תורת המשפט סקירה
תוכן העניינים
1 מבוא
תורת המשפט הוא קורס תיאורטי המשפיע על התפיסה המשפטית הכללית ועוסק בהיבטים העיוניים של המקצוע.
הרלוונטיות של קורס זה אכן נמוכה בהיבט היומיומי, ואולם היא באה לכדי ביטוי בהרבה תחומים ונושאים ובעיקר במתח הקיים בין התחומים. אלו עניינים העולים לרוב בבית המשפט העליון.
ישנם שלש אסכולות מרכזיות בתורת המשפט:
א. משפט הטבע – נטורליזם.
ב. האסכולה הפוזיטיביסטית.
ג. הגישות הביקורתיות שבאות לידי ביטוי בריאליזם וזרמים נוספים.
ברמה הכרונולוגית האסכולות התפתחו בנטורליזם, ובהמשך לפוזיטיביזם, ובעקבות מלה"ע השנייה היו שחזרו לנטורליזם והיו שפתחו את הגישה הביקורתית.
ככלל, קיים הבדל בין חוקים משפטיים לחוקי טבע, וכפי שאומר השופט אילון, שההבדל בין שופט למדען הוא שאם המדען טועה לא קרה מאום, ואולם אם השופט טועה הנזק יכול להיות רב.
ההבדל בין חוקי טבע לחוקיים משפטיים:
חוקי טבע – הם חוקים מתארים.
חוקי משפט – הם חוקים מצווים.
כלומר, המערכת המשפטית איננה מסבירה מצבים חדשים אלא מכווינה.
משפט הטבע
ישנה מערכת משפטית שמקורה בציווי דתי, ואולם ישנו מוסר אוניברסלי שעליו כולם מסכימים וממנו אנו גוזרים מערכת כללים משפטית.
ע"פ התיאור הבא
מוסר
משפט
במערכת זו המשפט נובע מהמוסר ותוקפו בכך שמקורו מוסרי, ולכן חוק שאיננו מוסרי הוא אינו חוקי.
ומי הוא אשר יחליט מה מוסרי ומה לא, יש לכך מספר אסכולות.
אפלטון ואריסטו טוענים שמקורו של המוסר הוא בטבע ומתפקידו של הפילוסוף לזהות מה מוסרי ומה לא.
הפילוסוף אגבינס (מאה ה-14) סבור גם שמקורו של המוסר בטבע, אלא שמי שאמור לזהות אותו הם אנשי הדת (אין מחלוקת מה המערכת אלא מי הוא המחליט).
ומה קורה כאשר יש חוק לא מוסרי באופן ברור.
לדוגמא:
פס"ד ירדור.
העובדות:
בימ"ש דן בסוגיה האם לאפשר לרשימה שבאופן ברור איננה דמוקרטית לרוץ לכנסת.
וועדת הבחירות פסלה את הרשימה.
אין מחלוקת שמדובר ברשימה לא דמוקרטית אך גם אין ספק שוועדת הבחירות פעלה מחוסר סמכות, שהרי כל סמכותה לפסול רשימה היא עילה פרוצדורלית ולא עילה מהותית.
ואומר ביהמ"ש שאכן וועדת הבחירות נהגה שלא כחוק, אך עשתה מעשה ראוי.
כאן השאלה העומדת במוקד היתה מה קורה שמוסר מתנגש בחוק, האם להיצמד לחוק ולפסול את מה שהוועדה עשתה ובכך להכשיר את הרשימה, או להכשיר את מעשה הוועדה ולפסול מוסרית את הרשימה.
דוגמא נוספת.
עינויים אסורים ע"פ החוק הבינלאומי באופן גורף.
וטוען אלן דרשוביץ בהנחה שהנחנו ידינו על אדם היודע על מיקום פצצה מתקתקת, האם נמנע מפעולה כלשהיא בכדי להוציא ממנו את המידע – ברור שלא.
ולכן עינויים ע"פ דברי דרשוביץ אינם אסורים באופן גורף ובמקרים מסוימים נתיר לערכאה מסוימת להתיר עינויים.
כאן גם אנו רואים התנגשות בין משפט ומוסר.
דוגמא נוספת:
פס"ד פלוני.
העובדות:
אדם נשוי וחשוך ילדים יצר קשר עם שכנתו הקטינה המוגבלת בשכלה שנכנסה להריון וילדה. אין ספק שהאם אינה יכולה לגדל את הילד, ולכן הרשויות רוצות להעבירו לאימוץ, אלא שהאב מבקש לגדל את בנו (שנולד ממעשה אסור).
הענין מגיע לבימ"ש העליון (שכינס כמותב ראשון חמשה שופטים) והשאלה שעלתה היא מאחר שהחוק מאפשר למסור ילד לאימוץ, מונה מספר עילות לקטין בר אימוץ ואף אחת מהן אינה מתאימה לסיטואציה.
וא"כ ע"פ החוק היבש הילד הוא לא בר אימוץ וצריך להתיר לאביו לגדלו. ומנגד, ברור שמבחינה מוסרית לא ניתן לאבא הסורר את הילד, שהרי יוצא חוטא נשכר.
הרי לך בעיה מוסרית הנמצאת בקונפליקט עם בעיה משפטית.
משפטן טבע יסבור שמכיוון שהמשפט נובע ממוסר, חוק שאיננו מוסרי הוא איננו חוק ובטל.
ומשפטן פוזיטיביסטי יסבור שמאחר שאין קשר הכרחי בין משפט למוסר, גם חוק שאיננו מוסרי לא בהכרח הוא בטל.
הפוזיטיביסטים אכן אומרים שרצוי שתהא חפיפה בין החוק למוסר, ואולם מבחינתם השאלה היחידה לתקפותו של החוק היא "מה מקורו".
ישנה מחלוקת בין אפלטון לאריסטו.
אפלטון סובר, שאין כל יתרון ביצירת מערכת חוקים ברורה וקודיפיקטיבית, מכיוון שמערכת הכותבת את חוקיה מראש היא לעולם תהא מוגבלת בכך שהיא לא תוכל לצפות את קשת ההיתכנויות הבלתי מוגבלות של החיים.
ואם השופט הוא זה שאמור להכריע, נלך אליו ישירות והוא ייתן את התשובה שלו לכל מקרה (בדומה למשפט המקובל).
אריסטו לעומתו סובר, שהגם ששלטון החוק מוגבל יש בו טעם, ולכן כדאי ורצוי שתהא מערכת חוקים ברורה ומסודרת, וכאשר ייווצר חלל משפטי יבוא השופט וימלאו.
לתפקידו של השופט במילוי החלל המשפטי הוא קורא "אֵפִיקֶאָה" קרי השלמה ולא יצירה מראש (בדומה למשפט הקונטיננטלי).
ההבדל בין אפלטון ואריסטו ברור.
ע"פ אריסטו קיימת ודאות משפטית, כן גם אחידות משפטית בכך שהחוק מכווין מקרים מסוימים כגון ענישת מקסימום וכיו"ב, ואילו אפלטון מניח ענינים אלה.
הוגים נוספים במשפט הטבע שחיו בשנים מאוחרות יותר, כגון תומס אקווינס, רואים קצת אחרת את משפט הטבע וסוברים שהוא בנוי ממעגל מסוים של מוסר אוניברסלי שמתוכו נמשכות מערכות שונות.
במאה ה-19 יורד קרנו של משפט הטבע בעיקר סביב השאלה הפילוסופית מהו המוסר האוניברסלי הרצוי.
ויש לכך כמה סיבות אפשריות:
ראשית – כבר לקראת המאה ה-17 העולם הופך לגלובלי תוך שמתגלות לאנשים מערכות מוסר אנושיות שונות ומשונות.
שנית – המעורבות הממשלתית גוברת מהסיבה שהמדינה הופכת לחזקה יותר והמערכות המדיניות הופכות לפחות אימפריאליסטיות, ויותר למערכות קטנות.
אלו הסיבות שגרמו לירידת קרנו של משפט הטבע ולפרוץ הפוזיטיביזם.
2 פוזיטיביזם משפטי
הגישה הפוזיטיביסטית ביסודה גורסת שהגם שמוסר הוא ענין חשוב, אך בעיקרו הוא מנותק כליל מן המשפט.
ניתוק זה שבין המוסר למשפט מאפשר לחוק להיות בלתי מוסרי, אם כי לא בהכרח, ויכול שיהיה כלל משפטי מוסרי אך אין קשר הכרחי בין משפט למוסר.
גם הפוזיטיביסטים מסכימים שמשפט טוב הוא משפט מוסרי, אך הם סוברים שאין כל קשר לוגי בין משפט ומוסר והמשפט לא נשען על המוסר, ואולם רצוי שיהיה קשר ביניהם אך לא הכרחי.
לדוגמא:
השופט חיים כהן הפוזיטיביסט בפס"ד ירדור נצמד לחוק בלא לשים את ליבו למוסר.
לעומתו זוסמן משפטן הטבע שילב בין המוסר ללקונה בחוק.
דוגמא נוספת.
פס"ד פלוני
העובדות:
אדם שעיבר את שכנתו הצעירה ורוצה להחזיק ברך הנולד, והאם רצתה לשולחו לאימוץ.
סע' 13 לחוק האימוץ מונה מספר קריטריונים שבהם ניתן להעביר לאימוץ ומקרה זה אינו נמצא שם.
ומנגד, ברור שמעילה בת עוולה לא תצמח תרופה.
חמשת השופטים היושבים בדין מסכימים שהאב לא יוכל לקבל את הילד, אך יש הבדל ברור בין משפטני הטבע לפוזיטיביסטים.
משפטני הטבע (חשין ולוין) גורסים שלא מוסרי לתת את הילד לאב, כן גם המחוקק ברור שהתכוון לכך.
הפוזיטיביסטים(דורנר) – הגם שהם מסכימים עם התוצאה הטבעית אך הם חולקים על הדרך, ולשם כך הם פרשו את החוק וקבעו שסע' 13 (7) לחוק התכוון למקרה זה.
משני פסקי הדין הללו עולה שלפוזיטיביסט שתי אפשרויות:
א. כמו השופט חיים כהן בפס"ד ירדור – אנוס ע"פ החוק.
ב. כמו השופטים בפס"ד פלוני – המכופפים את החוק.
ראו למשל מקרה שבא בפני השופט חיים כהן שבו הבנק רצה לסלק אשה אלמנה מהבית בשל אי תשלום חובותיה.
ואמר השופט חיים כהן שהגם שכתוב "ודל לא תהדר בריבו" נהפוך כל אבן בכדי לעגן בחוק את המקרה.
כאן אנו רואים שחיים כהן השתמש בדרך השנייה, קרי לכופף את החוק.
2.1 ההוגים הפוזיטיביסטים
ישנם שלשה הוגים פוזיטיביסטים מרכזיים:
א. ג'ון אוסטין.
ב. הנס קלזן.
ג. ה.ל.א. הארט.
עיקר הבעיות בהן מטפלים ההוגים הללו היא:
א. מהו מקורו של המשפט.
ב. מדוע שנציית למשפט.
2.2 פוזיטיביזם – ג'ון אוסטין.
תפיסתו של אוסטין נמשכת מהתפיסה המודרנית הרואה את האדם במרכז, ואין אנו תרים אחר מה שנכון מוסרית.
ומדוע אנו צריכים לציית למשפט:
אומר אוסטין שחוק הוא –
א. פקודה.
ב. שנתן ריבון לנתינים.
ג. שמלווה בסנקציה.
ד. ונהנית מהרגלי ציות.
ביאור:
על האזרח לציית – זאת מפני הסנקציה, ואולם סנקציה זו איננה מספקת ולכן צריך הרגלי ציות, קרי הפחד מהסנקציה מוביל להרגלי ציות.
מבחינת אוסטין הציות הוא "ציות חיצוני" שנובע מהפחד מהסנקציה.
2.2.1 הביקורת על אוסטין
א. האם הריבון לא כפוף לחוק?
האם יש לריבון אי אלו מגבלות, והאם ראוי להטיל עליו מגבלות.
ב. האם כל חוק מכיל סנקציה?
שהרי קיימים חוקים דיספוזיטיביים כעין חוק החוזים וחוק החברות.
על כך ישיב אוסטין שהסנקציה המצויה בחוקים אלו היא בהעדר החוק, קרי כאשר יש הפרת חוזה יש סנקציה בצדו.
ג. משל האקדוחן
משל לאקדוחן שנכנס לבנק ודורש מהכספרית את הכסף. האם רק בשל כך הוא הופך לריבון מאחר שמצייתים לו?
והנמשל הוא, האם הריבון הופך לריבון רק בגין הסנקציה שהוא מטיל על האזרח.
ד. מה קורה כאשר הריבון מתחלף האם פקודותיו בטלות?
ה. מהו המקור המשפט של המנהג?
מקובל לומר שהמנהג מבטל הלכה, האם יש לכך עיגון משפטי?
לאוסטין יש תירוצים רבים לשאלות אלה, אך אין לו תשובה אחת.
ואולם הביקורת הגדולה ביותר על דברי אוסטין היא על הציות החיצוני. בשל כך הארט אינו מסתפק בציות החיצוני ומוסיף עליו ציות פנימי.
2.3 פוזיטיביזם – ה.ל.א. הארט
הארט אומר שהציות לחוק נובע מכך שהאדם מאמין שהחוק הוא הדבר הנכון לעשות, ולכן אין אנו מצייתים מהפחד מהסנקציה. מההבנה הפנימית לנכונותו של החוק, לציות זה הוא קורא "ציות פנימי".
הארט לא מביט על המערכת במשקפים משפטיות טהורות אלא במשקפיים חברתיות, תוך שהוא קובע שהסיבה שאנשים מצייתים לכללים מסווגת לשלוש קטגוריות:
א. הרגלים.
ב. כללים חברתיים.
ג. כללים משפטיים.
ביאור:
הרגלים – הם המעשים היומיומיים שאדם עושה מתוך הרגל, שאי עשייתם איננה גוררת סנקציה חברתית, כגון: אדם רגיל לשתות קפה כל בוקר, הגם שמדובר בהרגל, אי ציות להרגל לא יגרור סנקציה חברתית.
כללים חברתיים – הם קודים מסוימים שהפרתם גוררת סוג מסוים של סנקציה חברתית. כך למשל חלק מהכללים החברתיים הם כללים מוסרים כגון שקרנים ורכלנים שהחברה מוקיעה אנשים אלה. כן גם כללי נימוס הם כללים חברתיים שיש בצידם סנקציה חברתית.
כללים משפטיים – הם כללים חברתיים שהפכו להיות כללים משפטיים.
ע"פ הדוגמא הבאה:
הרגלים
כללים חברתיים
כללים משפטיים
קרי, הכלל המשפטי הוא מכח כלל חברתי שנובע מהרגלים.
האופן שבו כלל חברתי הופך לכלל משפטי הוא ע"י "כלל הזיהוי"
הארט מחלק בין כללים מסדר ראשון לכללים מסדר שני.
כללים מסדר ראשון – הם החוקים המכוונים התנהגות, כגון דיני הנזיקין – הקנין וכיו"ב. אלו כללים של עשה ולא תעשה.
כן גם כללים חברתיים הם כללים מסדר ראשון.
כללים מסדר שני – הם הכללים המסדירים את הכללים. כגון:
– חוק מאוחר גובר על חוק מוקדם.
– חוק ספציפי גובר על חוק כללי.
אלו כללים שאין מטרתם להכווין התנהגות אלא מטרתם להכווין את הכללים.
כלל הזיהוי הוא כלל מסדר שני הבא לקבוע את האופן שבו כללים חברתיים יהפכו לכללים משפטיים.
כך למשל בישראל הדרך לעשות כן היא ע"י חקיקת חוק בכנסת, כך שבסוף תהליך החקיקה הכלל החברתי הופך לכלל משפטי.
לדוגמא:
הכלל שלא נוסעים ביום כיפור – זהו כלל חברתי בלבד, שאינו מעוגן משפטית.
איסור אכילת חמץ בפסח – היה כלל חברתי שהפך לכלל משפטי.
לעומתם – יחסים הומוסקסואלים שהיו כלל חברתי שהפך לכלל משפטי, וברבות הימים כאשר החברה השתנתה הכלל החברתי חלחל, והכלל המשפטי השתנה ובוטל.
א"כ לסיכום, הארט אומר שהסדר הוא בכלל הזיהוי לקחת כלל חברתי ולהופכו לכלל משפטי, אך לעיתים בית המחוקקים הרוצה להכווין התנהגות וקובע כללים משפטיים מסוימים.
תאוריה זו של הארט היא תאוריה חברתית המכירה בכך שהציות לחוק הוא מהסיבה שהאדם מסכים פנימית לרעיון.
חשוב לציין שהארט מוגדר "כפוזיטיביסט רך" וסובר הוא שהניתוק בין המוסר למשפט אינו ניתוק דיכוטומי והציות איננו עיוור, אלא מתוך הבנה פנימית שהחוק הוא נכון.
להבדיל מאוסטין וקלזן שהפרידו בין המוסר למשפט באופן מוחלט.
ע"פ דבריו של הארט הביקורות שהופנו כלפי אוסטין הולכות ופוחתות:
א. הריבון גם הוא כפוף לחוק – לכלל הזיהוי.
ב. הסנקציה מונעת מתובנה פנימית ואינה הכרחית.
ג. משל האקדוחן אינו רלוונטי שהרי הציות הוא פנימי.
ד. אם הריבון מתחלף, כלל הזיהוי ממשיך להתקיים.
ה. המנהג הוא כלל חברתי שיכול להיות חלק מהכללים מסדר ראשון.
2.4 פוזיטיביזם – הנס קלזן
פירמידת הנורמות של קלזן מציגה את התפיסה הלוגית הבסיסית של המשפט, ויסודה הוא שכאשר אדם עושה פעולה מסוימת הוא צריך להראות את מקור סמכותה.
לדוגמא:
נהג יוצא מרכבו ומתנדב לכוון את התנועה – אין כל חובה לציית לו שהרי הוא לא פועל מכח סמכות.
לעומתו, שוטר המכוון את התנועה – יש חובה לציית לו כי הוא פועל מכח חוק.
פירמידת הנורמות של קלזן היא:
ולכן פקח שנותן דו"ח הוא פועל מכח חוקי עזר שפועלים מכח חוק שפועל מכח חוק יסוד.
ומנגד, פקח שפעל נגד סמכותו פעולתו בטלה – VOID.
א"כ הציות לחוק עולה במעלה הפירמידה, כאשר בקדקודיה שוכנת הנורמה הבסיסית של קלזן היא סוג של כלל שנולד עם כינון שיטת המשטר הנוכחית.
לדוגמא:
בישראל הציות הוא לנורמה הבסיסית שנולדה עם קיום המדינה בשנת 1948, היא נקודת ההתחלה הקובעת מה הנורמה הבסיסית.
תאוריה זו של קלזן היא "התאוריה הטהורה של המשפט", זוהי תאוריה לוגית בכך שהציות לנורמה משפטית עולה ממעלה פירמידת הנורמות עד הגיעה לנורמה הבסיסית שהיא הפיקציה שכולנו מסכימים לציית לה.
3 שק"ד שיפוטי – דבורקין
הפוזיטיביסטים רואים את המשפט מנותק מהמוסר תוך שהארט מוסיף שהניתוק איננו ברמה המעשית, שהרי כאשר מגיע בפני השופט הפוזיטיביסט מקרה גבולי הרי שהוא יכריע בו ע"פ התוצאה המקובלת (ראה חיים כהן בירדור).
משפטני הטבע מבכרים באופן גורף את המוסר על החוק, הגם שברמה העקרונית הם מחויבים לחוק (ראה חשין בפלונית).
אך מה קורה כאשר החוק שותק?
משפטי הטבע סוברים – שמאחר שהמשפט נובע ממוסר כאשר הוא איננו מלא והוא איננו עוסק בנורמה מסוימת, ניתן לפתור זאת מעקרונות המוסר האוניברסליים.
הפוזיטיביסטים ובראשם הארט אומרים שכאשר המחוקק שותק, יש לשופט שיקול דעת ליצור את החוק, קרי השופט הוא מחוקק קטן הבא למלא מקומו של המחוקק במקרים בו הוא שותק וכך נוצר התקדים המחייב.
שיקול דעתו של השופט הוא "שיקול דעת חזק" בו השופט אינו מוגבל לעקרונות מוסריים כלשהם והוא יפסוק ע"פ השקפתו ותפיסת עולמו האישית.
לדוגמא:
שק"ד בענישה פלילית שהשופט קובע אותו ע"פ שיקול דעתו האישי ומחקרים מראים על פערי ענישה בין יהודים לערבים (מאמר של אורי גזל) הנובע בין השאר מהשקפת העולם של השופטים היושבים בדין.
ולכן כאשר השופט מוצא חלל (לאקונה) בחוק, הוא מכניס לתוכו את שיקול דעתו הרחב.
3.1 תורתו של דבורקין
התפיסה של רונלד דבורקין אומרת שלא ניתן לקבל את דברי הארט באשר לשיקול הדעת החזק של השופט. מצב זה, טוען דבורקין, יוצר חוסר אחידות שבו כל שופט מגיע לתוצאה שונה.
שיקול הדעת החזק, טוען דבורקין, יוצר בעיה בעקרון החוקיות שהרי אדם העומד לדין לא יכול לכלכל צעדיו (ראו ענין בש שבו הוטלה על הנתבע סנקציה פלילית שהוא לא ידע אודותיה).
כן גם קיימת בעיה טרמינולוגית בכך שהשופטים יוצרים חקיקה שיפוטית ומתכסים באצטלה של פרשנות.
ולכן אומר דבורקין שאין ולא קיים שיקול דעת חזק, ואולם עומדת לשופט היכולת לשיקול דעת, אך היא במסגרת ובתחום עקרונות מנחים, הוא "שיקול דעת צר".
3.1.1 התפיסה של דבורקין מדברת על שני רבדים מנחים:
א. מערכת הכללים.
ב. מערכת העקרונות.
כללים – או שהם חלים או שהם אינם חלים.
לדוגמא:
כלל האוסר להרעיש בין השעות 14:00 ל-16:00. כלל זה חל בשעות אלה ואינו חל בשעות אחרות.
עקרונות – הם השכבה שחלה מעל הכללים תוך שהם מכוונים את תפיסת העולם החברתית.
לדוגמא:
שוויון, חופש הביטוי, חופש הדת, כבוד האדם, חופש העיסוק.
התנגשות בין "כללים"
כאשר יש התנגשות בין שני כללים, יש מערכת מסודרת הקובעת מי מבניהם גובר.
לדוגמא:
חוק מוקדם גובר על חוק מאוחר. חוק ספציפי גובר על חוק כללי.
התנגשות בין "עקרונות"
כאשר יש התנגשות בין שני עקרונות אין עקרון אחד בטל מחמת השני, אלא עושים "איזון" ביניהם ועקרון אחד נסוג מחמת השני.
הבדל נוסף בין כללים ועקרונות:
את מערכת הכללים יוצרים ע"י חקיקה.
את מערכת העקרונות מזהים.
לדוגמא:
בבג"ץ בז'ראנו זיהה בית המשפט את חופש העיסוק.
בבג"ץ קול העם זיהה בית המשפט את חופש הביטוי.
בפסקי הדין הללו השופטים לא יצרו עקרון, אלא זיהו שמדובר בעיקרון המושרש בבסיס התפיסה החברתית ע"פ עקרונותיה של מגילת העצמאות.
הבדל נוסף בין כללים לעקרונות:
כללים – מכוונים התנהגות, כגון חוק העונשין.
עקרונות – מכוונות שיטה. הן מהוות את נייר הלקמוס של השיטה.
ולכן אומר דבורקין שמאחר שהעקרונות חלים תמיד, הרי שכאשר נוצר חלל והמחוקק לא קבע את הכלל המשפטי הספציפי, הרי שהשופט ימלא את החלל ע"פ העקרונות.
ולכן תפקידו של ביהמ"ש הוא:
א. פרשנות.
ב. מילוי חסר.
ג. פיתוח המשפט.
ששלושתם נלמדים מתוך "עקרונות היסוד של השיטה".
3.1.2 מהם עקרונות היסוד של השיטה
אלו מערכת עקרונות היכולות להשתנות כאשר השיטה משתנה (בשונה ממשפט הטבע המדבר על עקרונות אוניברסליים וקבועים שאינם משתנים לעולם).
גישתו זו של דבורקין נמצאת בין משפט הטבע לפוזיטיביסטים, ולכן היא נקראת "נונפוזיטיביזם"
היא אינה נובעת מהמוסר – כמשפט הטבע.
אך גם היא איננה מנותקת מהמוסר – כפוזיטיביזם.
אלא היא נגזרת מעקרונות היסוד של השיטה.
3.1.2.1 ומה קורה כאשר כלל סותר עקרון.
בפס"ד לאו"ר טען עו"ד קורינאלדי שעקרון הסותר את חופש הביטוי בטל.
אך מה באשר לכלל הסותר עקרון יסוד (ולא חוק יסוד)
ואמר ברק שבאופן עקרוני חוק הסותר עקרון בטל, אך טרם הגיעה השעה לקבוע זאת.
ואכן כיום כאשר מחוקקים חוק הסותר עקרון יסוד שאיננו נמצא בחוקי היסוד, כגון עקרון צער בעלי חיים, ע"פ דבר השופט ברק חוק זה בטל.
א"כ לסיכום, כאשר השופט רוצה לפעול ולמלאות חלל במסגרת שיקול דעתו, דבורקין סובר שצריך שיעשה זאת ע"פ עקרונות היסוד של השיטה.
וכאשר יש התנגשות:
הפוזיטיביסט – ע"פ החוק.
משפטן הטבע – ע"פ המוסר.
דבורקין – ע"פ עקרונות היסוד של השיטה.
4 משפט הטבע המודרני – לון פולר
לון פולר הוא משפטן טבע בן ימינו המחייה את משפט הטבע בעידן המודרני.
מלחמת העולם השנייה יצרה רגרסיה בתפיסה הפוזיטיביסטית השלטת, תוך שהיא מקימה מעפר את משפט הטבע שנזנח.
4.1 משפט הטבע הפרוצדורלי
לון פולר טבע את משפט הטבע הפרוצדורלי הקובע, שחוק צריך שיהיה מוסרי לא ברמה המהותית שלו כפי שחשבו משפטני הטבע הקדומים, שהרי בעידן המודרני מובן שהמוסר משתנה מאחד לאחד, אלא בודקים את המערכת בכללותה ברמה הפרוצדורלית, כלומר בכדי שמערכת תהיה מוסרית צריך שהפרוצדורה שלו תהיה מוסרית ונכונה.
פולר מונה שמונה כללים פרוצדורליים שבהם החוק צריך לעמוד בכדי שיחשב נכון ומוסרי:
א. אכיפה – החוק צריך שיהיה מלווה בסנקציה.
ב. בהירות – החוק צריך להיות מנוסח בשפה ברורה ונעימה.
ג. גלוי – פומביות החוק חובת הפרסום ברשומות.
ד. דרישות סבירות – שהחוק לא יגזור גזירה שאין הציבור יכול לעמוד בה.
ה. העדר סתירות – מערכת קוהרנטית שלמה וחסרת סתירות.
ו. ואילך – חוק פרוספקטיבי מכאן ולהבא.
ז. זהה לכולם – חקיקה שוויונית ולא לאדם ספציפי (כגון חוק דרעי).
ח. חוזק – יציבות החוק שלא יהיו בו שינויים תכופים.
כללים אלו קובעים שהחוק הוא מוסרי לא ברמה המהותית שלו אלא במעטפת של המערכת.
פולר הוכיח ששיטת המשפט הנאצית לא עמדה בכללים אלה, ורק בשל כך היא לא נחשבת לשיטה מוסרית.
ככל שהחוק עומד בפחות כללים, כך הוא פחות ופחות מוסרי. וצריך שהמערכת בכללותה במרבית הזמן תעמוד בכמה שיותר תנאים.
4.2 הביקורת על פולר
הארט מתפלמס עם פולר ומבקר אותו בכך שהוא מבלבל בין מוסריות ליעילות, והכללים הפרוצדורליים שהוא מונה הופכים מערכת ליעילה יותר, אך לא למוסרית יותר.
כן גם לא ברור מהו קו הגבול וכמה כללים צריכים שיהיו מופרים בכדי שהחוק לא יהיה מוסרי.
5 התפיסות הביקורתיות למשפט
התפיסות הביקורתיות מתמקדות בעיקר בתפקיד השופט ופחות בתפקיד המחוקק.
זוהי אסכולה שהחלה להתפתח בשנות השישים של המאה העשרים מתוך הבנה שהכוח נמצא בבית המשפט, והגם שבאופן תיאורטי הוא אינו גובר על המחוקק, אך מעשית השופטים עושים ככל העולה על רוחם, וביהמ"ש מפרש את החוק בדרך שנראית לו כנכונה ולא בהכרח בדרך שהמחוקק התכוון אליה.
האסכולה הביקורתית נחלקת לשתי גישות:
א. הגישה הריאליסטית.
ב. הגישה הביקורתית למשפט – CLS
5.1 הגישה הריאליסטית
גישה זו טוענת ששופט בא לכס המשפט עם מטען של תכונות, תוך שהוא מושפע ממוצאו, חינוכו, עדתו, מינו ומגדרו. התכונות הללו מעצבות את פרשנותו של השופט והן אלו הקובעות את תוצאת פסק הדין.
ולכן שופט שמרן בד"כ הוא כזה בגלל החינוך שהוא קיבל בבית.
הריאליזם טוען שביהמ"ש מפרש את החוק ויוצק לתוכו תוכן בהתאם לערכים הפרטיקולריים של השופט היושב בדין, ולכן אין כל אחידות בפסקי הדין, ויש הבדל תהומי בין פסק דין אחד למשנהו.
הבדל זה מתחדד במקום שהשופט מקבל מנדט מהמחוקק ליצוק תוכן לפסק דינו, כגון בענייני תום לב וכיו"ב שאז ההבדלים בין שופט לשופט מתחדדים.
הריאליזם טוען שהמשפט הוא אינו משוואה מתמטית (בניגוד לשיטה הפורמליסטית הטוענת שהשופט הוא כעין טכנאי משפט המציב את הנתונים במשוואה ברורה מראש ובכך הוא מגיע לתוצאה אחת ויחידה). ע"פ הריאליזם השופט מושפע ממגוון תכונות ועניינים חוץ משפטיים, המשפיעים בהכרח על הפרשנות המשפטית.
5.2 הגישה הביקורתית למשפט – CLS
גישה זו מרחיקה לכת וקובעת שהשופט לא רק שהוא מושפע מהערכים ותכונותיו האישיות, אלא יש לשופט אג'נדה ופסקי דינו הם על מנת לקדם את האג'נדה שלו.
ולכן שופט בעל אג'נדה קפיטליסטית בהכרח יפסוק על פי אג'נדה זו כפי שקרה בבג"צ פר"ח (מאסר החייבים).
הריאליזם קובע שהשופט "מושפע" מתכונותיו חוק שהוא פוסק בדין.
ה – CLS טוען שהשופט מראש מטה את פסק הדין ע"פ האג'נדה שלו.
ולכן ע"פ הריאליזם – השופט לא יודע מראש את התוצאה.
וע"פ ה – CLS – השופט יודע מראש את התוצאה ומכוון אותה בכדי לקדם את האג'נדה הפרטית שלו.
גישה זו מחדדת את הבעייתיות בכך שהשופטים לא נבחרים ע"י הציבור, שהרי אם השופט בא לקדם אג'נדה משל עצמו מדוע שהוא לא יעמוד למבחן הציבור ככל חבר כנסת.
6 אי ציות
נהוג לחלק סוגיה זו לשלש קטגוריות:
א. מרי מהפכני
מרי מהפכני הוא אי ציות שמטרתו להביא להדחת השלטון ולהשלטה של קבוצה אחרת על המדינה.
בד"כ הצבא הוא זה שאחראי מרי המהפכני, אך לעיתים גם כוחות לא מאורגנים (ע"ע מהפכת לוב) מתארגנים להביא להפיכה שלטונית.
ב. מרי אזרחי
הוא פעולה בניגוד לחוק שמטרתו להביא לשינוי חוק או מדיניות. כאן לא מדובר במרי שמטרתו להביא להפלת השלטון ולכן אפי' מרי אזרחי לקידום בחירות הוא אינו מהפכני.
ג. סרבנות מצפון
לסרבני המצפון אין מטרה להביא לשינוי אלא למשהו יותר סוביי' האומר שסרבן המצפון לא יכול לבצע הוראת חוק מסוימת, כגון פציפיסט שמצפונו לא מאפשר לו לאחוז ברובה.
שלש הקטגוריות הנ"ל, הצד השווה שבהם הוא בכך שאנשים פועלים בניגוד לחוק. וההבדל ביניהם הוא במטרה.
קיימת קטגורית משנה נוספת הנקראת סרבנות מזדמנת כגון: אדם הלוקח את אשתו לבית החולים בכדי ללדת תוך שהוא נוסע בנתיב תחבורה ציבורית, זהו אי ציות מזדמן.
6.1 מרי מהפכני
המרי המהפכני הוא פחות מצוי,
6.1.1 האם ניתן להצדיק משפטית מרי מהפכני?
התאורטיקנים של תורת המשפט סבורים, שככל שמדובר במדינה ליברלית בה האזרחים יכולים לעצב את השלטון במדינה ע"י בחירות חופשיות, אין כל הצדקה למרי מהפכני. הצדקה למרי מהפכני קיימת במדינות טוטליטריות בהן האזרחים הם כחומר ביד יוצרם, שאז העולם המערבי נותן לגיטימציה למרי מהפכני (ע"ע מצרים ולוב).
6.2 מרי אזרחי
המרי האזרחי מצוי יותר ומטרתו כאמור היא להביא של חוק ומדיניות.
ישנם שני דרכים לפעול במרי אזרחי:
א. מרי ישיר.
ב. מרי עקיף.
מרי ישיר הוא אי ציות להוראה מסוימת שאותה מפעילי המרי מעוניינים לבטל, כגון: קהל מסוים המחליט להפסיק לשלם חשבונות מים.
מרי עקיף הוא המרי המצוי, הפועל באמצעים לא חוקיים במטרה להביא ללחץ על הממשל שיגרום לשינוי המדיניות.
לדוגמא:
חסימת כבישים, תג מחיר, מחאה נגד התנתקות.
רוב פעולות המרי הן עקיפות שהרי מרי ישיר ברוב המקרים הוא מאוחר לשינוי מדיניות.
6.2.1 ההצדקה למרי אזרחי.
ג'ון רולס עוסק במרי אזרחי במאמר שכותרתו "ההצדקה של אי ציות אזרחי"
רולס סובר שמרי אזרחי הוא מעשה פומבי לא אלים, מצפוני ומנוגד לחוק שנעשה מתוך כוונה לחולל שינוי במדיניות הממשלה ובחוקיה.
ולכן פעולה לא חוקית שנעשתה בחשאי איננה מרי אזרחי ע"פ רולס, מאחר שהפומביות נצרכת מתוך מטרה להביא לשינוי. כן גם מרי אזרחי אזור שיהיה אלים (למרות שישנם פילוסופים המסכימים לקבל אלימות נגד הממשלה במסגרת מרי אזרחי, אל לא נגד צד ג').
צריך שפעולת המרי תהיה מנוגדת לחוק, שהרי פעולה במסגרת החוק היא בוודאי לא אי ציות.
וקובע רולס שניתן לומר שיש זכות למרי אזרחי ובתנאי שהוא עומד בג' תנאים:
א. כאשר האזרחים סובלים מאי צדק במשך תקופה ארוכה.
ב. אי הצדק שנוצר הוא הפרה של עקרונות היסוד של השיטה כעין חרות ושוויון.
ג. אפקטיביות המחאה – קרי מחאה שיכולה להביא לשינוי בפועל ולא מחאה שלאחר מעשה.
ובהתקיים תנאים אלו ניתן לומר שיש זכות למרי אזרחי.
הפילוסוף יוסף רז לעומתו סובר שקשה לקבל את הטענה שיש הצדקה למרי אזרחי.
ככלל, אדם פועל מכח שתי אפשרויות:
א. יש לו זכות לעשות כן (הזכות לעלות על הבית שברשותו).
ב. יש לו הצדקה לעשות כן (כאשר הוא מוביל ברכבו אשה הכורעת ללדת, הרי שיש לו הצדקה לנסוע בנתיב תחבורה ציבורי).
הזכות היא טבועה מראש ועל המדינה לאפשר לו לאזרח לממש את זכותו בכך שהיא תאסור על כל אחד אחר לפגוע בזכותו זו, ואולם לעיתים קיימת הצדקה לפעולה מסוימת גם אם אין לדורש ההצדקה את הזכות לכך.
ולכן אומר רז שלמרי אזרחי את זכות, אך קיימת הצדקה למרי אזרחי.
6.3 סרבנות מצפון
סרבנות מצפון היא בעיה ספציפית שיש לאדם מסוים עם הו"ח מסוימת.
ישנו טשטוש מסוים בין סרבנות מצפון למרי אזרחי, ואולם כאשר אדם מגיע לוועדת האתיקה של צה"ל ומצהיר שהוא פציפיסט (נגד מלחמות), אין לו כל רצון להביא לשינוי מדיניות. כן גם הוא מוכן לשלם את המחיר החוקי לסרבנותו.
6.3.1 האם ישנה הצדקה לסרבנות מצפון?
לדוגמא:
בג"צ ליאורה מילוא
העובדות:
בחורה שסירבה להתגייס לצה"ל משום שהיא מתנגדת לשרת בצבא כובש.
וטוענים שלטונות צה"ל שכאשר אדם הוא פציפיסט הוא אינו משרת משום שיש לו בעיות מצפון (שאת זה ניתן לקבל), אך לפעול מתוך רצון לשנות מדיניות זוהי איננה סרבנות מצפון.
ליאורה מילוא טוענת לשחרר אותה ע"פ הסעיף בחוק המתיר שחרור מהסיבות של דת ומצפון.
ביהמ"ש העליון מאשר את שקבעה ועדת האתיקה של צה"ל, תוך שהוא קובע שרק סרבנות אובי' שאיננה נובעת מהרצון לשנות מדיניות מסוימת תחשב לסרבנות מצפון.
המחבר עו"ד ראובן ביטון
