה בחוק הטרדה מינית.
2.5.4 מקרים בהם הנורמה שותקת
תב"מ 16/2001 ש"ס התאחדות ספרדים עולמית שומרי תורה נ' פינס ואח' .
העובדות:
חבר הכנסת אופיר פינס ניהל שיחות צ'אט עם בוחריו לפני הבחירות וסיעת ש"ס בקשה מוועדת הבחירות המרכזית צו מניעה שיאסור על פינס שיחות אלו וזאת לאור סע' 5 לחוק הבחירות האומר: בשידור רדיו או טלוויזיה לא תהא תעמולת בחירות בתקופה של 60 יום לפני הבחירות.
יו"ר הועדה בחן את הנורמה (סע' 17 ב הנ"ל) העוסקת במפורש ברדיו וטלוויזיה, ושאל מה פשר שתיקת המחוקק האם מדובר בהסדר שלילי או בלאקונה?
א. אם מדובר בהסדר שלילי, כלומר מכלל הן אתה שומע לאו, והמחוקק התעלם במכוון מהאינטרנט הגם שנתן לכך דעתו, או שמדובר בלאקונה, קרי מצב שהסוגיה לא הוסדרה בחוק מחמת שהמחוקק לא נתן דעתו מתוך היסח הדעת או שלא נזדמן לו לתת דעתו.
יו"ר וועדת הבחירות קבע כי קיים הסדר שלילי וזאת הגם שהחוק חוקק בשנת 1959 בטרם הגיע האינטרנט לעולמנו, אך עדיין הייתה למחוקק האפשרות לתקן את החוק.
ב. גם אם מדובר בלאקונה, יש לבחון האם ניתן להסיק הלכה מן הנורמה בדרך של היקש.
היקש ניתן לעשות כאשר הרציונליים המונחים ביסוד הנורמה המוסדרת דומים ביסודם לסוגיה שאיננה מוסדרת.
יו"ר ועדת הבחירות בחן את הרציונליים האוסרים שידור תעמולה ע"י רדיו וטלוויזיה וקבע, כי מטרת האיסור הייתה שוויון, ומהפחד שרק המפלגות הגדולות יהיה ביכולתם לשדר לפני הבחירות יותר מאשר מפלגות קטנות, לכן יש לאסור את השידור 60 יום לפני הבחירות.
רציונל זה לא מתקיים באינטרנט וזאת משלשה נימוקים:
ראשית, הכניסה לרדיו וטלוויזיה היא קשה ולא כל אחד יכול לפרסם, ואילו האינטרנט הוא מעוז של חופש ביטוי בו כל אחד יכול להביע דעותיו.
שנית, ברדיו וטלוויזיה הקהל שבוי בקונספציית השדר, ואילו באינטרנט, ובמיוחד בצ'אט הקהל הוא שחקן אקטיבי לחלוטין.
שלישית, הרשת אינה עשויה מקשה אחת. יש אתרים ויש דואר אלקטרוני. יש אתרים שהם פורומים ויש אתרים שרק משדרים שידורים טלוויזיוניים, ולכל אחד צריך שתהיה התייחסות שונה
וללא כל קשר לאמור לעיל, עלתה הדרישה לבטל כליל את הוראות סע' 5 האוסרת שידורי רדיו וטלוויזיה בטרם הבחירות.
2.5.5 מקרים שבהם ביהמ"ש נמנע מלהתערב
זהו מקרה שבו הנורמה שותקת ולא ניתן לפרשה ע"י פרשנות, כן לא ניתן לבצע היקש, וביהמ"ש מותיר למחוקק את הבמה.
2.5.5.1 הסוגיה הרלוונטית היא – סוגיות האנונימיות באינטרנט.
גולש שלו ציוד קצה ומעוניין לגלוש ברשת האינטרנט צריך הוא ספקית גישה (ISP), ספקית הגישה נותנת למחשב כתובת IP (קבועה או משתנה) וכל פעולת התקשרות שהמחשב מבצע הוא משדר את כתובת ה-IP למחשב המארח.
כאשר הגולש מחליט להעלות תוכן לאינטרנט – בין ע"י תגובה, סרטון, או תגובות, התוכן עולה לספקית שירותי האירוח שלה יש נתון אחד על הגולש שהוא כתובת ה-IP שלו.
כאשר הגולש האנונימי מעלה לרשת תוכן אסור, כעין לשון הרע, הפרת זכויות יוצרים, ואפי' עניינים פלילים ישנם שני נתבעים פוטנציאלים:
- הגולש האנונימי שהעלה את התוכן.
- האתר שמארח את התוכן.
2.5.5.1.1 תביעה נגד הגולש האנונימי.
עילת התביעה נגדו יכולה להיות בגין לשון הרע שהפיץ נגד התובע.
תקנה 9 לתקסד"א אומרת כי בכדי להגיש כתב תביעה יש לציין את שמו של הנתבע ומספר הזהות במידת האפשר.
ומאחר שאין לתובע את שם הגולש האנונימי, הרי שהוא פונה לאתר המארח ומבקש ממנו את כתובת ה-IP של הנתבע האנונימי, כן הוא פונה לספקית הגישה בכדי שתחבר לו את כתובת ה-IP לשם הנתבע.
לרוב שניהם מסרבים, ולכן מבקש הנתבע צו מבית המשפט לחשוף את שם הנתבע.
האם ובאילו תנאים יצווה ביהמ"ש לחשוף את שם המשתמש?
מחד, הגולש דורש זכות לאנונימיות (פרטיות) ומאידך התובע מבקש להגן על שמו הטוב.
האם יש עילה בחוק הקיים המאפשרת לקבל את הצו, ובהנחה שאין עילה שכזו האם ניתן לייצר אותה ע"י חקיקה שיפוטית?
עד אמצע שנת 2010 שאלה זו נידונה בערכאות שלום ומחוזי שקבעו, כי אין עילה בחוק המאפשרת לקבלת הצו כאמור, אך יש לייצרה ע"י חקיקה שיפוטית, כאשר בתי המשפט נחלקו באשר לאיזונים לחשיפת הגולש האנונימי, וקבעו לסירוגין כי:
א. הגולש ייחשף אם מדובר בעבירה פלילית.
ב. הגולש ייחשף במידה ומדובר בעוולה אזרחית.
ג. עוולה היא דרישה פעוטה, ועבירה פלילית היא דרישה כבדה, ולכן נדרש עוולה + דבר מה נוסף.
רע"א 4447/07 רמי מור נ' ברק אי.טי.סי. [1995] החברה לשירותי בזק בינלאומיים בע"מ
ביהמ"ש העליון קובע כי אין עילה בחוק, ואין מתפקידו של ביהמ"ש לייצרה ע"י חקיקה שיפוטית, ולכן יש לדחות את התביעה.
ע"א 8485/08 פרמייר ליג נגד המועצה להסדר ההימורים בספורט
העובדות:
בעלי אתר אינטרנט שהעלו משחקי כדורגל ונתבעו בגין הפרת זכויות יוצרים.
ביהמ"ש המחוזי קבע כי לא מדובר בהפרת זכות יוצרים, ולכן לא רלוונטי לחשוף את מעלי התוכן.
ביהמ"ש העליון קבע כי אכן מדובר בהפרת זכות יוצרים, ולכן שאלת חשיפתם של מעלי התוכן רלוונטית, ואולם לאור האמור בפסק דין רמי מור, לא ניתן לחשוף משתמשים אנונימיים.
ומשכך ההלכה כיום היא שאין אפשרות לחשוף משתמשים.
2.5.5.1.2 עילת תביעה נגד האתר המארח.
האם ניתן לתבוע את האתר שמאחר את התוכן הפוגעני?
ת.א. 37692/03 (שלום ת"א) יצחק סודרי נ' הייד פארק מרכז הפורומים הישראלי
העובדות:
באתר הפורמים הייד פארק פורסם תוכן פוגעני נגד סודרי, כך למשל פורסם כי במסגרת ועידה בין לאומית שרתה את סודרי מתורגמנית מסורה "ומעניין מה היא תרגמה לו בלילות".
סודרי שלח דרישה לאתר שיסירו את התוכן הפוגעני, ואכן האתר הסירו.
ועל אף ההסרה סודרי תבע את האתר.
ביהמ"ש השלום בחן שלש עילות תביעה:
א. האם ניתן לתבוע בלשון הרע את האתר שפרסם? – ביהמ"ש דחה אפשרות זו וקבע כי מי שפרסם את התוכן הוא הגולש ולא האתר, והאתר משמש במה לפרסומו.
ב. האם האתר המפרסם נחשב לאמצעי תקשורת? – סע' 14 לחוק איסור לשון הרע קובע כי אם פורסם לשון הרע "באמצעי תקשורת" ניתן להטיל אחריות אף על אמצעי התקשרות.
ביהמ"ש קבע כי חלק התגובות באתר איננו נחשב לאמצעי תקשורת.
ג. האם ניתן לתבוע את האתר בגין רשלנות? – יסודות הרשלנות הם התרשלות, קש"ס, נזק וחובת זהירות.
במסגרת בחינת יסוד חובת הזהירות שואל ביהמ"ש האם "ראוי" להטיל על האתר חובת זהירות? כלומר, האם יכול האתר לצפות ברמה המושגית את הנזק שיכול להיגרם.
ומנגד, לעצם הטלת האחריות על האתר יש מחיר, שהרי סינון כל תגובה באתר מטילה חבות כלכלית כבדה על האתר, ואם האתר יקרוס כלכלית ישנה פגיעה דרמטית בחופש הביטוי. כן יש חשש כבד לסינון יתר שאף הוא פוגע בחופש הביטוי, ומאחר שהמחיר החברתי הוא גבוה, יש לצמצם את האחריות.
ומשכך, קובע ביהמ"ש כי תוטל אחריות על האתר אך ורק אם הנפגע ביקש להסיר את התוכן הפוגעני והתוכן לא הוסר (דוקטרינת הודעה והסרה).
אכן, מאחר שמדובר בפסיקת שלום ועוולת הרשלנות היא עוולה נסיבתית, ערכאות אחרות פסקו באופן שונה במעט.
לדוגמא:
ת"ק 8796-06-08 דוביצקי נ' שפירא
העובדות:
בוקר בהיר אחד מגלה אדם כי תמונתו מפורסמת באתר ההיכרויותmeet me ברשת האינטרנט, תחת הכותרת: "מחפש קטינות להיכרות משעשעת", "מציע שירותי מין לנשים תמורת תשלום",
אין חולק כי אנשים חורשי רעתו של אותו אדם דאגו לפרסום שקרי ופוגע זה באתר ההיכרויות האינטרנטי. אותו אדם – הוא התובע – אשר נפגע מהפרסום עתר לקבלת פיצוי כספי מבעלי האתר בגין נזק שנגרם לשמו הטוב, וזאת על בסיס טענה כי בעל האתר כשל ביצירת מנגנוני הגנה למניעת שימוש לרעה באתר וזאת אחרי שלבקשתו הוסרה ההודעה מהאתר.
ביהמ"ש קבע, כי האתר הוא לא אמצעי תקשורת, כן המפרסם הוא לא האתר אלא מעלה התוכן הפוגעני, ואולם לאור הנזק העצום שנגרם למתלונן והגם שהאתר הסיר את התוכן לאור בקשתו, יש להטיל על האתר חבות נזיקית, וזאת מאחר שעלות המניעה נמוכה מהנזק שנגרם, ולכן פסק ביהמ"ש פיצוי בסך 400 ₪.
א"כ לסיכום:
כאשר בוחנים את אחריותו של אתר המפרסם תוכן פוגעני, אין הוא נחשב למפרסם. כן הוא איננו נחשב לאמצעי תקשורת, ואולם ישנן שתי גישות ביחס לעוולת הרשלנות:
א. דוקטרינת הודעה והסרה (פס"ד סודרי).
ב. כל מקרה לגופו (פס"ד meet me).
כאמור, אין חוק שעוסק בעניין, ולכן עוולת הרשלנות שולטת.
ישנה הצ"ח של ח"כ מאיר שטרית שקובעת משטר דומה לדוקטרינת הודעה והסרה.
כן הוגשה הצ"ח של ח"כ ישראל חסון שקבעה להטיל אחריות מוחלטת על האתרים, ובעקבות הסדר שהציעו האתרים שקבע כי האתרים יסננו את התוכן בעצמם, הצעת החוק הוקפאה.
בארה"ב יש חסינות מלאה בהנחה שמדובר בעוולת אזרחיות, ובדיני קניין רוחני – דוקטרינת הודעה והסרה.
המחבר עו"ד ראובן ביטון
