1         מרכיבי התושב"ע.

חכמי אשכנז וצרפת – ר"ת – הראב"ד רש"י וכו' לא הציבו מעולם מבנה של עולם המשפט העברי אלא פיתחו את השיח התלמודי מתוך הלימוד היומיומי. ולכן בכדי למצוא נימה של תיאוריה המרכיבה את עולם המשפט העברי צריך לברור מן הגורן ומן היקב.

לעומתם הרמב"ם הציב את היסודות של מבנה ההלכה בכך שהוא מטפל באופן שיטתי בשאלות המרכיבות את תורת המשפט העברי.

ובכדי להבין את תפיסת הרמב"ם צריך לתת רקע על אותם תפיסות שהרמב"ם קורא עליהם תיגר. תפיסות אלה הוחזקו ע"י הגאונים וחכמי אשכנז ובראשם הראב"ד.

 

ישנם ג' צורות למבנה תורת המשפט העברי שנסובות סביב השאלה הבאה.

בפרקי אבות (פ"א מ"א) מובא שמשה קיבל תורה מסיני וכו'. ומביא הרמב"ם בהקדמתו למשנה תורה את הפסוק "ואתנה לך את לוחות האבן". ואומר המדרש שבמעמד הר סיני ניתנו שתי תורות – תורה שבכתב ובצידה תורה שבע"פ שהיא פירוש התורה שבכתב.

אין ספק שמשה קיבל את שתי התורות במעמד סיני. וכפי שהגמ' (עירובין נד) מספרת שמשה לימד את עם ישראל את התורה ארבעה פעמים. ומוסר אותה לאהרן – יהושע – זקנים וכו' עד אנשי כנה"ג.

 

וכאן עולה שאלת השאלות – במעמד הר סיני משה קיבל את שתי התורות שעברו ע"י מעתיקי השמועה עד ר"י הנשיא שערך את המשנה, וכאשר אנו פותחים את הקודקס ההלכתי הראשון (המשנה) של עולם המשפט העברי אנו מוצאים – שאין נושא הלכתי שאין בו מחלוקת (לעיתים נדירות קיימת סתם משנה שגם בה תהיה מחלוקת בגמ'). וא"כ מה קרה בדרך, שהרי אנו היינו צריכים לקבל את התורה כספר חוקים מצוי.

לדוגמא:

משנה א' בברכות עוסקת מאימתי קורין את שמע בערבית ויש בזה כמה וכמה דעות.

משנה ב' בברכות עוסקת מאמתי קורין את שמע בשחרית וגם בזה יש כמה וכמה דעות.

תקצר היריעה מלהכיל דוגמאות נוספות

 

שאלה זו היא אחת הקשות בעולם המשפט העברי כאשר כל מבנה ההלכה סדור סביב הנושא הזה.

 

הגישה הסדורה הראשונה לשאלה זו (שהרמב"ם קורא תיגר על כל מרכיבה) היא שיטת הגאונים ומחזיק בה הראב"ד (הראשון) מקורדובה.

2         שיטת הראב"ד (הראשון)

וז"ל הראב"ד (הקדמה לספר הקבלה)- זה ספר הקבלה כתבנוהו להודיע אל התלמידים כי כל דברי רבותינו ז"ל חכמי המשנה והתלמוד כולם מקובלים. חכם גדול וצדיק מפי חכם גדול וצדיק. ראש ישיבה וסיעתו מפי ראש ישיבה וסיעתו מאנשי כנסת הגדולה שקבלו מן הנביאים זצ"ל. ולעולם חכמי תלמוד וכ"ש חכמי משנה אפי' דבר קטון לא אמרו מליבם. חוץ מן התקנות שתקנו בהסכמת כולם כדי לעשות סייג לתורה. ואם לחשך אדם שיש בו רוח מינות לומר מפני שנחלקו בכמה מקומות לפיכך אני מסתפק בהם, אף אתה הקהה את שיניו והודיעוהו שהוא ממרא על פי בי"ד. ושלא נחלקו רז"ל לעולם בעיקר מצווה אלא בתולדותיה. ששמעו עיקרה מרבותיהם ולא שאלו על תולדותיה מפני שלא שמשו כל צרכם. כיו"ב לא נחלקו אם מדליקין נר בשבת אלא על מה נחלקו – במה מדליקין ובמה אין מדליקין. וכן אם חייבים אנו לקרוא ק"ש ערבית ושחרית אם לא. על מה נחלקו מאימתי קורין את שמע בשחרית וכן בכל דבריהם{דף מקורות א'}

 

ביאור:

ע"פ הראב"ד אכן הייתה התגלות במעמד הר סיני שהייתה ברורה וחד משמעית, ותפקיד החכמים הוא לא ליצור תורה שהרי דבר קטון לא אמרו מליבם אלא להבין מה התקבל בסיני.

ואם לחשך אדם לאמור איך נפלו כ"כ הרבה מחלוקות בתושב"ע (מתכוון לקראים). הראב"ד אומר שאכן יש מסורת, ואולם חל בה שבר ע"פ מה שנאמר בגמ' בסנהדרין "משרבו תלמידי שמאי והלל שלא שמשו כ"כ רבתה שכחה בישראל". ואומר הראב"ד שתלמידים אלו לא שמשו כל צרכם. וזה מה שיצר את הבלבול הקיים.

ולגבי עצם השאלה משיב הראב"ד תשובה אפולוגטית (מתנצלת). ואומר: שבעיקר ההלכות לא נפלה מחלוקת אלא בפרטים. והביא דוגמא שלא נפל מחלוקת אם קורין ק"ש אלא מאמתי קורין, ורק לגבי התולדות נפלו מחלוקות מפני שלא שמשו כל צרכם, וכפי שכתב הר"ש משאנץ שלא שמשו כל צרכם המשמעות היא שמפני ההשמדות הם לא היו מרוכזים בלימוד.

 

ולכן בהתאם לתפיסה זו במעמד הר סיני בו התקבלו תורה שבכתב ותורה שבע"פ נכלל כל הידע ההלכתי הנדרש וחכמים לא דרשו דבר מדעתם, כאשר הרציונל שמעבר לתפיסה זו היא ליצור שרשרת אמינה ורצופה של העברת התורה ולהבטיח את רציפות ההלכה.

וא"כ כאשר חכמים עוסקים בשאלה הלכתית הם עוסקים "בשחזור" של מה שהתקבל במעמד הר סיני. וע"פ תפיסה זו הפרשנות ההלכתית היא פרשנות משחזרת ולא פרשנות יוצרת, שחזור זה נעשה ע"י כלי פרשנות שהתורה נתנה בסיני והם הי"ג מידות.

ולכן בבואנו לברר מהי האמת – ע"פ תפיסה זו בוודאי שרק אמת אחת קיימת והיא זו המכוונת למה שניתן בסיני.

וע"פ תפיסה זו מובן התקדים המחייב ההלכתי – מאחר שככל שקרובים יותר למקור (מעמד הר סיני) יש יותר סיכוי לקלוע אל האמת מאחר שאז השבר פחות נוקב, וככל שמתרחקים מעמיק השבר.

 

2.1        לסיכום דברי הראב"ד:

ההתגלות – הנורמה הבסיסית – ממנה בא "כל" הקורפוס ההלכתי של עולם התורה.

נוצר שבר – ע"י חוסר שימוש. וזה מה שיצר את המחלוקת.

פרשנות משחזרת – הפרשנות ההלכתית היא משחזרת ולא יוצרת.

האמת – מאחר שיש אמת התגלותית אחת רק מי שמתאים את עצמו למקור- הוא האמת.

תקדים מחייב – ככל שהאומר / פוסק וותיק יותר – מחייב יותר

3         גישת הרמב"ם

גישת הרמב"ם היא גישה אדריכלית ובנויה כנדבך ע"ג נדבך.

גישה זו קוראת תיגר על הגישות שהיו קיימות עד תקופתו של הרמב"ם ואכן זוהי גישה מהפכנית.

3.1        הרמב"ם מחלק אותה למספר רכיבים:

3.1.1        הרכיב הפחות מרכזי – ההלכות המקובלות.

אומר הרמב"ם שבמעמד הר סיני ניתנה התורה שבכתב ובצידה התורה שבע"פ, כפי שמובא בספרא פרשת בחוקותי. תורה שבע"פ זו שניתנה בסיני איננה כוללת את כל התורה שבע"פ הקיימת לפנינו אלא גרעין מסוים של "הלכות מקובלות" הנקראות הלכה למשה מסיני.

 

בהלכות אלו אומר הרמב"ם "לא תיגע בהן יד". ולכן א"א שתיפול בהם מחלוקת.

לדוגמא: הגמ' בעירובין אומרת ששיעורין וחציצין הל"מ (ועיין בזה בתשובות החוות יאיר בסי' קצ"ב המקשה ומתרץ בעניין).

דוגמא נוספת: כתוב בתורה בפרשת משפטים עין תחת עין ,והגמ' במס' ב"ק (פ"ג פ"ד) דנה דיון שלם שעין תחת עין היינו ממון. ואומר הרמב"ם שאכן לא יעלה על הדעת שעין תחת עין היינו כפשוטו.

 

ההבדל שיוצר הרמב"ם בין הלכות מקובלות להלכות רגילות הוא:

הלכות מקובלות – (הל"מ). אי אפשר למצוא בהם רמז בכתב

כגון: שיעורין חציצין וכיו"ב.

פירושים מקובלים – ניתן למצוא בהם רמז בכתב.

 

ולכן בסוגיית עין תחת עין הדיון שם וודאי לא היה האם עין תחת עין היינו כפשוטו. אלא איך יימצא רמז בכתב למה שמקובל שעין תחת עין היינו ממון.

 

דוגמא נוספת: כולנו יודעים שענף עץ עבות המוזכר בתורה היינו הדס, והגמ' בסוכה דנה האם מדובר בעץ זית או הרדוף, ולכן היא מציבה ב' תנאים: א. שיהיו עליו חופים ב: עבות – שרשרת. ואכן שם הגמ' מחפשת רמז בכתובים שענף עץ עבות היינו הדס.

 

דוגמא נוספת: פרי עץ הדר – הכול יודעין שפרי עץ הדר היינו אתרוג. והגמ' בסוכה (לה) אכן לא התחבטה מהו פרי עץ ההדר אלא האם ניתן למצוא לכך רמז בכתוב.

 

התכליתיות של פרשנות הגמ' היא בכדי להוכיח שלית רז דלא אניס ליה בתורה.

3.1.2        הרכיב המרכזי – ההלכות המחודשות

הקטגוריה השנייה בגישת הרמב"ם מהווה מהפך בתיאוריה של ההלכה.

הרמב"ם אומר שיש קטגוריה הנקראת "הלכות מחודשות".

 

מאחר שהגרעין הקטן של ההלכות המקובלות (הל"מ). היה מצומצם ומגומד. הקב"ה נתן לחכמים כוח יצירה. בכך שע"י הפרשנות הם יוצרים הלכות מחודשות ומוציאים אותם מן הגזע האיתן של התורה שבכתב + ההלכות המקובלות. ואכן הלכות אלו לא התקבלו בסיני וכל דור ודור יוצר את הלכותיו.

לדוגמא:

ק"ש דאורייתא – לא נאמר למשה מאימתי קורין אותם ולכן חכמים ע"פ הכוח הפרשני הניתן להם שהוא הי"ג מידות שהם בעצמם הל"מ. הם מפרשים את התורה ויוצרים הלכה מחודשת.

3.1.2.1       סיכום ביניים  למרכיבי המשפט העברי:

שיטת הגאונים והראב"ד – כל הקורפוס ההלכתי הקיים לפנינו ניתן בסיני במלואו. ובאותו קאדר הלכתי חל שיבוש ומאז אנו עסוקים בשחזור אותה התגלות שהייתה בסיני.

 

הרמב"ם קורא תיגר על גישה זו. בעיקר מהסיבה של הטלת דופי במעבירי השמועה. ולכן בונה אנליטיקה חדשה בתורת המשפט העברי.

א. ההתגלות – לא ניתנה בסיני תורה שלמה אלא תורה שבכתב וגרעין קטן של הלכות מקובלות. וכל השאר הם הלכות מחודשות שהם יצירה אנושית של כל הדורות.

ב. בהלכות המקובלות לא יתכן שתיפול מחלוקת.

ג. הפרשנות הינה פרשנות יצירתית ולא פרשנות משחזרת ולכן אפשר והגיוני שתיפול בזה מחלוקת.

 

ד. ע"פ גישת הרמב"ם מאחר שההלכות המחודשות נובעות מפרשנות הכתב, ולכל גדולי הדורות שפרשו את הכתב היה את אותו טקסט לפניהם. וא"כ מחלוקות אלו נובעות מסוג של התרשלות במאמץ האינטלקטואלי של הפרשנים וזה מה שהביא לתוצאות שונות. ואכן גם כאן ישנה אמת אחת. והיא האמת הנובעת מהתאמצות מכסימלית ואינטלקטואלית של הפרשנים.

 

הרמב"ם מליץ יושר על הפרשנים ואומר שאכן בעקבות ירידת הדורות א"א שהאחרונים יחשבו ויתאמצו כמו הראשונים. וירידת דורות זו נובעת מחוסר ההתאמצות האינטלקטואלית האולטימטיבית.

וא"כ לסיכום ישנם שני גורמים למחלוקות:

א. המחלוקות הם ביצירה של ההלכות המחודשות.

ב. התרשלות התלמידים במאמץ האינטלקטואלי וירידת הדורות היוצרת נקודת פתיחה אינטלקטואלית שונה.

 

המקור לדברי הרמב"ם מצוי בהקדמתו לפי' המשניות ונבוא לבארם בפרטות יתר.

3.2        ע"פ הרמב"ם מרכיבי ההלכה מחולקים ל – 5 חלקים:

3.2.1         פירושים מקובלים.

אלו ההלכות שהתקבלו בהתגלות של הנורמה הבסיסית (התורה שבכתב). ולהלכות אלו ניתן למצוא רמז בכתובים.

הלכות אלו הם גרעין קטן מסך כל ההלכות הקיימות.

לדוגמא:

עין תחת עין. היינו ממון – זוהי הלכה מקובלת שניתן למצוא לה רמז בכתובים וזה מה שעושה הגמ' בב"ק פג.

כמו"כ וקצותה את כפה – היינו ממון. זוהי גם הלכה מקובלת (ועל אף שבעניין ספציפי זה ישנה דעה בגמ' שוקצותה את כפה היינו כפשוטו, מדין רודף והרמב"ם בהל' רוצח ושמירת הנפש הביא דעה זו. וא"כ מתמיה הדבר שהרמב"ם הביא דוגמא זו להלכות מקובלות).

 

הסיבה שבהלכות מקובלות נחפש להם רמז בכתב אומר הרמב"ם עניין זה הוא בכדי להראות את חכמת התורה כמה היא מפוארה.

 

א"כ ענייני ההלכות המקובלות שניתן למצוא להם רמז בכתב נתנו למשה בסיני וזוהי המסורת העוברת מדור לדור ע"י מעתיקי השמועה. ובהלכות אלו לא תיפול מחלוקת. וכפי שאומר הרמב"ם "כאשר יאמר האחד כך קיבלתי אין לדבר עליו".

3.2.2        הלכות מקובלות.

הם הדינים שנאמר בהם הלכה למשה מסיני. ואין ראיות עליהם מן הכתב, וכמו"כ א"א למצוא להם רמז בכתב.

כגון: שיעורין חציצין הל"מ. תפילין שחורות ורצועות שחורות ושין של תפילין ומעברתא הל"מ וכיו"ב (הרמב"ם שם מונה את כל העניינים שבהם מקובלנו שהל"מ).

1. ההלכות המחודשות.

חלק זה שבדברי הרמב"ם עושה מהפך בחשיבתם הלוגית של חכמי אשכנז הקדמונים והגאונים.

ומפתח הרמב"ם קטגוריה חדשה במבנה התורה שבע"פ והיא ההלכות המחודשות שבהם מתנהלות המחלוקות ושם הם מובנות ונסלחות.

קטגוריה זו היא החלק המסיבי שבתחום ההלכתי (ביחס להלכות המקובלות). והיא מבארת שבסיני ניתן למשה גרעין מצומצם של הלכות מקובלות והקב"ה אפשר למשה ולשאר חכמי הדורות לפתח ע"י מנגנון ברור ומקובל את התורה שבכתב.

לדוגמא: מצוות ק"ש.

ע"פ הגאונים – הקב"ה בסיני אמר שצריך לקרוא – ומתי לקרוא, והמחלוקות התפתחו בעיקר מפני השבר ההלכתי שנוצר ע"י חוסר שימוש. דהיינו בסיני, ניתן גם הגזע – שהיא עצם מצות ק"ש וגם הענפים – מאימתי קורין.

ע"פ הרמב"ם – לכל היותר הקב"ה אמר לנו לקרוא ק"ש בזמנה, ולגבי מאימתי קורין- זוהי פריבילגיה שניתנה לחכמי הדורות לפתח – דהיינו בסיני ניתן הגזע וכל דור וחכמיו מפרשים אותו.

 

ומבאר הרמב"ם שהמחלוקת נוצרה מאי התאמצות וחשיבה אינטלקטואלית שווה

דהיינו מאחר שמדובר בשכל אנושי לכל אחד יש יכולת שונה וכיוון מחשבה אחר והלכך התוצאות שונות.

ומביא שם הרמב"ם דוגמא מהגמ' ביבמות עו: שדנה בעניין עמוני ומואבי שאסורים לבוא בקהל ומביאה שם הגמ' שדוד ובית דינו אמרו עמוני ולא עמונית. דהיינו לנקבות מותר לבוא בקהל. ודנה שם הגמ' לגבי מצרי שאסור לבוא בקהל עד ג' דורות האם גם שם לא מדובר בנקבות אלא רק בזכרים? ר"ש אומר ק"ו מאדומי – ומה אדומי שאסור לבוא כלל בקהל נקבותיו מותרות, מצרי שמותר לבוא בקהל לאחר ג' דורות על אחת כמה וכמה. וחכמים משיבים לו בזה הלשון. אם הלכה נקבל – דהיינו אם היא הלכה מקובלת שנקבות המצרים מותרות- נקבל שהרי אין מחל' בהלכות מקובלות. ואם לדין – דהיינו הלכה מחודשת- יש תשובה – מאחר שע"י השכל ניתן להגיע לתשובות שונות. ומשום כך ר"ש  השיב שזוהי  הלכה מקובלת שמוצאים לה רמז בכתוב.

 

א"כ אומר הרמב"ם ראיה לדבריו לחלוקה בין הלכות מקובלות להלכות מחודשות.

 

ומביא הרמב"ם לדבריו עוד ראיה ניצחת –

מכך שהגמ' ברוב המקומות שואלת במאי קמפליגי – היינו מהי סברת המחלוקת, או מאי ביניהו. – היינו מה הנ"מ בניהם או מאי טעמא דר' פלוני – היינו מהי סברתו. והרי ע"פ שיטת הגאונים מדוע חשוב לנו לדעת מהי הסברה- והרי כך  התקבל בסיני. ואולם אם מדובר בהלכות מחודשות אכן ניתן לשאול מהי סברתו של אומר ההלכה.

 

זוהי משנתו המשפטית של הרמב"ם

 

ומכאן הוא תוקף במילים חריפות את מחזיקי שיטת הגאונים בעיקר בטענה שהם פוגעים במעתיקי השמועה ומוציאים לעז על הקדמונים ומכביר שם בדוגמאות (ע"ש באריכות).

 

ובאשר לראייתם של הגאונים ממה שנאמר בגמ' בסנהדרין פח: האומרת משרבו תלמידי שמאי והלל שלא שמשו כל צרכם נשתכחה תורה מישראל אומר הרמב"ם שכוונת הגמ' היא שאם הם התלמידים היו משקיעים מאמץ אינטלקטואלי שווה הם היו מחויבים להגיע לאותה מסקנה מאחר שאמת יש רק אחת היא האמת האינטלקטואלית המזוככת היחידה, ומאחר שאיש איש ושכלו, איש איש והשקעתו התוצאה גרמה למחלוקות. וע"ז אומר הרמב"ם שמחלוקות אלו אכן מהוות תקלה וטוב להם שלא נבראו.

 

ומסיים הרמב"ם ואומר שהמקור ללגיטימציה של ההלכות המחודשות מצויה בפסוק "ובא אל השופט אשר יהיה בימים ההם" ואומרת הגמ' יפתח בדורו כמשה בדורו. וכל דור ודור חכמי הדור הם המכריעים בפרשנות התורה.

והמחלוקות שנוצרו הם בעיקר מפני התרשלות התלמידים וירידת הדורות. ולא מפני שנפל ח"ו שבר במסורת.

"ומה יקר וגדול זה העיקר במצוות".

3.2.3        החלק הרביעי – גזירות.

בחלק זה הרמב"ם דן בפעולה משפטית נוספת שעוסקים בה חכמים, בה הם מופיעים כמחוקקי משנה ולא כפרשנים.

 

חקיקת משנה זו היא הגזירות והתקנות, כאשר בחלק זה הרמב"ם עוסק בגזירות שגוזרים חכמים בכדי לעשות גדר וסייג לתורה ע"פ מה שנאמר "ושמרתם את משמרתי" עשו משמרת למשמרתי (מקור הסמכות לגזירות).

 

גזירות אלו בשונה מההלכות מקובלות שבהם ע"פ דברי הרמב"ם ניתנה האפשרות לחלוק. ואולם בגזירות לא ניתן לחלוק כפי שנאמר בגמ' "אין בי"ד יכול לבטל דברי חברו אא"כ גדול הימנו בחכמה ובמניין" והרמב"ם הביא להלכה במשנה תורה בהלכות ממרים (פ"ב) שגמ' זו נסובה על הגזירות והתקנות שחכמים שבכל דור מתקינים וגוזרים.

ומוסיף הרמב"ם ואומר שלא תעלה על דעתך שגזירות אלו שגזרו חכמים הינם חלק מההתגלות שנתנה בסיני ובוודאי אין בהתגלות את עניין הגזירות – וגזירות אלו הם חקיקת המשנה של הנורמה הבסיסית, וכפי שנאמר עשו משמרת למשמרתי. ולכן בגזירות אלו נכון שתיפול בהם מחלוקת שרב פלוני גזר כך ורב אלמוני חלק עליו.

 

והרמב"ם מביא דוגמא לגזירה ע"פ הגמ' בשבת (דף קל:) הדנה לגבי בשר בחלב שע"פ מה שכתוב בתורה נאסר רק "גדי בחלב אמו" ואולם כחלק מההלכות המקובלות ידוע שבשר בהמה בחלב גם אסור מדברי תורה. ולכן הגמ' שם גדרה גדר שגם בשר עוף בחלב ייאסר בכדי שלא יתירו את בשר הבהמה. א"כ זוהי גזירת חכמים שגדרו גדר בשביל לשמר את הנורמה הבסיסית. ואכן הגמ' שם מביאה את דברי רבי יוסי הגלילי שבעירו היו אוכלים בשר עוף בחלב ולא קבלו את הגזירה הזו.

3.2.4        החלק החמישי – תקנות.

תקנות אלו כאמור הם חלק מחקיקת המשנה של חכמים.

 

ההבדל בין תקנות לגזירות הוא שבגזירות אנו גודרים גדר על איסורים בגופי תורה. ואולם בתקנות אין קשר בין התקנת התקנה לענייני גופי תורה.

לדוגמא: חנוכה ופורים וכיו"ב שבהם חכמים לא רצו לגדור ולסייג את דברי התורה אלא תקנו תקנה בהם עם ישראל יזכור את הניסים והנפלאות שנעשו לנו באותה תקופה.

 

ישנם כמה הבדלים בין גזירות לתקנות:

גזירות – הם כאמור גדרים למצוות. כגון: שניות לעריות גזירה אטו ראשונות. וכמו"כ תקיעת שופר שנאסרה בשבת גזירה אטו חילול שבת ע"י טלטול.

 

תקנות – הם ללא קשר לגופי תורה כגון חנוכה ופורים.

וכמו"כ ישנם 10 תקנות שתקנו משה ועזרא

כגון:      ברכת הזן (תקנות משה).

אדם חייב לזון את בניו הקטנים (תקנות אוּשא).

קריאת התורה בשני וחמישי ומנחה בשבת (תקנות עזרא).

הלל התקין פרוזבול.

תקנות אלו אין להם קשר לעצם המצוות אלא הם מוסיפים לדת בכך שהם יוצרים התנהלות חברתית נאותה וכיו"ב.

3.3        סיכום:

התורה המשפטית של הרמב"ם נפרשת בכל חיבורי הרמב"ם, ודברי תורה עניים במקום אחד ועשירים במקום אחר.

אחד ממקורות ההלכה שהרמב"ם ממשיך לפתח את גישתו המהפכנית הוא בספר המצוות בו הוא מציב שורשים המבהירים את גישתו המשפטית.

3.4        המשך גישת הרמב"ם.

בהקדמה לספר המצוות, הרמב"ם הולך כמה צעדים קדימה בפיתוח גישתו – הרמב"ם מבהיר שם את תוכניותיו ביחס למבנה ההלכה ומשתף אותנו בתוכניות מפעלו המונומנטאלי החשוב הנקרא "משנה תורה".

במשנה תורה הוא עומד להביא את כל עולם ההלכה ללא שמות ומקורות. ובהקדמה הוא משתף אותנו בהתלבטויותיו האם כדאי לשמר את מרכיבי המשנה והגמ' כפי שעשו קודמיו או לבנות הלכות ללא מקורות.

בתכנון מפעל המשנה תורה הוא מבקש לסקור את עולם ההלכה ובכדי שלא תישמט תחת ידו הלכה הוא מונה את מנין המצוות ע"פ המניין המיוחס של רמ"ח מצוות עשה ושס"ה מצוות לא תעשה.

 

בחדשנותו כי רבה  – הרמב"ם מונה את המצוות בשונה ממניין המצוות שהיה נהוג עד אז שהחזיקו בו הבה"ג, ומאחר שהיא מבין שמניין זה יצור בעיה, מאחר שהמון העם מורגל לקבל את המניין שהוא התרגל אליו. ולכן יגידו שהוא טועה. (בעניין זה מתלונן הרמב"ם שבמקום שיבחנו חיבור לגופו משווים אותו לחיבורים קודמים).

 

ולכן הרמב"ם בבואו לכתוב את חיבורו הגדול משנה תורה הוא נותן לו הקדמה של ספר המצוות ובכך הוא מטמיע את השוני שבהבנתו המשפטית ביחס לשאר ההבנות שהיו קיימות עד היום.

 

בהקדמתו זו הרמב"ם מונה את כל מצוות העשה והלא תעשה ומביא ראיות כהנה וכהנה בכדי לאשש את מניינו שלו.

ולשם כך הרמב"ם מקדים 14 שורשים כמתודולוגיה של ספר המצוות וכהקדמה להקדמה למשנה תורה.

 

בגוון המשפטי של גישת הרמב"ם אנו מוצאים עניין בשנים מהשורשים בהם הרמב"ם דן בתורת המשפט העברי.

3.4.1        השורש הראשון.

כאמור הרמב"ם מחלק את עולם המשפט לג' קטגוריות מרכזיות (ג' שהם ה').

1. הלכות מקובלות – הל"מ – וסתם.
2. הלכות מחודשות.
3. חקיקת משנה – גזירות – ותקנות.

 

ביחס לקטגוריה השלישית שהיא הגזירות והתקנות חקיקת המשנה טוען הרמב"ם שהיא איננה כלולה בהתגלות (הנורמה הבסיסית).

 

ואולם ברגע שאנו מוציאים את כל חקיקת המשנה ממעמד ההתגלות אנו מנתקים את רוב העשייה הדתית היום יומית מההתגלות – ועניין זה אכן מטריד את הרמב"ם.

והסיבה שהרמב"ם דוחק את חקיקת המשנה מההתגלות נעוצה בכך שאילולי כן – יש שבר במסורת.

 

ובשל כך טוען הרמב"ם שבכל חקיקת המשנה יכול שתיפול בהם מחלוקת.

 

ולכן אומר הרמב"ם שאין ראוי למנות בכלל תרי"ג המצוות ובפירושיהם (הלכות מקובלות) מצוות מדרבנן.

 

מובא בגמ' מכות כג: דרש ר' שמלאי 613 מצוות נאמרו למשה בסיני – 365 כמניין ימות החמה ו-245 כמניין אברי האדם. זהו המניין הקטגורי של מצוות התורה (על אף שהרמב"ן טוען שמניין זה איננו ברור).

ומדייק הרמב"ם ע"פ מה שנאמר 613 נאמרו בסיני – אלו הם ולא מצוות מדרבנן.

והסיבה שהוא מעורר זאת היא מפני אלו שטעו (בה"ג) ומנו נר חנוכה ופורים ושאר דוגמאות במניין תרי"ג המצוות.

 

ואומר הרמב"ם שמקור הסמכות הנתונה לחכמים מסורה בפסוק "על פי התורה אשר יורוך", והקב"ה הזהיר אותנו לקיים כל מה שחכמים תקנו וגזרו בכך שאמר "לא תסור מן הדבר אשר יגידו לך ימין ושמאל".

ולכן כל הגזירות והתקנות מבחינה נורמטיבית יש להם תוקף של ד"ת ואולם בוודאי אין הם היו חלק מן ההתגלות הבסיסית, שאם לא כן אנו חוזרים לבעיית השבר במסורת.

(לגבי עניין זה הרמב"ן יטען שאכן גם הגזירות והתקנות היו חלק מן ההתגלות, ואולם מעמדם הנורמטיבי הוא נחות ביחס לעצם תרי"ג המצוות וע"פ דבריו ישנם שתי מערכות משפט – חקיקה ראשית – מצוות מדאורייתא. חקיקה משנית – מצוות שהיו בהתגלות והם הגזירות והתקנות).

 

הגמ' בשבת כג. שואלת מדוע שנברך על הדלקת נר חנוכה אשר קדשנו במצוותיו וצוונו – היכן ציוונו? ואומר הגמ' צוונו בלא תסור.

וא"כ ע"פ שיטת הגאונים (בה"ג) שמצוות חנוכה היא בתרי"ג מצוות מובן מדוע הוא מנה את נר חנוכה בתרי"ג.

וע"ז משיב הרמב"ם שבוודאי לא יתכן שמצוות חנוכה תימנה בתרי"ג מצוות שהרי מקרה חנוכה קרה הרבה אחרי מעמד ההתגלות וכמו"כ ישנם עוד תקנות שתקנו שלמה המלך (נט"י) דוד המלך (עירובין). ובוודאי תקנות אלו לא היו בהתגלות.

 

בדבריו אלו הרמב"ם מסתיר רעיון אדיר בכך שהוא מכניס את כל הגזירות והתקנות שתקנו כל חכמי הדור בכך שהוא אומר שהעובר עליהם עובר בלא תסור. {ומסיבה אחרת וספציפית הוא מקשה על הגאונים} ובכך הוא מרוויח שהמחלוקות שהתהוו אינם בגין שבר במסורת.

 

ועולה השאלה היאך נסביר את הכלל הידוע שספק דרבנן לקולא ועוד עניינים שמקילים בהם מאחר שהם דברי רבנן והרי העובר בהם עובר בלא תסור?

הרמב"ן מתרץ שאלה זו (ודוחה אותה מסיבותיו) שלמעשה אין הבדל בין ענייני דרבנן לעניינים דאורייתא ואולם מאחר שרבנן הוסיפו למכלול ההלכתי רובד רחב מאד, ובכדי להקל על בני האדם "הם" קבעו שספק דרבנן יהיה לקולא.

 

בעיה נוספת שהרמב"ם עומד עליה בקצה המזלג היא הנבואה. שהרי ע"פ דברי הגמ' במגילה "אסתר ברוח הקודש נתנה… ואכן אם ההתגלות היא איננה חד פעמית כפי שמסבירים הגאונים זה מובן מאחר שכל דור ודור נוסף רובד חדש בהתגלות.

 

ואולם הרמב"ם שולל דרך זו מכל וכל שאם קיימת התגלות מתמשכת היאך מצוות כמו נטילת ידיים הם דרבנן שהרי הם צריכים להיות מצוות מן התורה. ומוסיף בהל' יסודי התורה פ"ח ואומר שמשה כאשר אותות שכל העולם חל מפניהם – בקע ים סוף – פי האדמה – מים מן הסלע וכו' וכו'. ויטעה הטועה לחשוב שבגין אותות אלו עם ישראל האמין במשה. ואומר הרמב"ם שבוודאי לא כך שהרי עם ישראל באותה תקופה באו מארץ המכשפים והחרטומים שבשבילם לעשות אותות היה עניין של מה בכך. ואכן כאשר משה בא לקב"ה ואמר לו "והן לא יאמינו לי" הקב"ה השיב לו "בהוציאך את העם ממצרים תעבדון את האלוקים על ההר הזה" ובהמשך "הנה אנכי בא אליך בעב בענן בעבור ישמע העם בדברי עמך וגם בך יאמינו לעולם". וא"כ הסיבה שבנ"י יאמינו לעולם במשה הוא ע"י מעמד ההתגלות שבו הקב"ה ירד על הר סיני ואמר חלק מן הדברות וע"י כך גרם לבנ"י להאמין בו ובמשה לעולם ובוודאי לא ע"י האותות כמו הצללת המצרים וכיו"ב.

ומכוח מעמד התגלותי זה – בכל דור ודור שקמים לעם ישראל נביאים, האמונה בהם נובעת מן הראיה בפועל של מעמד ההתגלות. וכמו שהתורה האמינה לשני עדים שבאים להעיד וזה מכוח גזירת הכתוב, כך גם התורה אמרה שכאשר נביא בא ועושה מופת – ומופת זה מתקיים, תאמין לו מכוח גזירת הכתוב ולא מכוח המופת שהוא עשה.

ולכן מובן שכאשר נביא שעושה אות ואומר לעבור על דבר אחד מדברי התורה לא נשמע אליו, שהרי כל מקור סמכותו נובעת ממעמד ההתגלות ולא מהאות שהוא עשה, ואם הוא מתכחש לתורה הרי שהוא אבד את סמכותו.

וא"כ לסיכום, כמו שבתקנות חכמים ובגזירותיהם אנו מאמינים להם מכוח "לא תסור" כמו"כ הנבואה שהנביאים מתנבאים האמונה בהם בוודאי לא מכוח האות והמופת שהם עושים אלא מכוח גזירת הכתוב.

 

הרווח העצום שמפיק הרמב"ם מגישתו זו הוא שהוא לוקח את כל התקנות והגזירות שתקנו חכמים שע"פ דבריו לא היו במעמד ההתגלות – ומכניס אותם דרך הדלת האחורית של "לא תסור" לתוך מעמד ההתגלות.

 

בסוף דבריו הרמב"ם מתמודד עם שאלת השאלות שמצינו בכמה וכמה גמרות בבבלי ובירושלמי שכל התקנות והגזירות נאמרו בהתגלות וע"ז משיב הרמב"ם בלשון צחה ע"פ מה שנאמר במס' מגילה "קיימו וקבלו היהודים" קיימו מה שקבלו. דהיינו עם ישראל קיבל בתקופת מרדכי ואסתר את כל תקנות וגזירות הנביאים. ובכך הוא מתמודד עם השאלה הנ"ל ואומר שרק בתקופה מאוחרת עם ישראל הבין שכל התקנות והגזירות הם חלק מן התורה המורחבת שמתפתחת לאיטה במשך השנים. וכל מקור הסמכות של חכמים לכך נובעת ממה שנאמר בתורה "לא תסור מן הדבר אשר יגידו לך ימין ושמאל". ודו"ק.

ממשיך הרמב"ם ואומר (בשורש הראשון) שכאשר חכמים גוזרים גזירה היאך הם מתגברים על עניין ה"בל תוסיף" האומר שאסור להוסיף דבר על מה שנכתב בתורה?

ומשיב הרמב"ם שרק כאשר חכמים אומרים על גזירה מסוימת שזוהי הפרשנות המקובלת של מה שנאמר בתורה אז עוברים על בל תוסיף.

לדוגמא: בשר בחלב נאסר מדין הלכה מקובלת רק בשר בהמה בחלב. ואם חכמים היו אומרים שבשר עוף בחלב זה מה שהתכוונה התורה לאסור, הרי שהם היו עוברים על בל תוסיף, אלא אומרים חכמים- וודאי שמה שנאסר בתורה הוא בשר בהמה בחלב. וחכמים עשו סייג לתורה לאסור בשר עוף בחלב.

מה שמרוויח שוב הרמב"ם הוא חוסר ההשתמשות בגרעין ההתגלותי גם בפן של גזירות החכמים ובכך אנו נמנעים מלטעון שיש שבר במסורת.

3.4.2        השורש השני.

מהשורש השני עולה החידוש המהפכני ביותר בגישת הרמב"ם (שעליו כותב שם הרמב"ן בהשגותיו על הרמב"ם שע"י רעיון זה הוא משרש ועוקר שורשים רבים בתלמוד. ובסיום דבריו כותב הרמב"ן שספר זה (ספר המצוות) עניינו ממתקים וכולו מחמדים מלבד העיקר בו הרמב"ם עוקר הרים בתלמוד ומפיל חומות בצורות בגמ').

 

כידוע, הרמב"ם בפי' המשניות חילק את עולם המשפט לג' חלקים:

א. הלכות מקובלות.

ב. הלכות מחודשות.

ג. חקיקת משנה של חכמים.

בשורש הראשון דננו בעיקר בהלכות המקובלות ובחקיקת המשנה של חכמים.

כעת בשורש השני הרמב"ם דן בחלק המהותי שהוא ההלכות המחודשות.

וטוען הרמב"ם שקטגורית ההלכות המחודשות מובנית ע"פ י"ג מידות שהתורה נדרשת בהם והם הענפים החדשניים היוצאים מן הגזע ההתגלותי.

הלכות אלו בוודאי שלא נתנו בהתגלות אלא כל דור ודור טורח ועמל להוציא הלכות מחודשות.

 

עיקר הבעיה היא היאך נסווג קטגורִית בין ההלכות המקובלות להלכות המחודשות, והיאך נבדיל ביניהם?

לדוגמא: מצוות כבד את אביך ואת אמך שעליה אומרים חז"ל – "את" אביך – לרבות בעל האם. "את" אמך – לרבות אשת האב. "ו" לרבות אחיך הגדול. ואכן הבה"ג מונה את כל הריבויים הנ"ל בתרי"ג המצוות. ושואל עליו הרמב"ם אם כל מקום שדרשו בגמ' ע"פ י"ג מדות הרי שמניין המצוות היה אלפי אלפים.

ולכן טוען הרמב"ם שכל ההלכות המחודשות שנדרשות בי"ג מידות הם מחוץ לגרעין ההתגלותי.

 

ועל אופן ההבחנה בין הלכות מקובלות להלכות מחודשות אומר הרמב"ם שלמעשה אין אופן מדויק להבחין בזה, ולכן כאשר יש הלכה מקובלת צריך שייכתב במפורש שהיא הלכה מקובלת.

וא"כ ישנם שני תנאים מצטברים שעל ידיהם נבחין בין הלכה מקובלת להלכה מחודשת:

א. אם אנו רואים הלכה שיש בה מחלוקת היא איננה הלכה מקובלת – כפי הדוגמא שהביא הרמב"ם בפי' המשניות לגבי שימוש בשמש עם הארץ שבזה נפלה מחל'.

ב. נכתב במפורש בסוגיה שהלכה זו היא מדין תורה.

 

דא עקא שבסוגיית עין תחת עין שעליה אומר הרמב"ם שהיא הלכה מקובלת, לא נכתב במפורש שהיא הלכה מקובלת, וע"ז משיב הרמב"ם שמשמע מגוף הסוגיה שהיא הלכה מקובלת שהרי לא יעלה על הדעת שעין תחת עין היינו כפשוטו.

ומביא הרמב"ם דוגמא לכך בהל' תרומה שערל אסור בתרומה ובקודשים. והגמ' במס' יבמות (ה' הערל) אומרת שערל אסור בתרומה ג"ש תושב ושכיר מקרבן פסח. וכמו"כ כתוב בספרא ר"ע אומר "איש איש" לרבות את הערל. ושם בסוגיה נאמר מן התורה "משוך" (מושך בעורלתו) אוכל בתרומה. וחכמים גזרו שלא יאכל בתרומה. וא"כ משמע כבדרך אגב שערל אסור בתרומה מד"ת. (והסיבה שהגמ' טורחת למצוא לכך סימוכין בכתוב, כותב ע"ז הרמב"ם בכדי להראות את חוכמת הכתוב).

 

א"כ לסיכום, הרמב"ם דוחק את כל קטגורית ההלכות המחודשות מן ההתגלות והכול בכדי שלא ימצא ח"ו שבר במסורת.

 

הרמב"ן טוען על דרך זו שתי טענות:

א. הרי אין מקום בתלמוד שאין בו דיון ע"פ הי"ג מידות. ובמקרים מסוימים שהגמ' אינה מוצאת סימוכין בכתוב היא אומרת "אסמכתא בעלמא". וא"כ ע"פ דברי הרמב"ם האומר שגם עניינים שנדרשו ע"י הי"ג מידות הם גם מלי דרבנן. א"כ נעשית לפנינו מהפכה חשיבתית שכמוה לא נראתה.

 

(ואכן בקידושי כסף ושטר שנלמדו מג"ש ועליהם כותב הרמב"ם שהם מדברי תורה, ומשיב ע"ז הרמב"ם ע"פ מה שנאמר כי ימצא איש בתולה מאורשה ושכב עמה וכו'. וא"כ איך נמצא אישה נשואה שלא נתקדשה בביאה (שהרי היא בתולה) משמע מכך שהיא התקדשה בכסף או בשטר).

 

ב. שואל הרמב"ן, הרי י"ג המידות הם פרשנות הטקסט, דהיינו היא הפרשנות לדברי התורה הסתומים.

לדוגמא: חוק עזר שבו נאמר שאסור לכלי רכב להיכנס לגן ציבורי, בכדי לשמור על בטחון המטיילים בגן. ואכן אדם נכנס לגן בקורקינט ממונע והגיע לבית המשפט שפירש את החוק בצורה רחבה ע"פ תכליתו ואמר שנסיעה בקורקינט ממונע גם אסורה. וא"כ לאחר שביהמ"ש המוסמך לפרש את החוק אומר את דברו, כל הנוסע בגן עם קורקינט ממונע עובר על עצם החוק.

וא"כ גם כאשר ישנה פרשנות על דברי התורה, לאחר שחז"ל מפרשים את הטקסט, הרי שפרשנות זו הופכת לחלק מן הטקסט. ואם תמצי לומר שאנו שוללים מהם את הזכות לפרש, א"כ מכוח מה חז"ל מפרשים.

הרמב"ם משיב על שאלה זו כבדרך אגב. ולשם ביאור דבריו נשתמש בדוגמא שהובאה לעיל:

חוק העזר אוסר להיכנס בכלי רכב לגן ציבורי. ואופן פרשנות החוק תתבאר בשני אופנים:

א. מה פירוש המונח כלי רכב (פרשנות מבארת).

ב. מה החוק יגיד כאשר מדובר בכניסה עם כלי רכב לגן ילדים. ע"פ שאלה זו אני לא מנסה לבאר את גוף הטקסט של החוק אלא שואל – לאור מה שנכתוב בגוף הטקסט מה יהיה כאשר אדם יכנס עם כלי רכב לגן ילדים (פרשנות שעניינה היסק).

 

ע"פ הדוגמא דלעיל נראה להבין את שורש המח' בין הרמב"ם לרמב"ן.

הרמב"ם משתמש במטאפורה של יצירת ענפים מן הגזע, ולכן כל פעולת חז"ל ביצירת ענפים אלו היא "להוציא" הלכות מחודשות מן הכתב ע"י ה-י"ג מידות, ולא "להבהיר" את מה שכתוב. מאחר שעצם פרשנות הטקסט ברורה. וזוהי פרשנות שעניינה היסק.

 

ומנגד הרמב"ן טוען שכל פרשנות חז"ל היא פרשנות מבארת ע"י כלי ה-י"ג מידות ומאחר שלעיתים הטקסט לא ברור נתן הקב"ה כוח ביד חכמים לבאר את הטקסט.

 

לדוגמא:

כתיב בתורה "כבד את אביך ואת אמך" וכבר דרשו חכמים "את" – לרבות בעל האם. "את" – לרבות אשת האב. "ו" לרבות אחיך הגדול.

הרמב"ן מסביר שהפסוק יהיה מובן ע"י שהיה נכתב "כבד אביך ואמך". ומאחר שגוף הטקסט מייתר מילים אנו מבארים את הטקסט ע"י ה-י"ג מידות. וממילא הריבוי שנכתב – נקרא לתוך הטקסט והופך לחלק ממנו (פרשנות מבארת).

הרמב"ם  מסביר שלמעשה עצם הטקסט מבואר לחלוטין. ובאו חז"ל באמצעות כלי הפרשנות של ה-י"ג מידות ומחדשים הלכות שעניינם היסק.  דהיינו מה ניתן להסיק מתוך הטקסט. וא"כ אני לא מגדיר את העץ עצמו אלא מוציא מתוכו ענפים חדשים וממילא הם אינם חלק ממנו.

 

דוגמא נוספת.

כתיב בגמ' קידושין ב. האישה מתקדשת בכסף שטר וביאה.

ומבארת הגמ': ביאה מנלן. כתיב כי ייקח איש אישה ובעלה היינו חלק מאופני לקיחת האישה היא ע"י בעילתה.

כסף מנלן – ג"ש קיחה קיחה משדה עפרון.

 

הרמב"ם טוען שגוף הטקסט ברור לגבי ביאה. ולגבי כסף ע"י שימוש בכלי הפרשנות של י"ג מידות שהוא גזירה שווה, ניתן להסיק שניתן לקדש ע"י את האישה.

וא"כ מדין תורה האישה נקנית בביאה. ולגבי כסף שלומדים את ענייניו מג"ש הוא בדברי סופרים.

 

הרמב"ן יטען שברגע שקידושי הכסף נלמדו בגזירה שווה הרי שהם נקראים לגוף הטקסט הלא מבואר. וממילא הם הופכים לקידושין מהתורה.

 

הבנה זו הינה בעייתית מאד בדברי הרמב"ם שקידושי כסף הם מד"ס. ועל אף שהרמב"ם כותב זאת במפורש כמה פעמים במשנה תורה וכן עולה מתשובה ששלח לר' פינחס הדיין. מ"מ רבים מפרשני הרמב"ם כגון: המגיד משנה והכסף משנה והרשב"ץ בהלכות אישות דוחקים בלשון הרמב"ם שקידושי כסף הם מד"ת.

ודוחקים לומר שוודאי לקידושי כסף יש תוקף מדאור'. ומה שאמר הרמב"ם בהלכות אישות שהם מד"ס היינו יש להם תוקף של ד"ת ואולם אין הם נמנים עם תרי"ג מצוות.

 

וצריך לסייג את דברים מאחר שרבים הבינו בדברי הרמב"ם שקידושי כסף מדרבנן.

לדוגמא:

בשו"ת הריב"ש מובא סיפור שקרה במיורקה בתקופת השמד ועלתה שאלה שבה ראובן ושמעון החליטו לשדך את בניהם הקטנים ואכן הם השתדכו ונפסקה נדוניה על פי מעמדו של אבי הבת ראובן. ולאחר זמן באו גזירות השמד ורבים הוצרכו לעזוב, ובא ראובן להפליג בספינה ולהימלט על נפשו, ובעוד הוא ממתין בספינה בא בן שמעון לבית ראובן ומקדש שם בהסכמה את בתו הקטנה של ראובן ומיד אח"כ הוא מגיע לספינה ומספר לראובן את הקורות אותו, איך שנתקדשה בתו של ראובן אליו. וראובן קיבל זאת בשתיקה.

ועלתה השאלה האם חלו הקידושין? שממנה נובעות כמה שאלות:

א. הדין הוא שבקידושי קטנה הם רק בהסכמת האב. וכאן עולה השאלה האם שתיקתו של האב תחשב להסכמה.

ב. לגבי כשרותם של העדים שמחד גיסא אוכלי נבלות וטרפות, ומאידך הם קרובי משפחה מצד האם שזוהי קרבה הפוסלת ע"פ דין.

ובמסגרת הדיון שם עלתה טענה שכל פסלותם של העדים היא רק מדרבנן ע"פ מה שאמר הרמב"ם בהל' עדות שפסולי עדות מצד האם הם מדרבנן וזאת ע"פ הגמ' בסנהדרין שדורשת זאת מלא יומתו אבות על בנים.

העולה מן האמור שדעתו של הרמב"ם ע"פ מה שמבין הריב"ש שכל מה שנדרש ע"י הי"ג מידות חשיב דרבנן.

 

ויש שמביאים ראיה לדברי הרמב"ם ע"פ הגמ' בקידושין האומרת שעבד כנעני יוצא מד"ת בשן ועין. ונלמד שם בגמ' שעבד כנעני יוצא לחופשי גם כאשר אדונו פגע בראשי אבריו (24).

ואומרת שם הגמ' שכאשר האדון פוגע בעבד "בשן ועין" א"צ גט שחרור. ואולם כאשר הוא פוגע בראשי אבריו צריך גט שחרור מאחר שהם נלמדו מד"ס.

 

ראיה נוספת היא ע"פ הגמ' בכתובות ג. שדנה באדם שנתן גט לאשתו ואמר לה שאם הוא ישוב תוך ל' יום הגט מבוטל ונאנס אדם זה ואיחר, ואומרת הגמ' שאין אונס בגט. דהיינו על אף שע"פ ד"ת קיימת טענת אונס, מ"מ הגט תופס.

ושואלת הגמ' איך אפשר לבטל גט שקיים ע"פ ד"ת ומשיבה הגמ' "כל המקדש אדעתא דרבנן מקדש ואפקעינהו רבנן לקידושין מיניה". ושואלת הגמ' תינח בכספה (שהם מדרבנן) בביאה מנלן (שהיא דאורי').

וא"כ עולה מן האמור שקידושי כסף הם מד"ס (כך הסכימו גם רבותיו של רש"י).

 

לעומתם ר' אברהם בן הרמב"ם שנשאל האם דעתו של הרמב"ם שקידושי כסף מדרבנן. והשיב שאין להם ספרים מוגהים בידיהם והרמב"ם חזר בו ואמר שכל צורות הקידושין הם מדאורי' (וצ"ע)

 

בהמשך הפולמוס בין הרמב"ם לרמב"ן עולה הוויכוח מה הפשט בגמ' האומרת "שאין מקרא יוצא מידי פשוטו".

הגמ' בשבת סג. אומרת לא יצא האיש לא בסיף ולא ברומח ולא בקשת ולא בתריס ולא באלה. ואם יצא חייב חטאת. רבי אליעזר אומר תכשיטין הן לו (ולכן מותר לו לצאת איתם לרה"ר כמו שאר תכשיטין).

וחכמים אומרים אינם אלא לגנאי שנאמר וכיתתו חרבותם לאיתים וחניתותיהם למזמרות לא ישא גוי אל גוי חרב ולא ילמדו עוד מלחמה (דהיינו יש הבטחה לעתיד לבוא שכלי זין יהפכו לכלי עבודה).

ושואלת הגמ' מאי טעמא דר"א. ומשיבה ע"פ הפסוק בתהלים (מה) האומר "חגור חרבך על ירך גיבור הודך והדרך" דהיינו כלי מלחמה הם הדר. ושואל רב כהנא את מר בריה דרב הונא שהרי פסוק זה מדבר על דברי תורה, דהיינו מי שחוזר על משנתו, ותלמודו חגור לו על ירכו, זהו הודו והדרו. א"ל אין מקרא יוצא מכדי פשוטו. דהיינו צודק אתה שזהו משל, אולם ע"פ פשוטו של מקרא חרב על ירך זהו הוד והדר. א"ל רב כהנא, כבר כאשר הייתי בן י"ח שנה גמרתי את הש"ס ולא נודע לי עד עתה שאין מקרא יוצא מכדי פשוטו. ושואלת הגמ' מאי קמ"ל. ומשיבה שקודם ליגמר והדר ליסבר (היינו ראשית בקיאות ואח"כ עיון).

 

בגמ' זו ישנם שתי הבנות מהו אין מקרא יוצא מידי פשוטו.

הרמב"ם טוען שהעיקר הוא פשוטו של מקרא, כגון כאן – שבאמת המקרא בא ללמד שחרב הוא נוי לגיבור. ובאו חכמים והמשילו את פסוק זה לד"ת. אולם עצם ביאור הפסוק הוא מובן בהיר ופשוט.

 

הרמב"ן תוקף את דברי הרמב"ם ואומר שוודאי עיקר הפסוק הוא הנמשל וזה מה שהפסוק בא ללמדנו. ומנגד ע"פ דברי רב כהנא גם פשטות הפסוק נכונה דהיינו פנימי וחיצון אמת – פנימי הוא הנמשל וחיצון הוא המשל הבא לחדד את ההבנה הפנימית וזוהי הפרשנות המבארת ע"ד משל.

3.5        סיכום.

עד כאן התבררו שתי גישות.

3.5.1        גישת הגאונים – הראב"ד (הראשון).

כל התורה שלפנינו קיימת בהתגלות – והמחלוקות נוצרו מאחר שיש שבר במסורת וכל הפרשנות הינה פרשנות משחזרת (ע"פ הגמ' האומרת "משרבו תלמידי שמאי והלל רבתה המחלוקת").

3.5.2        גישת הרמב"ם.

(מובאת בעיקר בפי' המשניות בהקדמה) בשני השורשים הראשונים (בהקדמה לספר המצוות) ובהלכות ממרים פ"ח (במשנה תורה).

הרמב"ם קורא תיגר על כל מרכיבי תורת המשפט העברי של הגאונים אחת לאחת.

ראשית – הוא דוחה מכל וכל את הקו המוביל של שיטת הגאונים שלפיו נוצר שבר במסורת שבגינו נוצרו המחלוקות.

ולכן הרמב"ם בונה קונסטרוקציה משפטית שנוגדת את התלמוד בהרבה מקומות (ועל כך הוא משלם מחיר כבד).

וטוען הרמב"ם שבכדי שנמנע משיבוש המסורת ישנו גרעין התגלותי שהוא ההלכות המקובלות שהם עוברות מדור לדור ללא נגיעה.

הלכות אלו מכילות מעט מאד מן ההלכות הקיימות כיום והם עברו מדור לדור – דור אחר דור ובית דינו ממשה רבנו ועד ימיו.

ובכדי לתת פתרון לשאלת המחלוקות הקיימות הוא טוען שיש מערכת שלמה של הלכות מחודשות שהם "יצירה" של חז"ל שבהם נוצרה מחלוקת שעליה אומר הרמב"ם "שאף הם עניין שלילי", מאחר שאם החכמים שבכל דור היו מאמצים את האינטלקט שלהם בוודאי לא הייתה נופלת מחלוקת.

 

ובכדי שלא תהיה נגיעה בגרעין ההתגלות, הרמב"ם מסיר מן ההתגלות את כל ענייני "הדרבנן" ומנגד הוא מחזיר אותם דרך הדלת האחורית, שהעובר על דברי דרבנן עובר בלא תסור (לאו). ועשית ככל אשר יורוך (עשה). ובכך הוא הופך אותם למעמד נורמטיבי של דין תורה.

וכמו"כ כל מה שנדרש בי"ג מידות הם גם מדרבנן ומחוץ להתגלות. וכל זמן שלא נכתב במפורש או מכללא שנושא זה הוא דאורייתא הרי הוא דרבנן (הרמב"ן יוצא חוצץ נגד מהלך זה).

וגם ברמה הנורמטיבית יש למה שנדרש בי"ג מידות מעמד של דרבנן (בזה יש כמה גישות).

א"כ כל המחלוקות שנוצרו הם משום שנפל כשל בשכל האנושי ואם חכמים היו מתאמצים דיים בוודאי לא היו נופלות מחלוקות.

 

וטוען הרמב"ם שפרשנות חז"ל הינה פרשנות יוצרת ולא משחזרת.

וזוהי פרשנות שעניינה היסק.

 

בשאלת האמת אומר הרמב"ם שיש אמת משפטית אחת גם בשדה המערכה האינטלקטואלי ומפני הכשל במאמץ נפלו מחלוקות.

 

בשאלת ההתגלות – אומר הרמב"ם שההתגלות הינה גזע ללא ענפים שהם ההלכות המקובלות וחכמים מוציאים ענפים מן הגזע בכוח ההלכות המחודשות.

 

בשאלת התקדים המחייב – אומר הרמב"ם שמאחר שההלכות המחודשות הם עיון שכלי של חכמים אין שום סיבה לראות בהם תקדים מחייב מהסיבה שכל הפרשנות במגרש האנושי יכול דור מאוחר לחשוב שונה מדור מוקדם (מלבד הדורות שהסכימו חז"ל שלא חולקים עליהם (כלל זה קיים רק בהלכות מחודשות ולא בגזירות ותקנות).

4         גישת הרמב"ן – וחבורתו.

 

זוהי גישה ימי ביניימית מאוחרת מגישתו של הרמב"ם ואכן ניתן לראות ברמב"ם אבי שיטה זו.

 

גישה זו קיימת ברמב"ן – בריטב"א – ובתוס' שנץ.

 

ראשית תוקף הרמב"ן את הרמב"ם על עצם שאלתו על הבה"ג המונה את מצוות מגילה ופורים בתוך תרי"ג המצוות. ושואל הרמב"ן שהרי הרמב"ם בעצמו הכניס את כל קטגורית ההלכות המחודשות בשערי התורה דרך "לא תסור ועשית ככל אשר יורוך" וא"כ מהי האתמהה שיש לו על הבה"ג שמנה מצוות מגילה ופורים בתרי"ג.

ומביא לדברי הבה"ג ראיה מכך שדרשו חכמים "כתוב זאת זיכרון בספר".

כתוב זאת – מה שכתוב כאן ובמשנה תורה.

זיכרון – מה שכתוב בנביאים.

בספר – מה שכתוב במגילה.

וכמו"כ כבר נרמז בתורה לגלות בכך שצדקה עשה עמנו הקב"ה שהקדים שתי שנים ל"ונושנתם".

 

ויתרה מכך הגמ' בברכות אומרת מאי דכתיב "ואתנה לך את לוחות האבן והתורה והמצווה אשר כתבתי להורותם".

לוחות האבן – זו המקרא.

והתורה – זו המשנה.

והמצווה – כמשמעה.

אשר כתבתי – אלו נביאים וכתובים.

להורותם – זה התלמוד.

"מלמד שכולם נתנו למשה בסיני".

הרי לך ראיה ניצחת לשיטתו של הבה"ג.

 

הרמב"ן דן בסוגיית זקן ממרא ואומר שכאשר בבה"ד הגדול עמדו במחלוקתם, עומדים למניין, רבו המטמאים טמא. רבו המטהרים טהור. ומה שהסכימו ופסקו זהו הדבר שנצטווינו עליו מן התורה והעובר על כך הרי הוא זקן ממרא (על אף שע"פ דברי הרמב"ם גם על דברי דרבנן שעוברים בהם על לאו דלא תסור, חל דיני זקן ממרא ודו"ק).

ואומר הרמב"ן שהתורה נתנה לנו בכתב, וברור שלא ישתוו הדעות בכל העניינים, ולכן קבע לנו הקב"ה שיחתכו הדינים ע"פ החלטות בה"ד הגדול וכל אשר יפסקו נעשה.

 

ומוסיף הרמב"ן ואומר "כי על משמעות שלהם הוא מצווה ונותן לנו את התורה".

בביאור משפט זה ישנם שני פירושים:

4.1        קריאה פשוטה (מקובלת)

– האומרת שלתורה יש פירוש אחד המבאר אותה. ואולם לא תמיד חכמי הדור קולעים אל המטרה בהבנת פירוש זה, ולכן אנו פונים לבה"ד הגדול שמפרש את אותו מקור ופוסק ע"י הסכמה או רוב. ואולם לעיתים בה"ד הגדול יכול לטעות עד כדי שהחכם הפונה משוכנע שהם טעו, אך אסור לו בשום פנים להתנגד לפסק בה"ד, שאל"כ התורה תיעשה כמאה תורות ע"פ מה שמסביר ספר החינוך בפרשת שופטים שניתן לסבול טעות אחת ולא שתהיה לנו אלף תורות. א"כ חיוב של ועשית ככל אשר יורוך הוא גם כאשר בה"ד הגדול טועה.

4.2        קריאה חזקה (מחודשת)

 – האומרת שלתורה יש ריבוי משמעויות ולא משמעות אחת בלבד. וע"ז אומר הרמב"ן שעל המשמעות שלהם, היינו מה שחכמים פרשו, הקב"ה מצווה ונותן לנו את התורה, דהיינו הסנהדרין של אותו דור הם שקובעים את המשמעות למפרע.

קריאה זו של דברי הרמב"ן מחדדת את ההבנה שההתגלות היא רבת פנים ורבת משמעויות.

לדוגמא: ק"ש בערבית.

ע"פ הקריאה החזקה משה קיבל זמן ברור מאימתי קורים את שמע בערבית. ואולם כל מה שהסנהדרין יקבעו בכל דור ודור כך אנו פוסקים, וע"פ קריאה זו הסנהדרין בוודאי שלא טועים. ומה שנאמר אפי' שיגידו על ימין שהוא שמאל וכו' היא לא מהסיבה שהם טועים, אלא מאחר שהתורה היא רבת משמעויות וגם על משמעות זו הקב"ה מצווה אותנו.

ומביא שם הרמב"ן דוגמא מהגמ' בראש השנה המספרת שנחלקו רב יהושע ורבן גמליאל בתאריך שחל בו יום הכיפורים וחייב רבן גמליאל את רבי יהושע לבוא אליו ביום הכיפורים ע"פ חשבונו, במקלו ובתרמילו. וע"ז אמר לו ר"ג רבי ותלמידי וכו'.

 

ואכן הריטב"א בעירובין (יג:) מביא על הגמ' המספרת שג' שנים נחלקו ב"ש וב"ה, הללו אומרים הלכה כמותנו והללו אומרים הלכה כמותנו ללא הכרעה, ויצאה בת קול מן השמים ואמרה אלו ואלו דברי אלוקים חיים והלכה כבית הלל.{מפני שעלובים הם ומקדימים דברי בית שמאי לדבריהם}

ושואל הריטב"א שהרי ב"ש וב"ה נחלקו בכמה וכמה סוגיות יסוד, ואיך ניתן לומר אלו ואלו דברי אלוקים חיים. ומשיב הריטב"א ע"פ מדרש תהלים האומר שכאשר עלה משה למרום לקבל תורה הראו לו על כל דבר ודבר מט' פנים לאיסור ומט' פנים להיתר, ושאל להקב"ה ע"ז, ואמר לו הקב"ה שיהיה מסור לחכמי ישראל שבכל דור ודור ויהיה הכרעה כמותם, דהיינו עובר למפרע שזו ההלכה מן שמיה.

5         סיכום ג' שיטות הראשונים.

גישה זו אומרת ביסודה שההתגלות לא נתנה חד משמעית אלא בעלת ריבוי פנים, כאשר כל הפנים שקולות.

ביאור:

ע"פ הגאונים – ההתגלות גזע עם ענפים.

ע"פ הרמב"ם – ההתגלות גזע ללא ענפים, וחכמים מוציאים הלכות מן הגזע.

ע"פ הרמב"ן, הריטב"א והר"ש משנץ – ההתגלות גזע עם ריבוי ענפים המהווים מסגרת כאשר כל דור ודור בוחר את הענף הרלוונטי ע"פ פסק בה"ד של אותו דור.

 

לגבי שאלת הרמב"ם היאך נוצרה מחלוקת.

הגאונים – שבר במסורת (המחלוקת טרגדיה).

הרמב"ם – לא שמשו כל צרכם במובן האנליטי (מחלוקת לא מתקבלת).

הריטב"א – השאלה לא מתחילה. כי התורה ניתנה בריבוי משמעויות (וזו הגישה היחידה שרואה במחלוקת עניין חיובי).

 

לגבי שאלת האמת.

הגאונים – יש אמת אחת ויחידה שניתנה בהתגלות.

הרמב"ם – ישנה אמת התגלותית אחת. זוהי אמת אינטלקטואלית (אידיאה) המגיעה ע"י אימוץ השכל כראוי.

הרמב"ן והריטב"א – יש מספר אמיתות כאשר כל דור ודור קובע את האמת העכשווית.

 

לגבי צורת הפרשנות של חז"ל.

הגאונים – חז"ל עוסקים בפרשנות המשחזרת את האמת היחידה שנתנה בסיני.

הרמב"ם – חז"ל עוסקים בפרשנות שיוצרת את ההלכות המחודשות ע"י כל הפרשנות מההלכות המקובלות.

הרמב"ן והריטב"א – חז"ל עוסקים בפרשנות מכוננת – היינו הסנהדרין קובעים מהי הפרשנות העכשווית כאשר במובן האנליטי מה שחכמים קובעים זה מה שנאמר בסיני מכאן ולמפרע.

 

לגבי ההבחנה הקטגורית בין ההלכות המקובלות למחודשות.

הגאונים – הכול נקבע בסיני ואין הבדל בין הלכות מחודשות למקובלות.

הרמב"ם – מחלק קטגורית בין ההלכות המקובלות שניתנו בסיני לבין ההלכות המחודשות שיוצרים חכמים.

הרמב"ן והריטב"א – הכול נאמר בסיני באופן של ריבוי אמיתות, וחז"ל שבכל דור ודור לא עוסקים בשחזור אלא בכינון החוקה הרלוונטית והעכשווית ע"י כלי הפרשנות של י"ג מידות.

6         גישת הר"ן

זוהי גישה של הר"ן שאיננה גישה חדשה שלא ניואנס בגישתו של הרמב"ן.

 

הר"ן חיבר ספר הנקרא דרשות הר"ן, ובדרוש השביעי הוא מביא את הגמ' בחגיגה ג: המספרת שר"י בן ברוקה בא לקבל פניו של ר' יהושע ושאל אותו מה התחדש בבית מדרשו של ר"א בן עזריה. ואמר להם שדרש ר"א בן עזריה בבית המדרש מאי דכתיב "דברי חכמים כדרבונות וכמסמרות נטועים בעלי אסופות ניתנו מרועה אחד" (קהלת יב). בעלי אסופות אלו ת"ח שיושבים אסופות אסופות ועוסקים בתורה, הללו מטמאים והללו מטהרים וכו' שמה יאמר אדם היאך אני למד תורה מעתה, ת"ל כולם ניתנו מרועה אחד, קל אחד נתנם פרנס אחד אמרם מפי אדון כל המעשים ,דכתיב וידבר אלוקים את "כל" הדברים האלה, אף אתה עשה אוזנך כאפרכסת וקנה לך לב מבין לשמוע את דברי המטהרים והמטמאים, הפוסלים והמכשירים וכו'. אמרו לו אין דור יתום שר"א בן עזריה שרוי בתוכו ע"כ.

ואומר הר"ן ע"פ דרכו של הרמב"ן שעולה מגמ' זו שהכול ניתן בהתגלות וכל דור ודור בוחן מה רלוונטי לגביו.

 

ומוסיף הר"ן ואומר ע"פ הפסוק וידבר אלוקים את "כל" הדברים האלה, היינו גם אלו שלא כוונו אל האמת גם דבריהם נתנו בסיני.

ביאור:

הרמב"ן כתב שעל משמעות שלהם הוא מצווה ונותן לנו את התורה, היינו האמת היא שקולה (הגישה המכוננת).

 

הר"ן אומר ע"פ הקריאה החזקה ברמב"ן, שאכן הכול ניתן בסיני. אולם דבר ברור הוא שיש "אמת אחת מועדפת".

דהיינו בניגוד לדברי הריטב"א והרמב"ן שכל האמיתות שקולות בא הר"ן ואומר שבתוך כל האמיתות קיימת אמת מועדפת.

 

וע"ז בא ושואל הר"ן מה הסברא שתצא מן ההתגלות האלוקים אמת מופחתת איכותית.

ומתרץ ע"פ דברי הרמב"ם שהסתיר אסכולה משפטית בכך ששאל וכי יעלה על הדעת שהתורה תדבר על עניינים עתידיים (שאלתו על הבה"ג המונה מצוות חנוכה ופורים בהתגלות). ואומר הר"ן שהרי מצינו במס' מגילה (יט.) מאי דכתיב ועליהם כל הדברים מלמד שהקב"ה הראה למשה דקדוקי סופרים וכל מה שתלמיד יחדש, אולם מסר הכלל למשה אשר בו ייוודע האמת, דהיינו גם כאשר כל מה שיתחדש בבית המדרש נאמר בהתגלות ואולם הקב"ה מסר למשה את הכלל שעל ידו ניתן להגיע לאמת המועדפת. כלל זה הוא מה שנאמר אחרי רבים להטות שע"י הכרעה בין יחיד לרבים חכמי הדור מגיעים לאמת על אף שלא תמיד הם יקלעו אל השערה של האמת האידיאלית.

לסיכום:

הר"ן: חכמים מכוננים את הנורמה ולא את האמת.

הריטב"א – חכמים מכוננים את האמת שהיא הנורמה.

 

עניין זה יתבאר ע"פ הגמ' בב"מ פו: המספרת על האמורא רבה שאכלו ביה קורצא ביה מלכא (הלשינו עליו) ונאלץ לברוח מעירו פומפדיתא. ובעודו יושב על גזע עץ סמוך לנהר פומפדיתא ועוסק בתורה שמע מחלוקת גדולה שהתנהלה במתיבתא דרקיעא, בה דנו בסוגית בהרת ושער לבן, האומרת שאם בהרת קדמה לשער לבן טמא, ואם שער לבן קדם לבהרת טהור. ושאלו מה הדין בספק. הקב"ה אמר שספק טהור, וחכמים אמרו שספק טמא, ושאלו מי יכריע. ואמרו שהאמורא רבא שאמר על עצמו שהוא יחיד בנגעים ואוהלות יכריע. שלחו שליח (מלאך המוות) ולא שלט בו מאחר שלא פסיק פומיה מגירסא, ולכן הוא עשה רעש ורבא שחשב שגדוד פרשים רודף אחריו אמר עדיף למות ולא להמסר ביד המלכות. ובשעה שמת אמר "טהור טהור". יצאה ב"ק ואמרה אשריך רבה שכולך טהור.

(ושואל הר"ן איך יעלה על הדעת שבשמים עוסקים בעניינים ארציים כמו נגעים ואוהלות. ומתרץ עד הסוד שבשעה שהנפש יוצאת מן הגוף בשנה הראשונה יש לנפש נגיעה בחומר בכך שהיא יורדת למקום שהגוף שלה קבור וא"כ עניינים אלו של טומאה וטהרה שייכים גם בשמיה).

 

ואומר הר"ן שלויכוח הנ"ל בין הקב"ה לחכמים הרי ברור לכולם שהקב"ה צודק, וא"כ מהו הויכוח. ומשיב שהקב"ה נתן לנו את התורה כדי שנשיג אותה בשכל האנושי ואין אנו יורדים לסוף דעתו של הקב"ה. ולכן כאשר אמר רבה שספק טהור, היינו נתן לחכמים הסבר ע"פ השכל האנושי שהספק טהור. ואם הוא לא היה מצליח לשכנע את חכמים ע"פ השכל האנושי בוודאי שהספק נשאר היה טמא. (ואכן הרמב"ם שפסק שספק טמא הסביר דבריו הכסף משנה שם שבזה שאמר רבה טהור הוא היה כבר בבחינת לא בשמים היא בכך שאמר זאת כאשר יצאה נשמתו).

א"כ אנו רואים שגם כאשר חכמים טועים כלפי האמת האידיאלית (האמת מפי הגבורה) מ"מ הקב"ה נתן לחכמים את הכוח לפסוק ע"פ השגת השכל האנושי בלבד.

 

בעניין זה ישנה גמ' מופלאה בב"מ נט: הדנה בתנורו של עכנאי (תנור הבנוי רצועות של חרס וחול) והתעורר ויכוח בין ר"א וחכמים האם הוא מקבל טומאה אם לאו. ר"א אמר שתנור זה איננו מקבל טומאה מאחר שהוא בנין אבן, וחכמים אומרים שמקבל טומאה דאזלינן בתר רצועות חרס.

ומספרת הגמ' שבאותו היום השיב ר"א לחכמים כל תשובות שבעולם בכדי שיקבלו דעתו ולא קבלו (פלורליזם הלכתי).

ולכן פנה ר"א לאיתני הטבע ואמר אם הלכה כמותי החרוב יוכיח. נעקר החרוב. א"ל אין מביאים ראיה מן החרוב. ואמר שאם הלכה כמותי אמת המים תוכיח, א"ל אין מביאים ראיה מן המים. שב ואמר ר"א שאם הלכה כמותי כתלי בית המדרש יוכיחו. הטו כתלי בית המדרש ליפול, וגער בהם רבי יהושע, ולכן הם לא נפלו מכבודו של ר' יהושע ולא זקפו מכבודו של ר' אליעזר. שב ר"א ואמר אם הלכה כמותי בת קול תוכיח, יצאה בת קול ואמרה מה לכם ולרבי אליעזר שהלכה כמותו בכל מקום. קם ר' יהושע ואמר "לא בשמים היא".

שואלת הגמ' מאי לא בשמים היא. אמר ר' ירמיה שכבר ניתנה תורה מהר סיני אין אנו משגיחים בבת קול.

ומאחרי הקלעים של סיפור זה פגש ר' נתן את אליהו הנביא ושאל אותו מה עשה הקב"ה באותה שעה שהם נחלקו. ואמר לו שהקב"ה חייך ואמר נצחוני בני.

ובאותו היום הביא את כל הטהרות שר"א טהר ושרפום, ונמנו החכמים ובראשם ר"ג (הנשיא) ר"ע ור' יהושע. ונידו את ר' אליעזר, ושאלו מי יודיע על הנידוי לר"א, ור"ע התנדב והלך וישב במרחק ארבע אמות מר"א שהבין שהוא נודה והחל לבכות, ובאותה שעה לקה העולם שליש בזיתים וכו'. ואף ר"ג שהיה בספינה עמד עליו נחשול לטבעו, ואמר ר"ג כמדומה אנו שבשביל ר"א הסער הזה. וכו'.

אמא שלום אשתו של ר"א אחותו של ר"ג הייתה, ולא הניחה לר"א ליפול על פניו (תחנון) בכדי שלר"ג לא יפגע, יום אחד ר"א נפל על פניו ובאותה שעה יצאה הודעה שנפטר רבן גמליאל.

ובהמשך סיפור זה (הגמ' בסנהדרין סח.) מספרת שלאחר שנים שהיה ר"א מנודה חלה את חוליו האחרון ונכנסו חכמים בראשות ר"ע לבקרו. ונכנס הורקנוס בנו לחלוץ תפיליו, גער בו ר"א ויצא בנזיפה ואמר שנדמה שנטרפה דעתו של אבי. אמר להם ר"א דעתו ודעת אמו נטרפה שהיאך מניחים איסור סקילה (איסור שבת) ועוסקים באיסור שבות (חליצת תפילין).

ראה ר"א שהם יושבים בריחוק ד' אמות ממנו ושאל אותם מפני מה הם באו, ואמרו לו ללמוד תורה באנו. אמר להם ועד עתה מדוע לא באתם אמרו לו שלא היה להם פנאי. אמר לה תמיה אני אם ימותו מיתת עצמם. ושאל אותו ר"ע מה תהיה המיתה שלו אמר לו ששלך קשה משלהם וכו'. ולאחר שמת ר"א התירו את הנידוי שלו ור"ע היה מכה בבשרו ואומר אבי אבי רכב ישראל ופרשיו. וכו'.

 

סיפור המחלוקת של תנורו של עכנאי מסתיים בטרגדיה גדולה שבה ר' אליעזר הגדול היה מנודה, רבן גמליאל מת וכל שאר החכמים ובראשם ר"ע מתו בייסורים גדולים (עשרה הרוגי מלכות).

 

לסיפור זה יש מספר היבטים:

הרמב"ן בחידושיו הסביר את המחלוקת בין ר"א לחכמים במתח שבין החידוש למסורת.

חכמים מייצגים את המסורת כפי שקיבלו מרבותיהם, ולכן על אף שנתנו לר' אליעזר את המרחב הדרוש לטעון טענותיו (פלורליזם הלכתי). מ"מ לא הסכימו לקבל שום תשובות שבעולם.

ומנגד ר' אליעזר מייצג את החידוש והחדשנות.

 

ויש אשר מסבירים שהמחלוקת בין ר"א לחכמים היא ההיפך הגמור.

שהרי כאשר ריב"ז מתאר את תלמידיו במסכת אבות הוא אמר על ר' אליעזר שהוא בור סוּד שאינו מאבד טיפה. וכמו"כ נאמר במקום אחר שר' אליעזר לא אמר דבר שלא שמע מרבותיו.

וא"כ משמע שרבי אליעזר הוא זה המייצג את המסורת.

ומנגד חכמים הם המייצגים את החדשנות שבהלכה.

 

ואכן כותב הרמב"ן שבגין ההתעקשות של ר"א לדבריו באו חכמים ושרפו את כל הטהרות שלו, ואם מקרה זה היה בתקופת הבית היו מכריזים על ר"א "זקן ממרא".

 

כל הסיפור הנ"ל תואם את גישת הר"ן שאומר שעל אף שקיימות מספר אמיתות אולם ישנה אמת אחת מועדפת ולא תמיד חכמים יודעים אם הם קלעו לאותה אמת מועדפת.

ואכן משני המקרים שהובאו לעיל בהם אנו מציצים אל מאחרי הקלעים של הסיפור (תנורו של עכנאי – הכרעת רבה בעניין הבהרת). התברר שחכמים טעו בהבנת האמת המועדפת, ואכן על אף שמדובר בבת קול אמיתית שכיוונה אל האמת המועדפת למרות זאת חכמים לא מודים לר' אליעזר. מכיוון שע"פ השכל האנושי שלהם הם הבינו להיפך ולכן כך צריכה להיות ההלכה.

 

גמרא זו מחדדת את המתח בין הכלל שתורה מן השמים, לכלל שלא בשמים היא, כאשר מצד אחד כל התורה מן השמים, ומצד שני כאשר היא ניתנה במעמד סיני, מכאן ולהבא לא בשמים היא וההכרעה תינתן ע"פ הכלל שקבע הקב"ה בתורה שאחרי רבים להטות.

 

ומוסיף הר"ן שמגמרא זו עולה מאבק בין הסמכות של חכמים לאמת האבסולוטית וזוהי הסיבה שר"א מתעקש כל כך על דבריו שמבחינתו זוהי האמת האבסולוטית וראיה לכך הבת קול שחיזקה את דבריו. וחכמים מכריעים ע"פ הסמכות שניתנה להם להכריע הלכות בדעת רוב. ואכן אם הם היו הולכים אחר דבריו של ר"א הם היו חוטאים לאמת ועוברים על דברי תורה שאחרי רבים להטות. ועל אף שאותה הכרעה שלהם היא האמת הפחות מועדפת ואולם היא זו האמת שבהתגלות.

 

ומנגד הריטב"א שטען שכל האמיתות שקולות ושוות ערך, יקשה עליו איך בת קול יוצאת ואומרת שאמת אחת מועדפת, ותירץ הריטב"א שמה שהבת קול אמרה היה לכבודו של רבי אליעזר ואולם מבחינת האמת שתי הדעות שקולות.

 

בשולי הדברים – הגמ' במנחות כט: מספרת שכאשר עלה משה למרום לקבל את התורה מצא את הקב"ה קושר כתרי אותיות (תגים). ושאל להקב"ה מי מעכב בעדך (היינו מדוע לא להסתפק באותיות). ואמר שיש אדם בסוף הדורות שעתיד לדרוש על כל תג ותג תילי תילים של אותיות ושמו עקיבא בן יוסף, ובקש לראותו וישב בבית מדרשו ודן בנושאים שמשה רבנו לא הבין, חלשה דעתו של משה, עד שנשאלה שאלה בבית המדרש ואמר ר' עקיבא שכך מקובלנו הלכה למשה מסיני ונתיישבה דעתו של משה, וביקש לראות משה מה עלה בגורלו של ר' עקיבא, וראה שסורקים את בשרו במסרקות של ברזל ושוקלים את בשרו במקולין, ושאל משה זו תורה וזו שכרה? אמר לו הקב"ה שתוק-  כך עלה במחשבה לפני. ע"כ.

סיפור זה מתיישב עם התורה המשפטית של הרמב"ם שהרי נשאלת השאלה איך משה לא הבין מה מדברים בבית מדרשו של ר' עקיבא, והרי ע"פ שיטת שאר הראשונים והגאונים כל מה שתלמיד עתיד לחדש היה בהתגלות.

ואולם ע"פ גישת הרמב"ם שאומר שבהתגלות קיבל משה גרעין קטן הנקרא הלכות מקובלות, מובן מדוע הוא לא הבין מה דנו בבית המדרש מאחר שעסקו שם בהלכות מחודשות עד שהגיעה הלכה מן ההלכות המקובלות ועליה אמר ר' עקיבא שזוהי הלכה למשה מסיני ובה אין מחלוקת.

 

גמ' זו אכן קשה לדעת הריטב"א, ואולם ניתן ליישב את דבריו בכך שמשה קיבל בסיני את השורה התחתונה העכשווית ואולם את המתודיקה לפרשנות הוא לא קיבל ולכן חלשה דעתו.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

משפט השוואתי  – הכרעת חיים ומוות ע"י גורל

 

7         אתיקה של חיים ומוות.

 

החלק הראשון בנושא זה יעסוק "בהגנת הצורך".

הגנת הצורך הוא אחד מארבעה סייגי ההצדקים במשפט הפלילי שבהם החוק מתיר לאדם להציל את האינטרסים המוגנים שבסע'- ע"י פגיעה בזולת.

 

פס"ד ידוע שעוסק בהגנת הצורך הוא

Thw Queen V. Dudely and Stephens

העובדות:

ג' מלחים יורדי ים שנסעו בספינה שבעקבות מזג אויר גרוע ירדה למצולות ואיתה כל השתייה והאוכל של המלחים. בשארים כוחותיהם הם עלו על רפסודה והיטלטלו על הגלים במשך אחד עשר יום, ללא מים ואוכל.

ובשלב מסוים החליטו שאם לא יעשה מעשה כולם ימותו, ולכן הנתבעים  שחטו ואכלו את נער הסיפון וניזונו מבשרו ודמו עוד מספר ימים עד שהם חולצו, והועמדו לדין.

 

ועולות מהסיפור הנ"ל כמה שאלות:

א. מאחר שניתן להכריע בין ג' המלחים מי יֵאכל ע"י גורל, האם ע"פ המשפט העברי כאשר ברור שאם אחד האנשים לא יֵאכל כולם ימותו, מותר להכריע חיים ע"י גורל?

 

ב. האם הישרדות ע"י קניבליזם הינו לגיטימי ע"פ ההלכה.

 

ג. מאחר שהגנת הצורך היא אכן סייג לאחריות פלילית האם ע"פ התורה מותר להרוג אדם בכדי לשרוד או בכדי שרבים ינצלו – או שאין דוחים נפש מפני נפש?

 

7.1        מאמרו של לון פולר.

מאמרו של פולר בא בעקבות שני פסקי הדין האנגלי (Dudely) והאמריקאי (Holmes) העוסקים בהצלת חיי רבים ע"י הריגת האחד.

 

פולר בלשונו הפיוטית מתאר אירוע דמיוני לחלוטין בו הוא מדמה מצב הדומה לשני פס"ד הנ"ל.

 

ומעשה שהיה כך לא היה – חמשה חוקרי מערות נכנסו למערה בכדי לחקור את תכולתה ולאחר זמן מועט התרחשה מפולת שחסמה את היציאה היחידה אל העולם החיצון.

למזלם הם השאירו את מיקומם במשרדי החברה בה הם עובדים, ובעקבות כך אשתו של האחד מהם מזעיקה את המחלצים שנתקלים בקשיים לוגיסטיים בחילוץ החוקרים.

עבודות החילוץ נמשכות, ובאחד הימים נוצרה אף מפולת סלעים נוספת שגרמה להרג של עשרה מחלצים. וכמו"כ ישנם בעיות תקציביות וכו'.

המחלצים ידעו שחוקרי המערות לא נטלו עמם אוכל וגם בתוך המערה אין סיכוי למצוא אוכל.

 

לאחר 20 יום למדו המחלצים שבידי החוקרים יש מכשיר אלחוטי וכך נוצר הקשר ביניהם ע"פ הדיאלוג הבא: (דובר החוקרים אדם בשם וויטמור).

שואל וויטמור – כמה זמן ייקח עד שהם יחולצו.

משיבים המחלצים – לכל הפחות בעוד עשרה ימים.

וויטמור – מבקש ליצור קשר עם רופא ושואל אותו האם הם יכולים לשרוד במשך תקופה זו. ומשיב הרופא שהאפשרות לשרוד ללא אוכל קלושה מאד. ובכך מסתיים הקשר.

 

לאחר זמן מתחדש הקשר וויטמור שואל האם הם יכולים לשרוד ע"י אכילת אחד מהם. והרופא משיב בחיוב.

ושוב הוא שואל האם זה ראוי שיוטל גורל מי מביניהם ייאכל ושאלתם נותרה ללא מענה ושוב מסתיים הקשר.

 

לאחר כעשרה ימים הכלואים משתחררים. ומתברר שאדון וויטמור נאכל ע"י חבריו. וכך הם מספרים:

וויטמור הציע למצוא פתרון לעניין התזונה בכך שיוטל גורל מי מביניהם ייאכל ,והוא גם הציע את השיטה לגורל ע"י שיטה מתמטית של הטלת קוביות. שאר חבריו היססו. ואולם לאחר שוויטמור שוחח עם הרופא הם הסכימו. ולפני שהוטל הגורל וויטמור חזר בו מן ההסדר, והציע לחכות מעט. חבריו כעסו והטילו את הגורל שבו עלה וויטמור. ואכן הוא נאכל  ראשו על כרעיו ועל קרבו.

לאחר החילוץ יתר חוקרי המערות הועמדו לדין באשמת רצח וויטמור.

 

בבית משפט קמא הם הואשמו ברצח ואולם השופטים עם חבר המושבעים יוזמים פניה לרשות החנינה לחון את הנאשמים.

בערעור על פס"ד יושבים חמישה שופטים:

השופט טרופני (אב"ד) אומר: בהתחשב במילותיו של החוק דאז כדלהלן "מי שלקח מתוך כוונה חיים של אחר ייענש בעונש מוות". וא"כ לשון החוק לא מאפשרת שום קריאה של חריג שייושם במקרה שלפנינו למרות האופן הטראגי שהוא התקיים. ולכן במקרה שכזה הפניה לבקשת חנינה היא במקומה ולכן הוא ממליץ ליזום פניה לרשות החנינה.

ומוסיף טרופני ואומר בהערת בינים שלא אופיינית לשופט – שהוא מניח שפניה שכזו לרשות החנינה לא תשוב ריקם ותתקבל, מאחר שהיא יוצאת מתוך הרכב שיפוטי שלמד את נסיבות המקרה על שלל עובדותיו. ואכן ההחלטה לחון אנשים אלו תאזן בין חומרת החוק מחד גיסא, ומאידך גיסא החנינה לא תחליש את החוק הפלילי ותגרום שאנשים יזלזלו בו.

 

השופט פוסטר פותח בכך שהוא מזועזע מכך שאב"ד נתן למציאות לבלבל אותו ובכך שהוא מציע דבר כה שפל ועלוב.שהרי לא רק הנאשמים עומדים לפנינו אלא כל מערכת המשפט הפלילית עומדת על דוכן הנאשמים מאחר שאם תאשים אנשים אלו ברצח מי שיואשם כאן היא מערכת המשפט והחוק, שנתנה לדבר שכזה גיבוי.

ובעניין החנינה אומר פוסטר שזהו דבר פסול מאחר שע"י בקשת חנינה אנו מודים שגוף החוק אינו מייצר צדק כאשר מניחים בקשה שכזו בפני גחמותיו של פקיד החנינה.

ואומר פוסטר שהוא מאמין שהחוק הפלילי אינו יכול להגיע למסקנה כה מפלצתית שאנשים אלו רוצחים. ולכן הוא מצהיר שאנשים אלו חפים מכל פשע. והנימוק המשפטי יתבסס על שני אפיקים משפטיים שהוא מציע:

א. המקרה שלפנינו אינו יכול להתחבר לחוק הרלוונטי אלא הוא נשלט ע"י חוקי הטבע.

ב. מאחר שהחוק הרלוונטי נשען על תכליתו בכך שהוא נועד ליצור דו קיום תקין במסגרת חברתית, לכן במקרים מסוימים כאשר דו הקיום אינו מתאפשר, א"כ מה שמבסס את תכלית החוק איננו מתקיים. כפי המשפט הידוע בלטינית "כאשר פוסק הרציונל פוסק החוק".

 

ולכן במקרה דנן כל עצם קיום החוקרים היה בעצם הריגת האחד. ועם מקרה שכזה החוק לא יכול להתמודד ולכן צריך לחפש מערכת חוקים שתתן מענה למקרים כגון אלו.

וכשם שיש עניין של סמכות בינלאומית ומדינה איננה יכולה להחיל סמכותה על אזורים שאינם בתוך הטריטוריה שלה , כך יש מקרים בתוך חוקי הטבע שכאשר הם קורים החוק הרלוונטי אינו יכול להתקיים בהם.

 

המשך דברי פוסטר:

הבסיס הטבעי של הריגת וויטמור הוא שכך שיטת המשפט המודרני עומדת על הסכמה היסטורית בכך שהחברה הקדומה גיבשה נורמות ובכך ניתנה הסמכות לתליין לגזור דין מוות.

ולכן מדוע שנבוא בדברים עם חוקרי המערות הללו שהחליטו בהסכמה לאכול אחד מביניהם, מאחר שמערכת המשפט ההגיונית שלו לא נתנה מענה למקרה קיצון שכזה.

ואכן מבין פוסטר את הנטייה להירתע משיטתו מאחר שאנו נוטים לחשוב שהחיים הם ערך עליון ובמקרה דנן ע"פ דברי פוסטר מתירים לקחת חיים.

ומוסיף פוסטר ואומר שישנו בסיס משפטי הנקרא "המשפט הפוזיטיבי הנוהג". דהיינו ע"פ תכלית דברי החוק שהיא "הרתעה" לעיתים על אף שמילות החוק נשברות, מ"מ תכליתו עומדת על רגליה, וזו הסיבה שאדם שהורג זולתו תוך כדי הגנה עצמית על אף שאין זה עולה מדברי החוק ואולם הוא מתיישב עם תכלית החוק שהוא להרתיע, והיאך תכלית הרתעה זו תחול לגבי אדם שבין כה וכה ימות אם לא יפעל.

הבנה זו יוצרת שתי נאמנויות לחוק:

א. הבנה אינטליגנטית – לדוגמא: משרת רוחץ את תינוק בעל הבית שקורא לו שיבוא מיד. כאן המשרת מבין שראשית הוא יוציא את התינוק מהגיגית ורק לאחר מכן הוא ירוץ לאדונו.

ב. הבנה לא אינטליגנטית – ע"פ הדוגמא דלעיל כאשר המשרת שומע שאדונו רוצה בנוכחותו הוא יעזוב את התינוק בגיגית וירוץ לאדונו.

ולכן אנו נעדיף הבנה אינטליגנטית של דברי החוק ונוציא את החוקרים כחפים מפשע.

 

השופט טטינג אומר – שבד"כ הוא יכול ליישב בין הרגש לשכל אך לא במקרה שלפנינו.

ראשית הוא דוחה את הגישה של פוסטר ,שדיבר גבוהה על משפט הטבע והוא דוחה זאת בשלל טענות .שהרי איך נטען לשיטה משפטית אחרת החלה עלינו.

כמו"כ מהו הרגע בו חל המעבר בין חוקי המשפט הפוזיטיבי לחוקי הטבע. ויתרה מכך שהרי אנו השופטים נשבענו ליישם את המשפט הפוזיטיבי ומהיכן ניתנה לפוסטר הסמכות לדון ע"פ המשפט הטבעי.

ומוסיף טטינג ואומר שהרי ע"פ הצעת פוסטר ניתן לקחת חיים ע"י קוביות והסכמה הדדית, ומאימתי הסכמה זו שמקורה בעניינים אזרחיים כגון חוק החוזים תעלה מעל המשפט הפלילי. וע"פ דבריו של פוסטר אם וויטמור היה מסתיר אקדח בחלציו ובשעה שבאים להורגו הוא היה הורג את רודפיו האם הוא היה מועמד לדין באשמת רצח?

ומוסיף ואומר שהרי פוסטר ביסס את דבריו על תכלית החוק הפלילי שהיא ההרתעה. והרי כבר ידוע לכל בר בי רב דחד יומא שהחוק הפלילי בא להגן על מספר תכליתות, שהם: גמול – הרתעה – שיקום – מניעה ובשל כך מקובל היום לחשוב שעניין ההגנה עצמית נובעת מסוג של אינסטינקט בסיסי שקיים באדם כאשר הוא נרדף על חייו. וזה אכן עומד בהגדרת החוק המצריך להרוג מתוך בחירה חופשית מה שלא קיים אצל ההורג תוך הגנה עצמית.

ומנגד חוקרי המערה לא הרגו את חברם מתוך אינסטינקטיביות אלא מתוך שיקול דעת מסודר ומצמרר.

ויתר על כך שהרי ע"פ שיטת פוסטר חוקי המשפט הטבעי יחולו כאשר יש סיכון למות. והאם אדם שגנב כי עמד למות ברעב שבו היה תקדים שביהמ"ש העמידו לדין על גניבה, ובוודאי שנעמיד אנשים אלו לדין כאשר הם אכלו בשר זולתם.

ובאשר להרתעה טוען טטניג, שמאחר שחוקרי המערות יודעים שכאשר הם יצאו לחופשי תהיה להם סטיגמה של אוכלי אדם בוודאי הם היו מתאמצים למצוא פתרון יצירתי אחר מאשר לעשות מגדנות מבשר חברם המסכן.

7.2        דעת הרב אושרי בשו"ת ממעמקים

בשו"ת ממעמקים (ח"ד ש' כ"ג) נשאל הרב אושרי (המחבר) ע"פ מעשה שקרה בצ'ילה בו מטוס התרסק בהרי האנדים ורוב הנוסעים נספו ונשארו מתי מעט באזור נטול מזון ושתייה, ובכדי להחיות נפשם הם אכלו את בשר חבריהם המתים ועולות מסיפור זה ג' שאלות:

א.           האם מותר לשרוד ע"י אכילת בשר אדם (קניבליזם).

ב.           מאחר שהמחבר עבר את מלה"ע על שלל זוועותיה האם במחנות הריכוז קרו מקרים שבהם יהודים רעבים ואומללים אכלו בשר חבריהם.

ג.            האם מותר להרוג אדם בכדי לשרוד.

 

ונבוא לתרצם אחד לאחד.

7.2.1         האם מותר לשרוד ע"י אכילת בשר אדם.

הגמ' בכתובות ס. דנה לגבי תינוק שיונק חלב עד גיל מאוחר ובעניין זה ישנה מערכה שלמה בראשונים לגבי אכילת בשר אדם בכדי לשרוד.

וכתב שם הרמב"ן שבשר אדם מותר באכילה.

הרמב"ם בהלכות מאכלות אסורות פ"ב כותב שיש איסור עשה לאכול בשר אדם מכך שהתורה אומר "אלה תאכלו" ובתוך הפרטים שמותר לאכול לא מוזכר בשר אדם. וכפי שידוע לאו הבא מכלל עשה – עשה. ואולם אין איסור "לאו" על בשר אדם ע"פ מה שנאמר בספרא.

הרא"ה אומר שיש גם איסור עשה וגם איסור לאו.

 

ואולם שם מבואר שיש הבדל בין אכילת בשר חי לבשר מת שהוא יותר חמור ע"פ ההיקש לעגלה ערופה שנאסרה בהנאה ובאכילה. ומיד כתוב "ותמת שם מרים" ומה עגלה ערופה נאסרה באכילה ובהנאה ק"ו בשר אדם שנאסר.

ומ"מ לענייננו מאחר שפיקוח נפש דוחה את התורה וע"פ מה שכתוב "וחי בהם" ולא שימות בהם ולכן מותר לאכול בשר אדם בכדי לשרוד…

7.2.2        האם במחנות אכלו בשר אדם.

אומר הרב אושרי שע"פ מה שהוא ראה בגטו קובנה ובמחנה הריכוז טרזינשטט יהודים לא אכלו בשר אדם אפי' בזמניהם הקשים ביותר, ועל אף שלא ניתן היה לתאר את גודל הרעב שהיה במחנות מ"מ לא ירדו ישראל מקדושתם ולא אכלו בשר חבריהם. ומסרו את נפשם בכדי שלא להתגאל בבשר אדם (ועל אף שטעמו כטעם בשר חזיר שכידוע טעמו משובח).

7.2.3         האם מותר להרוג כדי לשרוד.

התורה אומרת וחי בהם ולא שימות בהם ומלבד:

1. בג' עבירות שבהם נאמר ייהרג ואל יעבור.
2. בשעת השמד שבהם אדם חייב למסור נפשו על מצווה קלה.
3. כאשר באים להמיר דתו של תינוק יומת ולא יומר.

 

א"כ ישנם מצבים שבהם חייבים למסור את הנפש ולא לעבור.

 

ואולם יש דיון כאשר אדם אינו מחויב למסור נפשו ולהיהרג על קידוש ה', האם מותר לו להתעקש ולמות ולא לעבור?

דעת הרמב"ם בהל' יסודי התורה פ"ח היא – שמי שדינו לעבור ולא להיהרג ומת ולא עבר הרי הוא מתחייב בנפשו ע"פ מה שנאמר "אך את דמכם לנפשותיכם אדרוש".

הרא"ש ושאר הראשונים אומרים שמותר למות ולא לעבור.

 

הרב אושרי בהמשך תשובתו שם מספר שהגרמנים חייבו אותו לפתוח את בית המרחץ בשבת והוא סרב מתוך מטרה לקדש שם שמים, על אף שהיה מותר לו לפתוח. והוא שאל את עצמו האם הוא עשה מעשה מותר או לא. (גם הרב מייזליש מספר בשו"ת מקדשי ה' שהוא תקע בשופר בתקופת השואה מקום שבוודאי הוא מסכן את עצמו ולא ידע על מה לסמוך).

7.3        דעת בעל תרומת הדשן

בעניין זה שואל בעל תרומת הדשן (ר' ישראל איסרלן מאחרוני הראשונים) בשאלה קצ"ט  – בעבירה שנאמר בה יעבור ואל ייהרג האם מותר להיהרג ולא לעבור?

 

ומשיב בעל תרומת הדשן שיש בזה כמה דעות:

דעת הרמב"ם בהל' יסודי התורה שמי שמוסר את נפשו במקום שכתוב יעבור ואל ייהרג הרי זה מתחייב בנפשו.

בהגהות אשר"י בשם מהרי"ח מסופק אי שרי להיהרג ולא לעבור.

דעת הרא"ש בשם ר"י שמותר להיהרג ולא לעבור ואינו מתחייב בנפשו.

ובסמ"ק כתוב שמידת חסידות היא להיהרג ולא לעבור.

 

וכותב בעל תרומת הדשן ע"פ מה שנאמר בגמ' בשבת פ' מפנין – שספק נפשות להקל. וכ"כ הרא"ש במס' יומא שספק נפשות להקל (בין בדין בין במציאות) וא"כ על פניו נראה שנפסוק כדברי הרמב"ם.

ואולם ישנם מקרים בהם יש מערכת חוקים שונה

ויבואר העניין על פי דברי השופט פוסטר במאמרו של פולר שאמר לזכות את חוקרי המערה ע"פ משפט הטבע, דהיינו כאשר המצב הוא לא מצב חברתי ריאלי שבו גובר המשפט הפוזיטיבי, אלא מצב בו קיים משפט הטבע. וא"כ בעל תרומת הדשן מציב רעיון דומה האומר שהשאלה למסור נפש על קידוש ה' היא שאלה מפלנטה אחרת, דהיינו אם אנו נדון ע"פ המשפט הפוזיטיבי ההלכתי הרגיל, ספק נפשות להקל ע"פ דברי הרמב"ם. ואולם בעולם המשפט העברי ישנם מצבים המקיימים את עצמם כבועה משפטית נפרדת מן ההלך ההלכתי הנוהג. מצב זה הוא "מצוות קידוש ה'" בה אנו עומדים במתח בין צו החיים השמימי האומר "וחי בהם" בשאר המצוות, ונגדם עומדת מצוות קידוש ה' בה לא הקפידה התורה על איבוד נפשות מישראל, והעיקר שיקודש שם שמים (בדומה לחוק הטבע של השופט פוסטר).

 

ואולם כבר שאל השופט טטינג במאמרו של פולר באיזה שלב בחייהם של חוקרי המערות הם עברו מן המשפט הפוזיטיבי למשפט הטבע.

וא"כ גם בעניינינו מהו השלב שבו אנו עוברים מן המשפט ההלכתי הפוזיטיבי האומר שספק נפשות להקל, לשלב מצות קידוש ה' המתקיימת בבועה משלה.

ע"ז משיב בעל תרומת הדשן – שהשואל בעצמו הוא זה שיגדיר את המעבר מן השלב בו אסור לו למסור נפשו לשלב בו מותר לו למסור נפשו.

לדוגמא: גרמני מחייב את היהודי שלפניו לאכול בשר אדם, והוא רץ לגדר החשמלית והורג עצמו.

אם את המעשה הוא עשה מתוך ייאוש מכך שנמאס לו מההשפלות שהוא עובר, הרי שספק נפשות להקל ואסור היה לו לעשות כן כי הוא נמצא בתוך המשפט הפוזיטיבי ההלכתי הרגיל.

ואולם אם את המעשה הוא עשה מתוך רצון למסור נפשו על קידוש ה' ולהראות לצורר שאין הוא מתגאל בבשר אדם, כאן הוא נכנס לתחום העצמאי של קידוש ה' בו מותר לו להיהרג ולא לעבור. (בכך הוא משיב לדבריו של השופט טטינג מהי נקודת המעבר מהחוק הפוזיטיבי לחוקי הטבע).

 

בחזרה למאמרו של פולר.

השופט הרביעי הוא השופט קין (הפורמליסט) האומר שחובה לברר כמה דברים:

א. אין להסכים שהרשות השופטת נותנת הוראה לרשות החנינה שתחון אנשים אלו, שא"כ לאן נעלם עקרון הפרדת הרשויות.

ב. אין להביא בחשבון שיקולים מוסריים של טוב ורע – צודק ולא צודק.

ותוקף את שאר השופטים  המשתמשים בגישת האקטיביזם השיפוטי שכידוע עובדת בג' שלבים:

א. להגדיר תכלית אחת לחוק (ע"פ דברי פוסטר שתכלית החוק היא הרתעה).

ב. כאשר המחוקק שיצר את החוק וניסה ליישם את התכלית המדוברת שהוצבה לו למטרה נשמטו מדעתו כמה עניינים (במקרה דנן הגנת הצורך) והוא התעלם בין במזיד ובין בשוגג ממצבים בהם תכלית החוק לא תהיה ישימה.

ג. לאחר שנמצאה לקונה בחוק, השופט המבאר מכניס לתוך לקונה זו את המוסר האישי שלו.

(ע"פ המשל בו נתנו לאדם לאכול נעלים ולאח"מ שאלוהו האם הן היו טעימות והוא אמר שהחלקים הכי טעימים בנעל היו החורים. כך גם השופטים מתענגים על כל חור (לקונה) בחוק).

 

ואומר השופט קין: שאכן יש בחוק לקונה ביחס לקניבליזם. ואולם לא נראה שהמחוקק התעלם מכך אלא להיפך המחוקק באותה תקופה שבה מצויה הייתה תופעת הקניבליזם, ברצונו לעורר תיעוב כלפי תופעה זו ולכן הוא קבע שכל הריגה אפי' לצורך תחשב להריגה.

ומוסיף ואומר שגם סייג ההגנה עצמית אינו כתוב בחוק אך השופטים דחקו ע"פ הפרשנות של המילה "ברצון" להכניס את ההגנה עצמית. ואולם אם המקרה הראשון של ההגנה עצמית היה מגיע לבית המשפט ובמקום לפרש את החוק הוא היה מרשיע את הנאשם בכדי שהמחוקק ייקח אחריות ויתקן את החוק, ומיד הייתה פורצת שערורייה והיו פונים בתביעה לתקן את החוק. כך גם כאן מאחר שאין את הגנת הצורך בחוק בשלב זה אני "ארשיע" את הנאשמים ויתכבד המחוקק ויתקן את החוק.

 

השופט החמישי הוא השופט הינדי שאומר שהוא שומע בתימהון איך שאר חבריו השופטים מפזרים מסך ערפל ודנים בכל מיני מונחים גבוהים של אקטיביזם ופורמליזם והם מתעלמים מכך שוויטמור חזר מכוונתו להיהרג.

ולגבי דידי אומר הינדי זהו אחד המקרים הקלים שהגיעו לפני שהרי הרשות השופטת ככל רשות ציבורית פועלת מכוח אמון הציבור בה. וכל שלטון ציבורי נמדד מהבנתו את השטח ואפי' הרשות השופטת איננה מעוניינת שהציבור יאבד את אימונו בה.

ואכן לאחרונה נערך סקר ע"י טובי האוניברסיטאות שבו נשאל מה לעשות עם הורגי וויטמור. וכתשעים אחוזים הסכימו לזכות את אוכלי וויטמור ומוסיף שגם העשרה אחוז שהסכימו לחייב אותם בדין הובן שהם ניזונו מעיתונות צהובה וממניעים שונים. כך שכמעט מאה אחוז מן הציבור מסכים לזכות את חוקרי המערות.

ומוסף ואומר שהרי מבחינה משפטית ישנם ד' דרכים לזכות נאשם:

א. ניהול משפט פורמאלי שבסופו הנאשם יהיה זכאי.

ב. התובע ע"פ שקד לא יגיש תביעה.

ג. חבר המושבעים יוציאו זכאי.

ד. חנינה.

וא"כ רוב האפשרויות הנ"ל מזכות את הנאשם או ע"י התובע או ע"י חבר המושבעים (העם) או ע"פ חנינה (הנשיא).

ולכן נראה שמאחר שרצון העם הוא לזכות את הנאשמים אין כל סיבה שלא להוציאם זכאים בדין.

 

ומספר השופט הינדי שדבר דומה קרה לו בצעירותו כשופט מתחיל שבא לפניו מקרה בו כומר דיבר סרה בדת שהוא מייצג ופוטר. ובכנס שארגנה הכנסייה שלו הוא התפרץ והציג את עמדתו והתפתחה תגרה שבה הכומר יצא בשן ועין ומחוסר ראשי אברים. וקבע השופט הינדי לאחר התלבטות שמאחר שהכומר עורר שערורייה אין הוא יכול לטעון שהוא נפגע וזו הרי תחושת העם שהכומר הוא הבעיה ולכן הוא פטר את הכנסייה מתשלום.

 

ומוסיף השופט הינדי ומגלה שהסיבה המרכזית שאב בית הדין שלח את המקרה לרשות החנינה והסכימו איתו פוסטר זה מפני שהם יודעים (ע"י מזכירת ראש רשות החנינה) שמדובר באיש קשוח ומיושן שלא יחון את חוקרי המערות, ובמקום להסתמך על רחשי לבו של העם הם מנסים לגלגל את האחריות לכך קדימה.

 

לסיכום מאמרו של פולר היופי שבתיאור עמדתו של כל אחד מן השופטים היא שכאשר קוראים את עמדתו של כל שופט מסכימים איתו.

וא"כ:

טרופני אומר – אשם.

פוסטר אומר – לא אשם.

טטינג אומר – נמנע.

קין אומר – אשם.

הינדי אומר – לא אשם.

ועל אף שאב"ד ההרכב, נתן לטטינג אפשרות לשקול את דעתו שוב (בכדי להגיע להכרעה). הוא שב ואמר שהוא נמנע.

ולכן התוצאה היא שחוקרי המערות אשמים ע"פ פסק דינו של בית משפט קמא. והוענש הוא מוות בתליה בכפוף להחלטת רשות החנינה.

 

ומסכם פולר שמאחר שזהו מאמר אקדמי שמספר סיפור דמיוני מאמר זה מביא לפני הקוראים אותו כמה סוגי פילוסופיות משפטיות שונות המעלות שאלות של אתיקה של חיים ומוות שכבר עלו בעת העתיקה – שאלות אלו ימשיכו להעסיק אותנו גם לאחר שהתקופה בה אנו חיים תיתום.

7.4        סיכום:

מטרת פרק זה היא לקחת נושא מהתחום הפלילי הפרגמאטי ולדון בו מתוך השוואה למשפט העברי.

בחלק זה אנו עוסקים בעיקר בהגנת הצורך דהיינו הריגת אדם לצורך הצלת זולתו.

לשם כך הובא מאמרו של פולר, ואגב דיון עסקנו בשאלה של הישרדות באמצעות קניבליזם ועד כמה מוותר לו לאדם ליטול נפשו.

עיסוק בנושאים אלו נותן פרספקטיבה על שאלות של אתיקה של חיים ומוות.

 

פס"ד Dudely העלה את הנושא של הישרדות ע"י קניבליזם והריגת האחר.

 

כמו"כ בשו"ת ממעמקים הובא פולמוס נרחב בשאלת ההישרדות ע"י קניבליזם.

ואכן בעולם ההלכה אין שום בעיה "להישרד" ע"י קניבליזם, ואולם בהיבט המוסרי עלה שם קול האומר ומספר שאנשים בשואה על אף חלישותם לא התגאלו בבשר חבריהם והעדיפו למות מות קדושים.\

והשאלה מה טיבה של קביעה מוסרית זו, שעומדת בניגוד גמור להלכה שמחד גיסא אומרת פיקוח נפש דוחה את כל התורה, ומאידך גיסא בשביל ערך של קידוש ה' אנשים מקריבים עצמם קלה כבחמורה.

 

שאלה זו עלתה כבר בתרומת הדשן ששאל האם מותר לאדם להרוג עצמו מקום שנאמר בו יעבור ואל ייהרג.

והביא על כך ארבע דעות:

הרמב"ם אומר שאדם כזה מתחייב בנפשו.

ולעומתו הסמ"ק אומר שאדם זה צדיק וקדשו יקרא.

והובאו שם עוד שתי דעות ביניים.

וא"כ מה עושים?

ואומר תרומת הדשן שהרי ע"פ המשפט הפוזיטיבי פוסקים כדברי הרמב"ם שספק נפשות להקל. ומביא לכך ראיה מגמ' בשבת ומהרא"ש ביומא.

ואולם מחדש בעל תרומת הדשן שכאשר אנו מצויים בפלנטה עצמאית הנקראת קידוש ה', שכל עניינה הוא להקריב חיים ולא לשמור חיים, ברגע שכזה עולם ההלכה הפוזיטיבי נהפך על פיו, דהיינו על אף שבשאר דברי תורה נאמר וחי בהם ולא שימות בהם. בענייני קד"ה אדם חייב למסור נפשו.

ולכן כאשר המניע של אדם הוא קד"ה ענייניו ישפטו בכלי משפט אחרים שבהם החיים הם ערך נמוך יותר ובהם מותר להקריב חיים על דברים של מה בכך.

עמדתו זו של תרומת הדשן זהה לעמדתו של השופט פוסטר במאמרו של פולר המדבר על חוקי הטבע הקיימים בפלנטה שונה מחוקי המשפט הפוזיטיבי. ואכן בכל עולם משפטי מבחינים במערכת משפטית נפרדת שלא תבוא לכדי מימוש במסגרת המשפט הפוזיטיבי.ועל הביקורת שטענו נגד פוסטר  – מהו השלב והקו התוחם את המעבר בין המשפט הפוזיטיבי לחוקי הטבע – עליה משיב ברוב חן בעל תרומת הדשן "שהאדם השואל" הוא זה המחליט האם המניע שלו הוא קידוש ה' או מניעים אחרים.

 

אחת השיטות בתרומת הדשן הייתה שיטתו של בעל ההגהות אשר"י שהשאיר את שאלת תרוה"ד בצ"ע

שיטה זו דומה לשיטתו של השופט טטינג במאמרו של פולר האומר שיש מצבים שבהם לא ניתן להכריע בין הרציונל למציאות.

 

השופט קין טען שתפקידו של השופט הוא לשפוט ע"פ חוק, ואת כל השייך למוסר הוא חייב להניח בצד (הפורמליסט).

ואכן שיטה זו מתיישבת עם דעתו של הרמב"ם שטוען באגרת השמד שבמקום שכתוב בו יעבור ולא ייהרג ונהרג ולא עבר ה"ז מתחייב בנפשו דהיינו זהו צו קטגורי שלא ניתן להחרגה.

 

ובחזרה לתשובת הרב אושרי שכותב ומתעלם מכל הפולמוס סביב מסירת הנפש במקום שאסור, ומספר שרבים בשואה מתו ולא התגאלו בבשר אדם. ונראה ע"פ מאמרו של פולר כפי שאמר השופט קין שמטרת החוק הייתה להביע תיעוב לתופעת הקניבליזם ולא לאפשר החרגה של מקרים קיצוניים. וכמו"כ הרב אושרי גם מביע תיעוב מאפשרות של אכילת בשר אדם ולכן הוא מתיר למסור נפש ולא להתגאל בו.

 

השופט הינדי טען שבסופו של דבר צריך להיענות לרחשי הציבור בכדי ליצור אמון במערכת המשפטית ודומה לו כתב הרב אושרי שאכילת בשר אדם היא שיקוץ על אף שהלכתית היא קלה בהרבה מאכילת חזיר. ומ"מ אכילת בשר אדם היא נורמה אוניברסאלית שזהו שיקוץ. ולכן ניתן להצדיק בזה רעיון של מסירות נפש מאחר שאנו מכירים ברחשי לבו של כל אדם ונותנים ביטוי לאינסטינקט הבסיסי של כל אדם להימנע ולהישמר מאכילת בשר אדם.

ובדומה להינדי, הרב אושרי לא הולך נגד ההלכה אלא בוחר את עמדת ההלכה המתירה למסור נפש (סמ"ק), תוך הבעת אמון באינסטינקט האנושי של רחשי לבו של אדם באשר הוא. וכבר נאמר דרך ארץ קדמה לתורה. (על פי דברי הרמב"ם האומר שישנם דברים שמקבלים אותם מהכרע הדעת.)

 

ואכן הרמב"ן כבר שאל מדוע נחתם דינם של דור המבול על הגזל? ומשיב שמאחר שגזל זהו עניין מושכל שכה טבוע בשכל האנושי, אם דור המבול עוברים על עניינים שהם מעצם טיבו וטבעו של אדם משמע שאין להם זכות קיום.

 

8         האם ניתן להכריע חיים ומוות ע"י גורל

8.1        בראי המשפט הכללי

בפס"ד " Dudely " לא הוטל גורל, שהוטל בפס"ד " Holmes".

 

פס"ד " U.S v Holmes Wallace" (40 שנה לפני פס"ד " Dudely").

העובדות:

אוניה מליברפול נטרפה בים וחישבה להישבר, והיה חשש גדול שהיא תטבע במצולות על כל יושביה.

צוות האוניה הוריד למים הסוערים שתי סירות הצלה. האחת – לרב החובל וחלק מן הצוות. והשנייה – שנקראה " Long boat" שהייתה גדולה מן הראשונה ואליה באו כשלושים ושניים איש ובראשם חובל המשנה הולמס (חובל זה גילה גבורה בכך ששב לספינת האם תוך כדי סיכון חיים ממשי בכדי להציל ילד).

והמים גברו מאד מאד וארובות השמים נפתחו ותכוסה הספינה במים, כאשר כל צוות ה"לונג בוט" ביחד עם שאר האנשים מנסים לשאוב את המים בספינה וכל מאמציהם היו לריק.

חובל המשנה הולמס מחליט להשליך כמחצית האנשים הגברים שבאוניה למים (ע"פ חוקי האתיקה הימית דאז). כאשר אכן הושלכו כארבעה עשר גברים למים ובעקבותיהם התנדבו לקפוץ גם שתי נשים שאחיהם קפצו למים.

הספינה החלה להתייצב ועם זריחת השמש הם רואים אוניה שטה לה למרחוק, והולמס מיודענו קפץ למים שוב תוך כדי סיכון עצמי בכדי לנופף לספינה על דבר הימצאם. ואכן הספינה רואה את שארית הפליטה על "הלונג בוט" ומצילה אותם.

ניצולי הספינה שבים לארצם (ארה"ב) וכבר עולים הרהורים בנוגע להעמדתם לדין של אנשי צוות הספינה באשמת רצח.

חיש קל כל המלחים הנוגעים בדבר נעלמו, וישאר אך הולמס, שנתפס והועמד לדין באשמת הריגה.

 

ביהמ"ש האמריקאי פסק שבאופן כללי אסור להשליך לים אנשים כך סתם, והעושה כן הורג בכוונה.

אלא מה שהיה עליהם לעשות הוא, לבדוק מביניהם כמה מלחים נזקקים לתפעול הספינה ויטילו גורל ביניהם ועל אלו שהגורל ייפול הם מעצמם יטילו עצמם לים.

וקבע ביהמ"ש שלמלחי "הלונג בוט" היה די זמן להטיל בינם ובין עצמם גורל, גורל זה הוא כעין פניה לאדון הכול שיבחר מבין כולם מי לחיים ומי למוות. רעיון זה מבוסס על תפיסה דתית האומרת שבמקרה של חוסר אונים אנושי אין לנו אלא לפנות לאלוקים ושהוא יבחר את הקרבן.

ומאחר שמלחי "הלונג בוט" לא עשו כן, הולמס מואשם בהריגה ובעקבות סערה ציבורית הוא קיבל חנינה ויצא בקנס סמלי.

 

בעניין של הטלת גורל לחיים ולמוות ישנו ספר של השופט האמריקאי אדמונד קהאן הנקרא Moral Desieen המביא כמה עמדות בעניין.

עמדה א' – הגורל מוכרח להיות פתרון ראוי, ולו מפני שאף אחד לא הציע פתרון טוב יותר.

 

עמדה ב' – בסוג אירועים דרמטיים שכאלה א"א ולא ניתן לקבוע עמדה חד משמעית, אלא יש להשאיר זאת לשיקולם של חבר המושבעים כאשר לא ניתן לקבוע חוק נוקשה.

 

עמדה ג' – (השופט קרדוזו) האומר, שצריך להתנגד לגורל בתוקף וזאת משום שכל עוד נשאר סיכוי קלוש ביותר להצלת כולם אין לנו רשות להורגם גם לא באמצעות גורל.

(את הגישה הזו תוקף השופט קהאן – שהרי האופן היחיד בו אובד הסיכוי הוא כאשר כולם מתים, או אז תהיה וודאות מתמטית שלא היה סיכוי).

 

עמדה ד' – (השופט קהאן) אומר, שאנו עוסקים "במוסר של הימים האחרונים" דהיינו ישנם מצבים אפוקליפטיים שבהם המוסר מטשטש וכל עניין המגדיר אנשים כגון רכוש מעמד וכיו"ב, הכול נעלם וכולם נהיים כשווים בפני המוות והשכול. או אז אין הבדלים בין גודל היהלום ולרוחב השריר וליפי התואר. במצב אסוני זה כולם הופכים להיות מין אנושי אחד (במובן הפילוסופי שלו).

ולכן רק כאשר עולה הצדיק כיונה המתנדב להטיל עצמו לים, מותר לו להמית עצמו ולהציל זולתו. ואולם כל השאר חייבים לחכות למוות המשותף ואין האחד יכול להציל את עצמו ע"י הריגת זולתו, ולו מהסיבה שכולנו שווים בפני המוות הקרב ובא. ובוודאי אין לאחד דם אדום יותר מלחברו.

 

וא"כ במלוא הענווה אומר קהאן אני שם בצד את רעיונות העוועים של הטלת גורל, מאחר שבזמנים מסוימים כאשר על הכף מונחים ערכים נעלים ואחריות כללית, לא ניתן בזמנים אלו להכריע חיים ע"י גורל, ואף אחד איננו יכול לצאת מורווח ממצב זה.

 

בפס"ד " Dudely" שהיה כארבעים שנה אחרי הולמס השופטים האנגלים מתייחסים לפס"ד "Holmes" וקובעים שההחלטה בו נכונה אולם מוסיפים עקיצה אנגלית להבנה האמריקאית וקובעים שהדרך להכריע חיים ע"י הטלת גורל היא "משונה משהו".

וכותב השופט קהאן ששופטי " Dudely" מאחר שהם קראו את פס"ד " Holmes" מתקצירים, כנראה הם הבינו שהשופטים ב" Holmes" הציעו לעשות הצבעה ע"י קלפי מי יושלך לים, ואומר קהאן שברור שלא מדובר בקלפי אלא בגורל מהיר, ודי לחכימא.

8.2        בראי המשפט העברי.

8.2.1        דעת החוות יאיר

בתלמודים אין דיון בשאלה האם ניתן להטיל גורל בכדי להכריע חיים.

ואולם בשו"ת חוות יאיר בס' ס"א (לר' יאיר בכרך) מובא סיפור שפעם ישבו אצלו חבורה, ובטוב לבם ביין הטילו גורל על כוס כסף והביאו שתי קלפיות, באחת י"ב פתקים שבהם שמות המשתתפים, ובשנייה י"ב פתקים מהם י"א חלקים ואחד כתוב מזל טוב. ויצא הגורל לאחד מהם כבר בהעלאה שניה. והתברר שהיו רק י' פתקים חלקים. ושאלו לרב על ההגרלה ואמר שהגרלה זו בטלה ע"פ הגמ' בגיטין הדנה בשני אחים שנפלה להם ירושה והטילו גורל ביניהם וחילקו הירושה שדה וחצי לאחד ובא להם אח ממדינת הים, ורב אמר שם שבטלה מחלוקת א"כ גם כאן בטלה ההגרלה.

שבו בני החבורה והטילו גורל. וזכה אחד מהם בהעלאה שישית, ובדק האחר ומצא שחסר שם אחד מנותני מעות ההשתתפות בהגרלה. ורצו בני החבורה לבטל גם הגרלה זו וביקש הזוכה לפצות את האדם ששמו נחסר מן ההגרלה בסכום יפה, והסכים. ובכל אופן פסק החוות יאיר שגם כאן בטלה ההגרלה ע"פ הגמ' דלעיל האומרת ששני אחים שנפלה להם ירושה וחילקו אותה שדה ומחצה לאחד ובא להם אח ממדינת הים ואמר להטיל גורל איזה שדה הוא לוקח ועלה בגורל השדה שהם נחלקו. וגם שם הגמ' אומרת שבטלה ההגרלה מהסיבה שגורל שנעשה שלא כהוגן בטל,

דהיינו רק כאשר הגורל הוא שרירותי לחלוטין ופועל ע"פ כללי המשחק שקבעו הוא מקבל את כוחו מן ההשגחה, ואולם אם נפל פגם בגורל הוא יפסל, דהיינו השרירותיות היא המתכונת להצלחת הגורל.

 

ומביא ראיה החוו"י ממקרה עכן שמעל בחרם יריחו ושאל יהושע את הקב"ה מדוע מתו אנשים במלחמת העי ואמר לו שמעלו ישראל בחרם יריחו ושיטיל גורל מי מעל, ועלה עכן בן כרמי בגורל. ומביאה הגמ' בירושלמי (סנהדרין פ"ו הלכה ג') שהתפתח ויכוח בין עכן ליהושע שהגורל הוא בעייתי מאחר שגם אם נעשה גורל בין מנהיגי הדור דאז יהושע ופנחס מוכרח שאחד ייפול בתוכו. ועוד טען שהרי נאמר בתורה ע"פ שני עדים יקום דבר. ואמר יהושע שאם נטיל ספק באמיתות הגורל איך נקיים את הציווי שהארץ תתחלק בגורל. ובסופו של דבר עכן מודה שנטל את החרם.

ואומרים הפרשנים שגם ע"י הודאת עכן לא ניתן היה להורגו, שהרי אין אדם משים עצמו רשע אלא מדובר בהוראת שעה.

 

כמו"כ מביא החוו"י ראיה ממקרה יהונתן שהטיל שאול חרם שעד שלא יסיימו את המלחמה בפלשתים אסור לאף אחד מן הלוחמים לאכול מאומה. ויהונתן שלא היה בשעת החרם טעם מן הדבש בקצה חרבו. והטיל שאול גורל בין הלוחמים ועלה יהונתן. וטען העם שיהונתן שגג ולכן לא ניתן להורגו. (ושם שאלו הראשונים שהרי אם הוא שגג אז בשביל מה כל עניין הגורל והשיבו שמקצת העם ריננו ששאול מפלה את בנו לטובה ולכן הוא הטיל גורל בכדי להראות שאין משוא פנים למלכות).

 

דוגמא נוספת ממקרה יונה שנמלט לתרשיש בכדי שלא להשיב את יושבי תרשיש בתשובה. והטיל הקב"ה סער בים והטילו גורל ביניהם ועלה בגורל יונה, שבגין גורל זה הוטל לים.

 

דוגמא נוספת מהמן שהטיל גורל על התאריך האידיאלי להרוג את עם ישראל.

 

העולה מן הדוגמאות הנ"ל שעניין הגורל קיים בין בישראל ובין באומות העולם. גורל זה הוא בבחינת פניה לאדון הכול להכריע בעניין גם כאשר מדובר בדיני נפשות, כמו שנאמר "הבא תמים" דהיינו קוראים להקב"ה שיכריע בעניין (כפי הרעיון של שופטי הולמס).

ולכן אומר החוו"י שאם הגורל מקולקל ולא משנה הסיבה, לא תחול עליו ההשגחה העליונה. ואפי' אם אחד מקלקל את הגורל בזדון מאחר שהוא לא זכה הוא יכול לבטל את הגורל.

 

8.2.1.1       סיכום דבריו של החוו"י.

החוו"י מגדיר מהו גורל אמיתי שבו יש את החוט המקשר (המדיום) להכריע. זהו גורל הנערך ע"פ כללי המשחק שנקבע.

ועל אף שכל הדוגמאות שהביא החוו"י הם דוגמאות מרובות בהשגחה עליונה כמו במקרה של עכן ויהונתן, והיינו יכולים לטעון שגורל הוא פלנטה משפטית נפרדת שפועלת בעקרונות נפרדים, בא החוו"י ואומר שכאשר אני בוחן היסטורית ורואה שהגורל פועל הרי שהוא נכלל בתוך מסגרת המשפט הפוזיטיבי ע"י השגחה פרטית ואינו מקבל את השראתו ממסגרת משפטית נפרדת, ובלבד שהוא יערך על פי כללי המשחק שנקבעו מראש.

 

דברי החוו"י נמשכים מן הפסוק במשלי האומר "בחיק יוטל הגורל ומה' כל משפטו" דהיינו הגורל הוא מדיום ושואב את השראתו מלמעלה. וזהו יסוד הגורל אך אם נפלה בו טעות הגורל לא יפעל כפי שבואר לעיל.

דעתו של החוו"י היא בניגוד לדעתו של תרומת הדשן האומר שקיימת שיטת משפט טבע בתוך כללי המשפט הפוזיטיבים. וע"ז אומר החוו"י שאין כללי משפט מיוחדים והכול בכלל כללי המשפט הרגילים (כיו"ב אמרו שופטי הולמס שטענו כאנשים תיאולוגיים שישנם מצבים של חוסר אונים אנושי ולכן פונים לגורל לתת לאלוקים להכריע).

8.2.2        דעת ספר חסידים

ספר חסידים (לר"י החסיד) בסימן קס"ח ובסימן רנ"ה קובע שישנם שני צדדים לגורל והוא לוקח את מקרה יונה ומיישב אותו הלכתית.

 

ואומר הספר חסידים בסימן קס"ח שכאשר ישנה ספינה ההולכת בים ועומד עליה נחשול ושאר הספינות עוברות בשלום. בידוע שבשל אחד מן הנוסעים עמד הסער הזה ולכן ראוי להפיל גורל שנאמר ה' אלוקי ישראל הבא תמים.

ומנגד בסי' רנ"ה דן ספר חסידים בדילמה של הולמס שבה בני אדם יורדים בספינה ועמדה עליהם רוח לטבעם אסור להפיל גורל בין הנוסעים את מי ישליכו לים, והנימוק לכך שאם יפילו גורל כפי שעשו ליונה הרי גורל מצריך הסכמה ובוודאי האחד שייפול עליו הגורל לא יסכים. ולכן זוהי אסמכתא בעלמא (זהו רעיון פורמליסטי המזכיר את דברי השופט קין שאומר שלא שייכת פניה לאלוקים והגורל איננו שרירותי ומה שעומד לפנינו היא פורמלית החוק וכאשר אין הסכמה החוק איננו מאפשר לכפות את קיום החוזה).

 

וא"כ ההבדל בין שני הסימנים הוא: שבסימן קס"ח מדובר בתופעה ניסית בו ספינה אחת עומדת להיטרף ושאר הספינות ממשיכות לדרכן ולכן כאשר ישנה תופעה ניסית ניתן להשתמש בגורל מאחר שמדובר בפלנטה משפטית נפרדת (כמו בסיפור יונה – שאול – ועכן). ואולם בסימן רנ"ה בו לא מתרחשת תופעה ניסית כלשהיא ולכן אסור להפיל גורל מאחר שאין הסכמה אמיתית.

 

הפתחי תשובה ביו"ד סי' קנ"ז מאמץ את דברי החוו"י להלכה וטוען שניתן להטיל גורל לחיים ולמוות כאשר הגורל הוא חלק מן המשפט הפוזיטיבי, וראיה לכך מעכן – שאול – ויונה. וטוען עליו החזו"א שהדוגמאות שהביא הפתחי תשובה מעכן – שאול – ויונה אלו היו תופעות ניסיות ובאות מפלנטה אחרת. ולכן אומר החזו"א "שאין רשאים סתם בנ"א להפיל גורל". דהיינו, אסור להטיל גורל, לא מפני הסיבה שאין הסכמה אמיתית (אסמכתא בעלמא) אלא ע"פ דברי השופט קהאן האומר שכאשר באים אנו להכריע בעניינים של מהות החיים וגורל החיים זהו עניין גבוה מידי בכדי שהוא יוכרע ע"י גורל. ולכן אין רשות "לסתם בנ"א" להכריע בו.

 

בעניין זה ישנו שו"ת מר"מ יפה שנשאל על פס"ד הולמס האם ספינה שהולכת להישבר מותר להכריע בה חיים ע"י גורל,  והוא מתקשה להחליט ובדוחק הוא מכריע בסוף שניתן יהיה להכריע חיים ע"י גורל (על אף שהוא מביא את דברי החוו"י והפתחי תשובה ודוחה אותם).

ולעומתו שו"ת משכנות הרועים קובע שבשאלות מעין אלו לא יעשה כזאת בישראל להכריע חיים ע"י גורל (כפי דברי החזו"א).

המחבר עו"ד ראובן ביטון