1           מבוא

חדלות פירעון היא אחת העילות האפשריות בה ניתן לפרק תאגיד, אך היא איננה היחידה.

1.1          החקיקה הרלוונטית

 פקודת פשיטת רגל (נוסח חדש) 1980.

היא תעתיק של הפקודה האנגלית משנת 1936 שעברה מספר תיקונים חשובים.

מעצם היות החוק פקודה מנדטורית יש בו לא מעט חסר, ולכן יש בתחום זה חקיקה שיפוטית רבה.

 

 פקודת החברות (נוסח משולב) 1983.

גם לאחר חקיקת חוק החברות המחוקק הותיר את כל מה שקשור בפירוק חברות בפקודה, כלומר חברות "חיות" הן בחוק החברות, "הריגתם" של החברות בפקודה.

החריג: סע' 350 לחוק החברות – 1999 העוסק בהסדרים מסוימים בין בעלי מניות, אג"ח, אופציות – הקפאת הליכים והבראה של חברות, שהן למעשה חלק אינטגרלי מחדלות פירעון, וכל אלו מופיעים בסע' 350 לחוק החברות.

חוק העמותות התש"ם – 1980 העוסק בדרכי פירוק עמותה.

1.2          תרשים זרימה לביאור שלבי הליך פשיטת הרגל

 

 

2           פתיחת הליך חדלות פירעון, פירוק ותוצאותיהם

החוק הרלוונטי – פקודת פשיטת רגל (נוסח חדש) תש"ם – 1980

2.1          פשיטת רגל לבקשת חייב

2.1.1         מיהו חייב?

סע' 2 (א) לפקודה: חייב, לעניין פקודה זו, הוא אדם בן שמונה עשרה שנה ומעלה, ללא הבדל אזרחות ובין שמקום מושבו בישראל ובין שלא בישראל, אשר בזמן שהוא עשה, או שנעשה לו, מעשה פשיטת רגל נתקיימה בו אחת מאלה:

כדי שחייב יוגדר ככזה חייב לעשות מעשה של פשיטת רגל.

החייב – חייב שיהיה למעלה מגיל 18 (ענין המותיר פתח לפעול באמצעות קטינים).

 

התנאים:

(1) הוא עצמו היה בישראל;

(2) היה גר כרגיל בישראל או היה לו בה מקום מגורים;

(3) ניהל עסקים בישראל, בעצמו או על ידי מורשה או מנהל;

(4) היה חבר בחבר-בני-אדם או בשותפות שניהלו עסקים בישראל.

2.1.2         מהו מעשה פשיטת רגל

פשיטת רגל במקורו היה לבקשת נושים שמעוניינים היו לתפוס את החייבים, כך למשל סע' 96 לפקודה עוסק ב"ביטול הענקות" כלומר חייב יכול לתפוס נכס שהוענק בתמורה פחותה, כן סע' 98 לפקודה העוסק ב"העדפת נושים" בו חייב מעדיף נושים הקרובים לצלחתו, שאז תוך שלשה חודשים ניתן לבטל עסקאות עוד בטרם הוצא צו כינוס.

כיום, גם חייבים הולכים ומשתמשים יותר בהליך פשיטת רגל וזאת בכדי לקבל הגנה מריבוי הנושים הכרוכים בעקבותיהם.

 

סע' 5 מגדיר מהו מעשה פשיטת רגל ואומר: מעשה פשיטת רגל הוא לחייב, אם עשה או נעשתה לו אחת מאלה:

(1) בישראל או במקום אחר –

     (א) נתן נכס מנכסיו מתנת מרמה או העבירו העברת מרמה;

      (ב) העביר או שעבד נכס מנכסיו העברה או שעבוד, שאילו נעשו כשהוא מוכרז פושט רגל היו בטלים משום העדפת מרמה לפי כל דין תקף אותה שעה;

כלומר, משעה שנכנס החייב לקטגורית פושט רגל נבחן את דרכיו האם הוא פעל במרמה להעדיף נושים (ע"פ סע' 98) וכיו"ב.

 

(2) בכוונה להתחמק מנושיו או לדחותם הוא עשה אחת מאלה:

     (א) יצא את הארץ, או בהיותו בחוץ לארץ נשאר שם;

     (ב) עזב את בית מגוריו, או הוקיר רגליו ממקום עסקיו או מגוריו הרגיל, או התחמק ממקום אחר שבו מצוי

            נושה;

      (ג) התבודד כדי שלא יוכלו נושיו להתקשר עמו;

 

(3) עוקל נכס מנכסיו ונמכר בהוצאה לפועל על פי צו בית משפט;

 

(4) הגיש לבית המשפט הצהרה שאינו יכול לשלם את חובותיו, או בקשה שיוכרז פושט רגל לפי הוראות פקודה זו;

 

(5) הודיע לנושה מנושיו כי הפסיק, או עומד להפסיק, לשעה או לצמיתות, לשלם את חובו;

 

(6) לא מילא אחר הדרישות שבהתראת פשיטת רגל לפי פקודה זו תוך שבעה ימים לאחר שהומצאה לו בישראל, או תוך הזמן שנקבע לכך בצו בית המשפט שהתיר את ההמצאה אם הומצאה בחוץ לארץ, ולא הניח את דעת בית המשפט כי יש לו תביעה שכנגד או קיזוז או דרישה שכנגד שאינם פחותים מסך החוב הפסוק ושלא היה בידו לעוררם בתובענה שניתן בה פסק הדין; לעניין זה, "חוב פסוק" – לרבות סכום שניתן צו חלוט לשלמו, ו"תובענה" – לרבות הליכים שבהם ניתן הצו.

2.1.3         מהי התראת פשיטת רגל

כאשר רוצים להכריז על חייב כפושט רגל והוא איננו נכנס תחת אחת הקטגוריות מ 1-5, וסבורים אנו כי ניתן להניח את היד על נכסיו, הנושה שולח התראת פשיטת רגל בה הוא פונה לביהמ"ש המחוזי (שהוא הסמכות העניינית לדון בפשיטות רגל) ומודיע שפלוני חייב לפחות 82,000 ₪, והשופט בוחן את פסק הדין ואת סכום המינימום כאמור וחותם על התראת פשיטת רגל.

או אז אם החייב מבקש איחוד תיקים הרי שהוא נכנס תחת הקטגוריה הרביעית בכך שהוא מודיע שאינו יכול לשלם את חובותיו ואז ניתן להכריז עליו כפושט רגל.

2.1.3.1         הדרישה לפס"ד חלוט

פש"ר [ת"א] 4295-06-11 לזר נ' הראל,

העובדות:

קביעה ע"י שופט משפחה למזונות זמניים, ועלתה השאלה האם קביעה זו מהווה החלטה אחרת או פסק דין.

ואומר השופט הורנשטיין כי מדובר בפסק דין וזאת מהסיבה שהמחוקק הגדיר בצורה רחבה את המונח פסק דין ובאופן הכולל גם החלטה. כך בסעיף 1 לחוק ההוצאה לפועל, המונח "פסק דין" מוגדר "פסק דין או החלטה אחרת של בית משפט בעניין אזרחי…" בדומה, בתקנה 1 לתקנות סדר הדין האזרחי, המונח "החלטה" משמעו "פסק דין וכל החלטה אחרת של בית משפט;" קרי, אין בחוק ההוצאה לפועל ובתקנות סדר הדין האזרחי, אבחנה בין פסק דין לבין החלטה. משכך, גם "החלטה" מהווה אסמכתא מספקת לנקיטה בהליכי פשיטת רגל, הגם שהחלטה היא דבר שניתן לשינוי בנסיבות המתאימות.

אף עניינית, אין טעם בין יכולת נושה לנקוט בהליכי גבייה על יסוד הכרעה משפטית זמנית לבין הכרעה משפטית סופית. שעה שהמחוקק הכיר בזכות נושה לפעול בהליכי הוצאה לפועל לגביית המגיע לו על יסוד החלטה זמנית, אזי באותה מידה יש לאפשר בידו לנקוט גם בהליכי פשיטת רגל על בסיס אותה החלטה זמנית.

יש להדגיש כי לפי ההוראה האמורה, די אם החייב מודיע שאין לשלם, ולו באופן זמני את החוב המגיע ממנו ולשון הסעיף אינה מתנה את חלותו למקרה שהמניעה לתשלום היא לצמיתות. לפיכך, אין רלבנטיות לטענת המשיב לפיה יש ביכולתו הכלכלית לעמוד בתשלום המגיע למבקשות, וכי הוא רק מצוי בקשיים תזרימיים, המונעים ממנו לפני שעה את החיוב המגיע ממנו. משכך ניתן להסתפק בהצהרתו בדבר הקשיים הזמניים בהם הוא נתון כדי שתתקיים הוראת סעיף 5(5) לפקודת פשיטת רגל, וזאת שוב לצורך הליך הביניים שלפניי.

2.1.4         צו כינוס

סע' 5 (6) לפקודה: עשה חייב מעשה פשיטת רגל, רשאי בית המשפט, על סמך בקשת פשיטת רגל שהגיש נושה או החייב, ובכפוף לתנאים האמורים להלן, ליתן צו להגנת נכסי החייב; לצו כאמור ייקרא צו כינוס.

צו הכינוס מהווה קרש הצלה לחייב, ולאחר שהוא הוצא, לא ניתן לגבות ממנו מאום.

 

צו הכינוס קובע:

א. עיכוב הליכים.

ב. הגבלות על החייב – כעין איסור לפתוח חשבון בנק – שימוש בכרטיס אשראי, צו עיכוב יציאה וכו'.

ג. נקבע מועד לדיון בבקשה להכרזתו כפושט רגל – הפקודה קובעת שהדיון יתקיים תוך ששה חודשים, אך בפועל תוך שנה.

ד. קביעת תשלום עיתי – על החייב לעמוד בתשלום שנקבע מידי חודש, ועליו להגיש דו"ח על כך לכונס הנכסים הרשמי, ולאחר שנה הכונס עורך חקירה ושולח הודעה לכל המאגרים הרלוונטיים כעין רשות המיסים, בנקים וכו'.

ובסופו של הליך מוכרז החייב כפושט רגל.

2.1.5         העילות לבקשת חייב

בפועל רוב הבקשות לפשיטת רגל מוגשות ע"י חייב.

סע' 17 לפקודה: לא יהיה חייב זכאי להגיש בקשת פשיטת רגל אלא אם נתקיימו אלה:

(1) חובותיו אינם פחותים מ-16,490 שקלים חדשים;

וסע' 18 מוסיף וקובע כי ביהמ"ש ייתן צו כינוס בבקשה שהגיש חייב רק אם צורף לה אישור מאת הכונס הרשמי, כי מולאו התנאים הקבועים בסע' 17 (במקרים מיוחדים רשאי ביהמ"ש לחרוג מכך).

הכונס הרשמי הוא מדינת ישראל המפקחת על כל הליך חדלות פירעון, ולאחר תשלום האגרה הקבועה מוגשת חו"ד של הכונס האם מולאו תנאי הסף כאמור.

2.2          פשיטת רגל לבקשת נושה

סע' 7 לפקודה: לא יוכל נושה להגיש בקשת פשיטת רגל נגד חייב אלא אם נתקיימו כל אלה:

 

העילות במצטבר (לבקשת נושה)

1. גובה החוב.

ס"ק (1): החוב שחב החייב לנושה המבקש, ואם היו המבקשים שני נושים או יותר – סך כל החובות שהוא חב להם, אינו פחות מ-82,441 שקלים חדשים; בית המשפט רשאי, לבקשת נושה ומטעמים מיוחדים שיירשמו, לאשר הגשת בקשת פשיטת רגל בשל חוב ששיעורו נמוך מסך זה;

 

2. סכום קצוב.

ס"ק (2):החוב הוא סכום קצוב בכסף שיש לשלמו מיד או בזמן עתיד קבוע;

כך למשל תביעת נזיקין מאחר שאיננה סכום קצוב לא ניתן להגיש בגינה בקשה לפשיטת רגל.

 

3. תוך שלשה חדשים.

ס"ק (3): מעשה פשיטת הרגל שעליו מסתמכת הבקשה אירע תוך שלושה חדשים לפני הגשתה;

כאשר זמן זה עבר, פגה העילה.

 

4. זיקה לישראל.

ס"ק (4): מקום מושבו של החייב הוא בישראל, או שתוך שנה לפני הגשת הבקשה גר כרגיל בישראל או היה לו בית מגורים או מקום עסקים או שניהל עסקים בישראל בעצמו או על ידי מורשה או מנהל או היה חבר בחבר-בני-אדם או בשותפות שניהלו עסקים בישראל על ידי שותף או שותפים או מורשה או מנהל.

2.2.1         האינטרס של חייב בבקשת פשיטת רגל

א. עיכוב הליכים.

ב. לאחר שמתחיל ההליך עולה "תביעת חוב" תוך ששה חודשים, היא דרישת חוב המפורסמת בילקוט הפרסומים, המודיעה לכל הנושים להגיש תביעת חוב וכל נושה שלא הודיע על חובו לכונס הנכסים איבד את זכותו. כן רשאי הנאמן לדחות תביעות חוב מפוקפקות כעין פס"ד שניתן במעמד צ"א, כן יכול הוא להפחית ריבית מחובות לבנקים.

 

סע' 18 א (א): החליט בית המשפט ליתן צו כינוס כמשמעותו בסעיף 6 או בסעיף 18, יקבע בהחלטתו מועד לדיון בבקשת פשיטת הרגל, שיתקיים לאחר תום ששה חודשים לפחות מיום מתן צו הכינוס; ואולם אם שוכנע, לאחר שמיעת הכונס הרשמי, כי יש ביכולתו להגיש את חוות דעתו, כמשמעותה בסעיף 18ד, במועד מוקדם יותר – יוקדם הדיון בהתאם למועד זה.

(ב)החייב, נושיו והכונס הרשמי יוזמנו לדיון בבקשת פשיטת הרגל; בית המשפט רשאי להורות על אופן הזמנתם של נושי החייב.

2.3          צו הכינוס ותוצאותיו

סע' 18 ב: בית המשפט רשאי, לבקשת הכונס הרשמי, להורות לחייב שניתן לגביו צו כינוס, צו זמני או צו לעיכוב הליכים, וטרם הוכרז פושט רגל, לשלם לכונס הרשמי תשלומים עתיים כאמור בסעיף 111; כן רשאי בית המשפט לקבוע, לאחר שנתן לחייב הזדמנות לטעון טענותיו בפניו, כי יחולו עליו המגבלות הקבועות בסעיף 42א, כולן או מקצתן.

 

המגבלות הן:

א. לקוח מוגבל מיוחד.

סע' 42 א (א): חייב שהוכרז פושט רגל יהיה לקוח מוגבל מיוחד כמשמעותו בחוק שיקים ללא כיסוי, תשמ"א-1981.

 

ב. שימוש בכרטיסי אשראי.

ס"ק (ב): חייב שהוכרז פושט רגל לא יעשה, בעצמו או באמצעות אחר מטעמו, שימוש בכרטיס חיוב כמשמעותו בחוק כרטיסי חיוב, תשמ"ו–1986, אלא אם כן קיבל לכך אישור מראש בכתב מהנאמן.

 

ג. איסור לייסוד תאגיד.

ס"ק (ג): חייב שהוכרז פושט רגל לא ייסד תאגיד ולא יהיה בעל ענין בתאגיד, במישרין או בעקיפין, לרבות יחד עם אחר או באמצעות אחר, אלא אם כן אישרו זאת מראש בית המשפט או הנאמן; 

 

ד. צו עיכוב יציאה .

סע' 57 א: משניתן נגד חייב צו כינוס, רשאי בית המשפט לצוות על עיכוב יציאתו מן הארץ; צו עיכוב היציאה יעמוד בתקפו עד לסיום הליכי פשיטת הרגל, אם לא ביטל אותו בית המשפט קודם לכן.

 

ה. מינוי מנהל מיוחד.

סע' 23 (א): ראה הכונס הרשמי של נכסי חייב, שטיב נכסי החייב או עסקיו, או טובת הנושים דרך כלל, מצריכים מינוי מנהל מיוחד לנכסים או לעסקים, זולת הכונס, רשאי הוא, למנות להם מנהל ולהגדיר את סמכויותיו; מנהל שנתמנה כאמור ישמש בתפקידו עד שהכונס, או הנאמן אם נתמנה, ישחררו אותו או יעבירוהו מכהונתו לפי שיקול דעתם.

2.3.1         עיכוב הליכים

סע' 22 (א): משהוגשה הבקשה רשאי בית המשפט לעכב כל תובענה, הוצאה לפועל ואמצעי אחר על פי דין נגד החייב. ואולם, אם הוגשה הבקשה בידי חייב וטרם ניתן צו כינוס, לא יורה בית המשפט על עיכוב לפי סעיף זה, אלא בכפוף להוראות סעיף 22א.

(ב) כל בית משפט או בית דין שהוכח לו כי נגד נתבע במשפט התלוי ועומד לפניו קיימת עתירת פשיטת רגל, רשאי לעכב את הליכי המשפט או להתנות את המשכם בתנאים שיראה.

כן ביהמ"ש לפשיטת רגל ידון בכל עניני החייב.

2.3.1.1         מי לא נכלל בעיכוב?

סע' 22 (ב) (2): לא יעכב בית המשפט בעל משכנתה או נושה מובטח אחר בהפעלת תרופותיהם המשפטיות לעניין הערובה שברשותם.

2.3.2         מינוי כונס נכסים זמני

סע' 22א: בית המשפט רשאי, לאחר שמיעת הכונס הרשמי ומנימוקים שיירשמו, ליתן, לבקשת חייב אשר הגיש בקשה לפשיטת רגל ולא מילא את התנאים הקבועים בסעיף 17, צו למינוי כונס נכסים זמני כמשמעותו בסעיף 21 או צו לעיכוב הליכים כמשמעותו בסעיף 22, והכל בתנאים שיקבע ולתקופה שלא תעלה על 45 ימים; מילא החייב את התנאים שקבע בית המשפט – יעמוד הצו בתוקפו עד להחלטת בית המשפט לפי סעיף 18; לא מילא החייב את התנאים שנקבעו כאמור – יפקע הצו בתום התקופה האמורה, אלא אם כן הורה בית המשפט על הארכת התקופה ב-30 ימים נוספים, מנימוקים מיוחדים שיירשמו.

2.3.3         העברת חייב מהליכי הוצאה לפועל

סע' 77 א לחוק ההוצל"פ: נוכח רשם ההוצאה לפועל, לאחר שבירר את יכולתו של החייב לקיים את פסק הדין במעמד חקירת יכולת, בירור או הבאה, כי אין תועלת בניהול הליכי הוצאה לפועל נגד החייב וסבר כי בנסיבות העניין יהיה בפנייה להליכי פשיטת רגל כדי להביא תועלת, ימסור לחייב ולזוכה מידע בדבר האפשרות לפתוח בהליכי פשיטת רגל; הרשם רשאי להורות על השהיית הליכי הוצאה לפועל, כולם או חלקם, אם שוכנע כי הדבר מוצדק, לתקופה סבירה שיקבע, שתאפשר פנייה לבית המשפט לשם פתיחת הליכי פשיטת רגל.

כלומר, כאשר רשם ההוצל"פ בדק ומצא כי הליך פשיטת הרגל הוא הנכון, רשאי הוא להורות על השהיית ההליך בהוצל"פ בכדי שתתאפשר פניה לביהמ"ש לשם פתיחת הליך פשיטת רגל.

2.3.4         תוצאות ההליך

סע' 18 ה לפקודה: (א) בית המשפט יחליט, בתום הדיון בבקשת פשיטת הרגל ולאחר שהוגשה לו חוות דעת הכונס הרשמי, אחת מאלה:

(1) להכריז בצו שהחייב הוא פושט רגל כאמור בסעיף 42;

(2) לדחות את הבקשה, אם שוכנע כי הוגשה שלא בתום לב, במטרה לנצל לרעה את הליכי פשיטת הרגל, או כי החייב יכול לפרוע את חובותיו;

(3) לקבוע, בכפוף להוראות סעיף 63, כי מיד לאחר הכרזת החייב פושט רגל יינתן לו הפטר לאלתר, מהטעם שאין בניהול הליכי פשיטת רגל כדי להביא תועלת לנושים,

 

כלומר, רשאי ביהמ"ש להחליט אחת מאלה:

א. הכרזה כפושט רגל (ס"ק 1).

ב. דחיית הבקשה אם מצא ביהמ"ש כי היא הוגשה שלא בתו"ל או שהחייב יכול לשלם את חובותיו.

לדוגמא:

חייב שלו חוב בסך 500,000 ₪ ובבעלותו דירה בשווי 1,500,000 ₪ שלה משכנתא בגובה 400,000 (נושה מובטח), א"כ נכסיו הם 1,100,000 ₪. לחייב אשיה שמגיע לה 50% (ע"פ הלכת השיתוף וחוק יח"מ) כך שנותר לו 550,000 ₪. חייב זה לא יקבל צו פשיטת רגל מאחר שהוא יכול לפרוע את חובותיו.

 

ג. לקבוע כי יינתן לו הפטר לאלתר. וזאת כי אין כל טעם בניהול הליך פשיטת רגל לתועלת הנושים.

2.3.5         מה עולה בגורלו של פושט הרגל?

סע' 42: … יכריז בית המשפט בצו שהחייב פושט רגל, ומשעשה כך יהיו נכסי פושט הרגל ניתנים לחלוקה בין נושיו ויוקנו לנאמן.

כלומר, כל נכסיו של פושט הרגל עוברים לנאמן.

3           עילות לפירוק חברה

החוק הרלוונטי – פקודת החברות (נוסח חדש) תשמ"ג – 1983.

סע' 344 לפקודת החברות: פירוקה של חברה ייתכן באחת הדרכים האלה:

(1) בידי בית המשפט;

(2) מרצון;

(3) בפיקוח בית המשפט.

 

כלומר, ישנם שלשה דרכים לפירוק חברה:

א. בידי ביהמ"ש – ומשעה שניתן צו פירוק יש עיכוב הליכים.

ב. מרצון – החברה עצמה מחליטה להתפרק.

ג. בפיקוח ביהמ"ש.

3.1          סמכות עניינית בפירוק חברה

סע' 256 לפקודת החברות: בית המשפט המוסמך לפרק חברה יהיה בית המשפט המחוזי.

3.2          הגורמים המוסמכים לבקש פירוק החברה

 נושה, בעל מניות, היועמ"ש,

3.3          פירוק ע"י ביהמ"ש

סע' 257 לפקודת החברות: 257. בית המשפט רשאי לפרק חברה בהתקיים אחת מאלה:

 

העילות הן:

א. החברה קבלה החלטה מיוחדת שהיא תפורק.

ס"ק (1)  החברה קיבלה החלטה מיוחדת שהיא תפורק בידי בית המשפט;

 

ב. החברה לא התחילה בעסקיה תוך שנה.

ס"ק (2)  החברה לא התחילה בעסקיה תוך שנה לאחר שהואגדה, או שהפסיקה את עסקיה למשך שנה;

 

ג. החברה חדלת פירעון.

ס"ק (4) החברה הייתה לחדלת פירעון;

 

ד. מן הצדק והיושר לפרק את החברה.

ס"ק (5). בית המשפט סבור שמן הצדק והיושר הוא שהחברה תפורק.

3.3.1         מתי חברה נחשבת כחדלת פירעון?

סע' 258 לפקודת החברות: רואים חברה כחדלת-פירעון בהתקיים אחת מאלה:

 

העילות הן:

א. נושה שהציג דרישת חוב שלא נפרעה.

ס"ק (1): נושה שמגיע לו מן החברה, על פי המחאה או באופן אחר, סכום העולה על חמישה שקלים שהגיע זמן פירעונו, מסר לחברה במשרדה הרשום דרישה חתומה בידו לשלם לו את חובו, ובמשך שלושה שבועות לאחר הדרישה לא שילמה החברה את החוב ולא נתנה ערובה ולא הגיעה לידי סידור להנחת דעתו הסבירה של הנושה;

 

ב. הוצא נגד החברה צו הוצל"פ או צו בימ"ש.

ס"ק (2): צו הוצאה לפועל או כתב בי-דין אחר שניתן על פי פסק דין או צו של בית משפט לטובת נושה של החברה לא קוים כולו או מקצתו;

ביהמ"ש יבחן האם יש תביעת קיזוז או תביעה שכנגד בגין החוב.

 

ג. הוכח כי אין ביכולתה של החברה לשלם חובותיה.

ס"ק (3): הוכח להנחת דעתו של בית המשפט, לאחר שהביא בחשבון את חבויותיה המותנות והעתידות, שאין ביכולתה של החברה לשלם את חובותיה.

 

בפירוק חברה ישנו הבדל בין "חדלות פירעון מאזנית" לבין "חדלות פירעון מסחרית"

בחדלות פירעון מאזנית – אם החברה תמכור את כל רכושה היא תוכל לפרוע חובותיה.

בחדלות פירעון מסחרית – כבר משעה שהחברה לא יכולה לשלם חובותיה אפי' טרם היא מימשה את נכסיה.

 

בחברה בוחנים חדלות פירעון מסחרית,

ע"א 577/74 בנק ארץ ישראל בריטניה נ' היועץ המשפטי לממשלה.

קובע ביהמ"ש כי המבחן הוא, אם מסוגל הוא לעמוד בהתחייבויותיו השוטפות ולענות לדורשיו. במילים אחרות, אין זו שאלה של עריכת מאזן וקביעת היחס בין האקטיבה והפסיבה. אילו באופן כולל עולים הנכסים על ההתחייבויות, מבחינה מעשית פשוטה בנק שאין לו אמצעים נזילים מספיקים משלו ואינו מסוגל לגייסם בשעת צורך ממקורות חיצוניים כדי לשלם מה שעליו לשלם באותו זמן, פשיטא שהוא במצב של פשיטת-רגל ומותר לצוות על פירוקו.

3.3.1.1         השיקולים שישקול ביהמ"ש בבקשה לפירוק חברה.

כאשר מוגשת בקשה לפירוק חברה, הרי שבקשה זו יכולה להוות מכת מוות לחברה.

 

ע"א 5737/08 חברת בלוק הסלע האדום-מפעלי בלוקים בע"מ נ' נעאמנה לשיווק ומסחר בע"מ.

אומר ביהמ"ש כי הגשת בקשת פירוק היא דרך מתאימה וראויה לכפות את קיום החיוב רק אם אין מחלוקת אמיתית וכנה לגבי החבות ולגבי שיעורה. אך למרות חשיבותה של ההלכה בדבר העדפת מסלול התביעה האזרחית על מסלול הפירוק מקום בו קיימת מחלוקת אמיתית לגבי החוב, הרי שיש להישמר גם מהפניית הצדדים להליך אזרחי רגיל מקום בו מעלה החברה החייבת טענות הגנה פיקטיביות, שעשויות לשמש אותה ככלי טקטי להטרדת נושיה ב"לך שוב", עד שאלה יתייאשו מניסיונם לגבות את חובם. מטעם זו בית המשפט שלפירוק ידחה את בקשת הפירוק רק אם יש מחלוקת אמיתית וכנה לגבי החוב

הגשת בקשת פירוק מתאימה רק כאשר אין מחלוקת כנה לגבי החבות או לגבי שיעורה.  עם זאת, אין מקום לומר כי בכל מקרה שבו ניתנה רשות להתגונן ביחס לבקשת הביצוע שהוגשה ללשכת ההוצאה לפועל, קמה הנחה כלשהי שלפיה קיימת מחלוקת אמיתית לגבי החוב.

 

פר"ק [י-ם] 7035/10 משרד האוצר נ' קניג בניה בע"מ,

העובדות:

המדובר בחוב לרשויות המס שהגישו בקשה לפירוק החברה ולכאורה מדובר בחוב חלוט.

ואומר השופט דוד מינץ כי הדרך הרגילה לכפות קיום של חיוב כספי הינה זו של הגשת תובענה, ואילו הדרך של הגשת פירוק יפה במקום שאין מחלוקת כנה לגבי החבות או שיעורה, וזאת ממספר סיבות:

האחת. כי בתביעתו של המבקש בנסיבות המתוארות יש מעין "פגם" המערער את ההצדקה לאפשר לו ליזום את ההליך נגד חברה המיועד למעשה לעצור לחלוטין את ניהול עסקיה.

השנייה, בכך שמתן האפשרות למבקש להגיש את בקשתו תעניק לו יתרון דיוני משמעותי בכך שבירור תביעתו ייעשה אגב בקשת הפירוק באופן מזורז ויחסוך ממנו בירור ארוך בהליכי בירור תובענות ותביעות רגיל

השלישית, החשש של הגשת בקשות סרק והפיכת פתיחת הליך פירוק למכשיר המיועד אך להפעיל על החברה לחץ לפרוע את החוב השנוי בעיניה במחלוקת כנה, ולוּ כדי להסיר מעליה את החרב המתהפכת של פירוק החברה.

3.3.1.2         בקשת פירוק ע"י בעל מניות בחברה

פר"ק [י-ם] 37173-01-11 גי'. וי. פי. נכסים בע"מ נ' שמיל במעבדה בע"מ,

בפס"ד זה הוגשה בקשה לפירוק ע"י בעל המניות המחזיק 50% מהחברה נגד בעל המניות האחר המזיק אף הוא ב-50% מהחברה, ובמקרה שיש חילוקי דעות ולא עולה חשש לעושק המיעוט, לרוב הפתרון היחיד הוא לפנות לביהמ"ש בבקשת פירוק.

ואומר ביהמ"ש, על מנת שבית המשפט יורה על פירוק חברה לבקשת בעל מניות, על בעל המניות להצביע על האינטרס מיוחד שיש לו בפירוק. במקרה של פירוק חברה סולבנטית, העילה לפירוקה יכולה להיות למשל, לפי "סעיף הסל" שבסעיף 257(5) לפקודה, מטעמים של "צדק ויושר". האינטרס של בעל המניות יכול גם להתבטא בקבלת חלק בנכסי החברה לאחר פירעון חובותיה לכלל הנושים.

ברם, אינטרס זה אינו קיים בדרך כלל במקרה של חברה חדלת פירעון, שכן בעל המניות הוא האחרון בסדר קבלת הדיבידנדים. לכן, על בעל המניות להצביע על אינטרס אחר. למשל, יכול הוא לבקש את פירוק החברה כדי שבמסגרתו תוטל אחריות על נושאי המשרה בה ועל ידי כך להגדיל את קופת הפירוק ולהביא לפירעון חובות החברה כלפיו.

ובמקרה דנן חייב בעל המניות אכן להוכיח כי החברה מצויה במבוי סתום, וההלכה היא כי השימוש בעילה זו לפירוק חברה ייעשה במשורה ובמקרים חריגים כשמדובר בחברה שאינה פעילה עוד או בחברה שנקלעה למבוי סתום אשר סביר להניח שיימשך בעתיד וכאשר אין סעד חילופי היכול למנוע את קיפוח המיעוט או ליישב את הסכסוכים בניהול החברה מלבד סעד הפירוק. כך בחברה סולבנטית(רווחית וברת כושר פירעון), וכך בחברה חדלת פירעון.

מה גם, שבידי בעל המניות לפעול בדרך אחרת ולהוביל לפירוק החברה מרצון. במקרה שכזה אין הצדקה לעשות שימוש בכלים של פירוק כפוי הגורר בעקבותיו עיכוב הליכים כנגד החברה כמו גם השימוש במשאבי הציבור כבית המשפט.

על כל אלו יש לציין כי בין מכלול השיקולים שעל בית המשפט לבחון בדונו בבקשה לפירוק חברה המוגשת על ידי בעל מניות, היא תרומת בעלי המניות להגעתה של החברה למצב של חדלות פירעון.

3.3.2         מן היושר והצדק לפרק את החברה

פר"ק [י-ם] 32686-01-11 טופז נ' אשדש ניהול עסקים בע"מ,

קובע ביהמ"ש כי יש להימנע ככל שניתן מפירוק חברה סולבנטית (רווחית וברת כושר פירעון) בשל סכסוכים בין בעלי מניותיה, כך למשל לא יינתן סעד הפירוק כאשר ניתן לפתור את הבעיה שנוצרה בדרך של מכירת המניות של מבקש הפירוק לחברה או לגורם שלישי או במכירת מניות החברה אליו.

בין המקרים הכלולים במסגרת שיקולי "הצדק והיושר" בהם ייעתר בית המשפט לבקשה להורות על פירוק חברה, הם:

א. מקרים בהם החברה איננה פעילה עוד ואינה מקיימת את המטרות שלשמן נוסדה;

ב. ניהול החברה נעשה בניגוד לדין או תוך ביצוע מעשי תרמית;

ג. החברה מהווה אך הסכם שותפות בין בעלי מניותיה, ואינה ישות עסקית עצמאית שפירוקה יביא לסיום לא נחוץ של פעילותה הכלכלית;

ד. החברה היא חברת "בועה" החסרה תשתית מסחרית; והמשך ניהולה של החברה נקלע למבוי סתום, הנובע מכך שכוח ההצבעה במועצת המנהלים ובאסיפה הכללית מחולק בשווה בין שתי קבוצות, שיש ביניהן חילוקי דעות, או כאשר מדובר בחברה שהיא למעשה שותפות.

ה. כאשר קיום החברה ידרוש פיקוח שיפוטי בלתי סביר על ענייניה; העדרם של נושים, עובדים או צדדים אחרים אשר עתידים להיפגע מפירוק החברה; והמשך קיומה של החברה יוביל לפגיעה בזכויותיו הקנייניות של בעל מניות ולא ניתן למנוע את הפגיעה על ידי סעד שפגיעתו פחות חמורה.

3.3.3         מטרת החברה בפירוק

בשלב זה מטרות החברה אינם עוד להשיא רווחיה, אלא- לממש נכסיה ולחלק את התמורה בין הנושים ובעלי המניות בדרך היעילה ביותר.

3.3.4         פרסום צו הפירוק

פרסום הצו ברשומות ובעיתון יומי, עותק נשלח לרשם החברות, ניתן לרשום הערות בפנקסים ומעתה החברה "בפירוק", זהו חלק משם החברה, ובכל מסמך עסקי יש לציין את דבר הפירוק.

3.3.4.1         מינוי מפרק לחברה

סמכויות הניהול עוברות אליו ומעכשיו אין יותר אורגנים לחברה.

3.4          פירוק מרצון

סע' 314 לפקודת החברות: חברה יכולה להתפרק מרצון באחת מאלה:

(1) תמה התקופה שנקבעה בתקנון לקיומה, או אירע הדבר שבאירועו צריכה החברה, לפי הוראה שבתקנון, להתחסל, והחברה באסיפה כללית החליטה להתפרק מרצון;

(2) החברה קיבלה החלטה מיוחדת להתפרק מרצון;

(3) חברה החליטה בהחלטה שלא מן המניין, שבגלל חבויותיה אין היא יכולה להמשיך בעסקיה ומן הראוי שתתפרק.

 

סע' 320: פירוק מרצון תחילתו עם קבלת החלטת הפירוק, ומשהתחיל הפירוק תחדל החברה לנהל עסקיה, חוץ ממה שדרוש לפירוק מועיל; אולם מעמדה וסמכויותיה של החברה כתאגיד יוסיפו להתקיים, על אף כל הוראה סותרת בתקנון, עד שתתחסל.

3.5          תוצאות הפירוק

סע' 264 (א) הוגשה בקשת פירוק והיו אותה שעה תובענה או הליך נגד החברה תלויים ועומדים בבית משפט מחוזי או בבית המשפט העליון, רשאים החברה או נושה או משתתף שלה, כל עוד לא ניתן צו פירוק, לפנות לאותו בית משפט בבקשה לעיכוב ההליכים; היו תובענה או הליך אחרים תלויים ועומדים נגד החברה — רשאים הם לפנות בבקשת עיכוב אל בית המשפט שאליו הוגשה בקשת הפירוק.

כלומר, כבר בשעת הבקשה ניתן לבקש מביהמ"ש לעכב הליכים.

 

סע' 265 (א): פירוקה של חברה בידי בית המשפט ייחשב כאילו התחיל ביום שבו הוגשה בקשת הפירוק.

 

סע' 267: משניתן צו פירוק, או משנתמנה מפרק זמני, אין להמשיך או לפתוח בשום הליך נגד החברה אלא ברשות בית המשפט ובכפוף לתנאים שיקבע.

3.5.1         משמעות עיכוב ההליכים

1.לא ניתן לנקוט כל הליך חדש נגד החברה או נכסיה אלא באמצעות הליך הפירוק (למעט מימוש משכון/משכנתא), בביהמ"ש או בהוצל"פ, וכל הליך המתנהל מאותו מועד מוקפא.

2.לא ניתן לבצע כל עסקה בנכסי החברה.

3. לא ניתן להעביר מניות בחברה או לשנות מעמד בעלי מניות. נשלחת הודעת פיטורין סטטוטורית לכל העובדים, ומשמעותה היא שעובד הממשיך לעבוד הרי שהוא נחשב עובד של המפרק ולא של החברה.

3.5.2         פעולות שאחרי תחילת הפירוק

סע' 268: כל עסקה בנכסי החברה וכל העברת מניות או שינוי במעמדם של חברי החברה, שנעשו לאחר תחילת הפירוק — בטלים, זולת אם הורה בית המשפט הוראה אחרת.

סע' 269: כל עיקול, הוצאה לפועל וכל הליך אחר שהוחל בהם לגבי נכסי החברה לאחר תחילת הפירוק יהיו בטלים לכל דבר וענין.

קרי, חיסול החברה, בסוף הליך הפירוק משחולקו כלל נכסי החברה, מסתיים הליך הפירוק והחברה מתחסלת, היינו, נמחקת מרישומי הרשם ואינה קיימת עוד הלכה למעשה.

 

ע"א 4351/01 עו"ד איתן ארז נ' אגף המכס ומע"מ,

קובע ביהמ"ש כי סע' 268 בא להשיג מספר מטרות:

ראשית, ההוראה לפיה בטלות עסקאות שנעשו לאחר שהוגשה בקשת הפירוק באה למנוע "ריקון של החברה מנכסיה באופן אשר עלול לפגוע בחברה ובנושיה".

שנית, חשש נוסף הוא שנושה או נושים מסוימים יועדפו, כך שייפגע עקרון היסוד שבדיני חדלות פירעון – השוויון בין הנושים.

שלישית, יש למנוע מצב בו עצם הגשתה של בקשת פירוק תביא לחיסולה למעשה של החברה.

רביעית, הכוח שניתן לבית המשפט להכשיר תוקפה של עסקה בא לאפשר התחשבות באינטרסים של צד שלישי שעשה עסקה עם החברה, לאחר שהוגשה בקשת פירוק לגביה.

רואים אנו, אם כן, כי הוראותיו של סעיף 268 באות לשרת מטרות שונות, שייתכן כי לעתים תיווצר סתירה ביניהן.

ברי, כי אף שלעקרון השוויון בין הנושים יש מעמד בכורה בדיני פירוק, לעתים נסוג הוא בפני שיקולים נוגדים. עצם האפשרות הנתונה לפי סעיף 268 להכשיר עסקאות מלמדת כי עקרון השוויון איננו חזות הכול, אף שיש ליתן לו משקל נכבד ביותר.

על רקע מטרותיו של סעיף 268 לפקודת החברות, נפסק כי על בית המשפט ליתן דעתו לשמירה על שוויון בין הנושים ולאי מתן עדיפות לנושה מסוים על פני נושים אחרים, בעת שאישור העסקה עומד בפני בית המשפט.

4           פירוק עמותות

החוק הרלוונטי – חוק העמותות התש"ם – 1980

4.1          עילות לפירוק עמותה

סע' 49 לחוק העמותות: בית המשפט המחוזי רשאי לצוות על פירוק של עמותה בכל אחת מאלה:

 

העילות הן:

1. עמותה המתנהלת בניגוד לחוק.

ס"ק (1): פעולות העמותה מתנהלות בניגוד לחוק, למטרותיה או לתקנונה;

 

2. מטרות העמותה מכוונות לשלילת היות המדינה יהודית ודמוקרטית.

ס"ק (2): העמותה או מטרותיה מכוונות לשלילת קיומה של מדינת ישראל או אופייה הדמוקרטי;

אלו עילות שייחודיות לעמותות.

 

3. חוקר המליץ על פירוק העמותה.

ס"ק (3): חוקר שנתמנה לפי סעיף 40 המליץ על פירוק העמותה;

 

4. העמותה איננה יכולה לפרוע חובותיה.

ס"ק (4): העמותה אינה יכולה לפרוע חובותיה;

 

5. מן הצדק לפרק את העמותה.

ס"ק (5): בית המשפט מצא שמן היושר ומן הצדק לפרק את העמותה;

 

6. העמותה החליטה לפרק עצמה.

ס"ק (6): העמותה קיבלה באסיפה הכללית החלטה על פירוק בידי בית משפט, והחלטת האסיפה התקבלה ברוב של שני שלישים מן המצביעים באסיפה שעליה ניתנה לכל חברי העמותה הודעה 21 ימים מראש, תוך ציון שיוצע באסיפה להחליט על פירוק כאמור.

4.1.1         מי רשאי לבקש פירוק עמותה

סע' 50 (א) לחוק העמותות: בקשה לפירוק עמותה תוגש בידי היועץ המשפטי לממשלה או בידי הרשם; בקשה כאמור בסעיף 49(4) יכול גם שתוגש בידי נושה שהעמותה חייבת לו חוב של יותר מ-5,000 שקלים חדשים; בקשה כאמור בסעיף 49(4) עד (6) יכול שתוגש גם בידי העמותה.           

כלומר, בקשה לפירוק יכולה להיות ע"י היועמ"ש, "או" לבקשת נושה, שהעמותה חייבת לו לפחות 5,000 ₪ "או" לבקשת העמותה.

4.1.1.1         סייג לבקשת פירוק.

סע' 50 (ב): לא תוגש בקשת פירוק כאמור בסעיף 49(1), (2) או (5) אלא לאחר שהתרה הרשם בעמותה בכתב לתקן את המעוות והעמותה לא עשתה זאת תוך זמן סביר לאחר קבלת ההתראה.

הסייג: עמותה המתנהלת בניגוד לחוק (עילה 1) תוגש רק לאחר התראה של הרשם בכתב לתקן את המעוות (סייג זה איננו קיים בפירוק חברה).

 

ע"א 1775/10 עמותת קריית נדבורנה, בני ברק נ' רשם העמותות.

אומר ביהמ"ש כי ייתכנו מקרים בהם אף אם אי החוקיות בפעילות העמותה לא הייתה מתמשכת, הרי שחומרת אי החוקיות שבפעילות העמותה תצדיק פירוקה על פי העילה שבסעיף 49(1) לחוק העמותות. כך למשל, ולשם הדוגמא, די בגילוי מקרה אחד בו עמותה העבירה כספים לארגון טרור, בידיעה כי מדובר בארגון טרור, על מנת לקבוע כי פעילותה מנוגדת לחוק וקמה עילה לפירוקה. כן די בגילוי מקרה אחד בו העמותה העבירה כספים לפלוני או אלמוני כתמורה או כתגמול לביצוע עבירה פלילית כדי לקבוע כי קמה עילה לפירוקה. במקרים מעין אלו, אף אם אין מדובר בפעילות מתמשכת או במרכיב דומיננטי מפעילות העמותה, השימוש לרעה שנעשה בזכות ההתאגדות מאפשר פירוקה של העמותה בהתאם לסעיף 49(1) לחוק העמותות.

באשר להיקף פריסתה של עילת פירוק זו ישנם שני מצבים "טיפוסיים" בהם תתקיים עילת פירוק על רקע זה:

האחד הוא באותם המצבים בהם בוצעה הפרה מוגדרת חדה וברורה של מטרות העמותה ותקנונה;

השני, הוא ביצוע פעולות אשר על אף שאינן נוגדות הוראות מפורשות בתקנון העמותה או את מטרותיה, הן נוגדות עקרונות יסוד העומדים מאחורי התקנון או עקרונות יסוד של השיטה עצמה כגון הגינות, ניהול תקין ושמירה על זכויות המיעוט.

אכן, אף באותם המקרים בהם העמותה פועלת בניגוד לכללי מינהל תקין, באופן החותר תחת העקרונות שביסוד תקנון החברה או מטרותיה או באופן החותר תחת עקרונות היסוד של השיטה, תקום עילה לפירוק העמותה.  כך למשל אי ניהול תקין של העמותה החותר תחת העקרונות שביסוד תקנון החברה (ואין מדובר בכל פעולה העולה כדי אי סדר מסוים בניהול העמותה) או החותר תחת עקרונות היסוד של השיטה עלול לפגוע בחברי העמותה בכללותם ובציבור בכללותו. במצבים אלו, כאשר אי ניהול תקין כאמור הוכח בראיות מספיקות קיימת הצדקה לפגיעה בזכות ההתאגדות.

יש לנקוט בריסון בשימוש ב"עילת סל" הקבועה בסעיף 49(5) לחוק העמותות, ככל שהדברים נוגעים לפירוק עמותה. אחד מן המקרים המאפשרים את הפעלת עילת פירוק זה הוא במצב בו העמותה אינה פועלת עוד לקידום מטרותיה אך מוסיפה היא לנצל את הטבות המס או הטבות אחרות להן היא זכאית כעמותה או שהיא מוסיפה לקבל כספים מתורמים, וזאת בדומה להכרה בעילה לפירוק חברה משיקולי צדק ויושר במצב בו החברה הפכה להיות חברת בועה המהווה מסגרת ריקה מתוכן שתכליתה הוצאת כספים מבעלי המניות.

4.2          מעבר מפירוק תאגיד מרצון לפירוק על ידי בית המשפט

פר"ק [י-ם] 1206-03-11 רשם העמותות נ' עמותת גשר לחיים, עמותה למלחמה באלימות ובסמים,

אומר ביהמ"ש כי המעבר מפירוק תאגיד מרצון לפירוק על ידי בית המשפט, בעמותה. הדגש הוא על האינטרס הציבורי ואילו בחברה מסחרית הדגש הוא על זכויותיהם של הנושים או המשתתפים.

האינטרס הציבורי הוא מושג רחב, ומדרך הטבע הוא יוחד לפירוק עמותות, נוכח פועלן של אלו העוסקות לא פעם בקידום האינטרס הציבורי. אך טבעי הוא, אפוא, כי גם בפירוקן יינתן משקל משמעותי, אם לא מכריע, לשיקולים ציבוריים שונים שיש לקחתם בחשבון.

עם זאת, אין זה אומר כי בכל מקרה שבו קיים אינטרס ציבורי, בית המשפט יורה על פירוק העמותה על ידו. אדרבה, בדרך כלל בית המשפט ישתמש בסמכות הניתנת לו להורות על פירוק תאגיד בזהירות. טעמו של דבר, מפני שצו פירוק כפוי עלול להסב לתאגיד נזק שאין לו תקנה, אם כי מקום בו התאגיד החליט על פירוקו מרצון ממילא, שיקול זה מאבד חלק נכבד מערכו.

ü      שיעור 2

5           ביטול לעומת הפטר – והסדרים שלפני הפטר

סע' 18 ה לפקודה: (א) בית המשפט יחליט, בתום הדיון בבקשת פשיטת הרגל ולאחר שהוגשה לו חוות דעת הכונס הרשמי, אחת מאלה:

(1) להכריז בצו שהחייב הוא פושט רגל כאמור בסעיף 42;

 

(2) לדחות את הבקשה, אם שוכנע כי הוגשה שלא בתום לב, במטרה לנצל לרעה את הליכי פשיטת הרגל, או כי החייב יכול לפרוע את חובותיו;

 

(3) לקבוע, בכפוף להוראות סעיף 63, כי מיד לאחר הכרזת החייב פושט רגל יינתן לו הפטר לאלתר, מהטעם שאין בניהול הליכי פשיטת רגל כדי להביא תועלת לנושים, ולאחר קיום תנאי הסף ניתן לבקש הפטר ובו החייב נפטר מחובותיו.

ס"ק זה מאפשר להכריז על הפטר כבר בשעת ההכרזה על פשיטת הרגל וזאת אם יש המלצה בחוות הדעת הקובעת שאין תועלת לנושים בכך שיקבעו תשלום על החייב.

ישנם חריגים להפטר כגון חוב למזונות עבר וקנסות פלילים שאותם יידרש החייב לשלם אף שקיבל הפטר.

5.1          השיקולים המנחים את הליך ההפטר

סע' 86 א חשוב לגבי בחינת הכניסה להליך, ולגבי סבירות ההסדר, כך שלא כל נכס שברשות החייב הולך לטובת ההסדר.

סע' 86 א (א): היו כלולים בנכסי פושט הרגל מקרקעין המשמשים, כולם או מקצתם, בית מגורים לפושט הרגל, לבן זוגו או לבני משפחתו הגרים עמו, רשאי בית המשפט להורות שלא יימכרו אלא אם הוכח תחילה, להנחת דעתו, שיהיה לפושט הרגל, לבן זוגו ולבני משפחתו הגרים עמו, מקום מגורים סביר, או שהועמד לרשותם סידור חלוף.

כלומר, בטרם מוכר ביהמ"ש את המקרקעין של החייב עליו לבחון אם יש לחייב ולבת זוגו (במידה וקיימת) מקום מגורים סביר או שהועמד לרשותם "סידור חלוף".

מהו סידור חלוף?

ס"ק (ב) קובע ג' אפשרויות לסידור חלוף:

א. דירה אחרת.

ב. פיצויים.

ג. דרך אחרת.

 

ס"ק (ג): הוראות סעיף זה אינן חלות על מקרקעין שדיני הגנת הדייר חלים עליהם, ואין בהם כדי לפגוע בדינים אלה.

כלומר, בנוסף על הגנת מגורי הדייר, חלה הגנה נוספת מכח חוק הגנת הדייר, וזאת ע"פ סע' 33 (א) לחוק זה האומר כי כאשר אדם מחזיק בנכס ופקעה זכותו מחמת פשיטת רגל, הרי שהוא הופך לדייר מוגן בנכס.

וכאשר הוא דייר מוגן יכולת המימוש של הנכס פחותה.

הפסיקה צמצמה את תחולת ההגנה וקובעת, כי רק רישום בטאבו מקנה הגנה זו, ולכן כאשר מדובר בחייב תושב השטחים ששם אין רישום בטאבו, אין הוא זכאי להגנת חוק הגנת הדייר.

 

פש"ר (י-ם) 2268/05 בן-עמי נ' עו"ד יאיר כהן, נאמן,

אומר השופט מינץ כי הסעיף מונה כאמור בו מספר חלופות למתן הגנה לבית מגוריו של החייב:

1. "מקום מגורים סביר",
2. "סידור חלוף",

• א. "המצאת דירה אחרת",
• ב. תשלום פיצויים",
• ג. ו"דרך אחרת".

בית המשפט יכול להורות על מימוש דירת מגוריו של פושט הרגל, באחת משתי דרכים:

א, תונח הדעת שיש לפושט הרגל "מקום מגורים סביר" משלו, כשבנתיב זה אין צורך להעמיד לפושט הרגל מקום מגורים על חשבון קופת הכינוס, שכן די שיש לפושט הרגל חלופת מגורים אחרת משלו כדי לפטור את קופת הכינוס להעמיד לו דירה אחרת לשימושו.

ב. "העמדה לרשות פושט הרגל סידור חלוף", דורשת כי יועמד לפושט הרגל סידור חלוף שטרם נמצא ברשותו. ניתן למלא את הדרישה שבדרך זו באחת משלוש חלופות:

א. המצאת דירה אחרת – די בכך שעל הנאמן "להמציא" לו דירה כדי שיגור בה, למשל, בשכירות הממומנת מדי פעם לפעם מקופת הכינוס או למשל בדיירות מוגנת המשולמת מראש. בכך תתגשם התכלית שעומדת ביסוד המצאת דיור חלוף לחייב.

ב. תשלום פיצויים – על סכום הפיצויים להיות כזה שבאמצעותו יכול החייב לממן את אחד מפתרונות הדיור החוסים בצלה של החלופה הראשונה של "העמדת דירה אחרת" לשימושו.

ג. דרך אחרת  – והיא יכולה להיות במספר דרכים מגוונות, כעין העמדת פתרון דיור לחייב חינם אין כסף, וזאת מבלי שניתנות לו זכויות קנייניות כלשהן בדירה או תשלום כספי שווה ערך לאותן זכויות.

 

פש"ר (י-ם) 4320/07 עו"ד עמיר ליבונטין נ' לוי.

העובדות:

החייבת לוי בטרם נכנסה להליך פשיטת רגל העבירה את דירתה לילדיה, והנאמן ביטל את העסקה (מכח סע' 96 – ביטול הענקות).

כאשר ביקשו הנושים לממש את דירתה, טענה לוי כי היא מוגנת מכח חוק הגנת הדייר.

ביהמ"ש קבע כי על אף שהעסקה בטלה, ואולם חוסר תום ליבה גרם כי ההגנה מכח חוק הגנת הדייר אף היא תפוג.

ומוסיף ביהמ"ש ואומר, אכן אין די בחוסר תום לב של פושט הרגל כדי לשלול ממנו את ההגנה הפרושה עליו בסעיף 33 לחוק הגנת הדייר, אך יש מקרים שבהם התנהגותו של פושט הרגל תשתיק אותו מלטעון לקיומה של ההגנה כשלחוסר תום לבו מתלווים מעשים בהם הוא גילה שהוא מוותר על הגנת הדין ובוחר בדרכי רמייה משלו כדי להגן על רכושו.

6           כניסה ויציאה מהליך פשיטת רגל

ישנם שלשה דרכים לצאת מהליך פשיטת רגל:

א. יכול החייב לפנות לבית המשפט של פשיטת רגל ולבקש להגיע להסדר עם הנושים "מבלי" להיכנס להליך פשיטת רגל (סע' 19 (א) לפקודת פשיטת רגל).

ב. לאחר שנכנס החייב להליך ויצא צו כינוס נכסים, אך בטרם חלפה השנה מבקש החייב שלא להכריז עליו כפושט רגל תוך שימנו עו"ד שיערוך תביעות חוב מול הנושים והגעה להסדר (סע' 33 לפקודת פשיטת רגל).

ג. גם לאחר שהוכרז החייב כפושט רגל, ניתן להגיע להסדר ורשאי ביהמ"ש להחזיר את הגלגל לראשיתו (סע' 52 לפקודת פשיטת רגל).

 

ע"א 7113/06 ג'נח נ' כונס הנכסים הרשמי

אומר ביהמ"ש כי אין כל הצדקה לתת 'קרש הצלה' לחייב אשר בא לבית המשפט בידיים שאינן נקיות, ואין כל הצדקה לפגוע בנושים כדי לסייע למי שנהג בחוסר הגינות ובחוסר יושר", הליך פשיטת רגל הוא הליך חסד של המחוקק, ולכן יש לדקדק בעניין חובות הגילוי ככל משפטן וחוקתן. אין המידע הנמסר לכונס הנכסים הרשמי בחינת "תכנית כבקשתך"; כן אל לו לחייב לשפוט מה ימסור לכונס הנכסים הרשמי ומה ינצור; התמונה הניתנת לכונס צריכה להיות מלאה… זו משמעותו של תום הלב- הנה פתחתי בפני הכונס את כל הצפונות, יבדוק ויראה כי אכן כטענתי עשיתי כל שניתן ולא צלחה דרכי, ועל כן יסייע לי להשתחרר על-ידי פשיטת רגל.

 

רע"א 2282/03 גרינברג נ' כונס הנכסים הרשמי

אומר ביהמ"ש כי השיקולים המופיעים בסעיף  18 ה לפקודה, נגזרים משתי התכליות העומדות בבסיס הליכי פשיטת הרגל:

האחת, עניינה בנושים, והיא כינוס נכסי החייב לצורך פירעון החובות,

השנייה עניינה החייב, ויסודה ברצון ליתן לו הזדמנות "לפתוח דף חדש", וכיום יותר מבעבר, התכלית השנייה שעניינה בחייב. היא עילה עצמאית לדחיית בקשתו של חייב.

 

כך שהמניע המרכזי של ההליך הוא בחינת תום לבו של פושט הרגל.

6.1          דוגמאות לחוסר תו"ל

א. אי השתדלות לפרנס.

חייב אשר לא מנצל את יכולתו הכלכלית, נמנע מלהתפרנס ויושב בביתו בשב ואל תעשה על חשבון נושיו, ייחשב גם כחסר תום לב.

 

ב. גלגול חובות.

מי שמקים חברה ומסתבך בחובות כלכליים ולאחר מכן מקים חברה שנייה העוסקת באותו תחום בדיוק וממשיך באמצעות החברה החדשה לצבור חובות, מעיד על עצמו כי התנהגותו חסרת תום לב והוא נוטה לסכן את מצבת חובותיו מתוך מודעות וכוונה תחילה, שאם לא כן, היה עליו להסיק את המסקנות המתבקשות מההסתבכות הכלכלית הראשונה ולא להמשיך עוד ולהגדיל את מצבת חובותיו באמצעות חברה חדשה.

 

ג. לקיחות חובות בשוק האפור

אין ספק כי מי שנוטל הלוואות מגורמים שאינם ברורים, וככל הנראה נוקטים בהליכים שאינם חוקיים, מסתכן בכך כי יאלץ לפרוע את החובות ולשלם תשלומים מעבר למחויב על פי דין. במקרה שכזה, הכרה בבקשתו של החייב להכריז עליו כפושט רגל תקנה עדיפות לאותם גורמים או מלווים מפוקפקים ורק תעודד נקיטת הליכים בלתי חוקיים לצורך גביית חובות. לא יתכן להעדיף נושים שכאלה על פני הנושים הרגילים אשר הלוו את כספם או העניקו אשראי לחייבים בתום לב ואשר שומרים על החוק ונוקטים אך ורק בהליכים חוקיים לגביית חובותיהם.

 

ד. מרמה ואי חוקיות

במסגרת בחינת תום הלב עובר להליך הכינוס יש לבדוק בין היתר, האם סיכן החייב את כספי הנושים בחוסר אכפתיות, במעשי מרמה או במצגי שווא, האם הסתיר נכסיו מנושיו או הבריחם, האם נגועה התנהגותו באי חוקיות והאם חובותיו הינם תוצאה ישירה של אי החוקיות.

 

ה. אי תשלום מזונות

סע' 128 לפקודה קובע כי אם יש לאשת החייב פס"ד למזונות, עליה לפנות לביהמ"ש לפשיטת רגל שיקבע לה מזונות במסגרת ההליך.

תשלום המזונות מקבל עדיפות:

א. הקצבה למזונות.

ב. דין קדימה.

ג. אין הפטר על מזונות עבר.

 

וקובע ביהמ"ש כי גם בעובדה שהחייב לא מילא את חובותיו לילדיו בתשלום המזונות במלואן יש לראות כהתנהגות שלא בתום לב

 

ו. השתמטות ממס

כאשר בודקים התנהגותו של חייב המבקש שיוכרז עליו שהוא פושט רגל, יש ליתן ביטוי למחדליו כלפי שלטונות המס. נישום המסתיר את הכנסותיו כדי להימנע מתשלום מס אמת, מעלה חשד כבד שהוא לא הצהיר גם בפני בית המשפט של פשיטת הרגל, על מלוא הכנסותיו ונכסיו .

 

ז. רמת חיים גבוהה.

גם רמת החיים בה חי חייב יש ללמד על חוסר תום לבו. חייב החי ברמת חיים שאינה תואמת את מצבו הכלכלי והוא מרשה לעצמו לא לשלם את חובותיו ובד בבד להפריז בהוצאותיו שלו, אינו תם לב. מחייב המתנהל בפשיטת רגל, מצופה לנהל אורח חיים צנוע ולוותר על מותרות שבין היתר הובילו אותו לצבירת חובות. המנהל המיוחד ציין כי הוצאותיו של החייב מופרזות והנושים העידו כי החייב נסע לנופש בחו"ל, וגם בכך יש ללמד על חוסר תום לבו כלפי נושיו. המבקש את הגנת הפקודה תוך פגיעה בנושיו, ראוי לו שיסתפק במועט. ואכן, אין פסול שבני משפחה יושיטו עזרה לפושט הרגל. אדרבה, מי אם לא בני המשפחה יתמכו בחייב בעת מצוקתו. ברם, הדעת אינה סובלת שחייב פושט רגל יחיה ברמת חיים שאינה הולמת את מצבו הכלכלי האמיתי, גם בשל תמיכת בני משפחתו, בעוד נושיו יזכו לראות רק חלק מזערי מתוך חובותיו כלפיהם

 

ח. תקנת הציבור

כגון החייב נוהג להמר על יתרת כספו בשעות הפנאי.

6.2          פשרה או הסדר לפני צו כינוס.

סע' 19 א (א): חייב שחובותיו עולים על 32,242 שקלים חדשים רשאי לפנות בכל עת לבית המשפט, בבקשה לאשר הצעת פשרה או הסדר עם נושיו, אף אם לא הוגשה בקשת פשיטת רגל, או אם הוגשה – כל עוד לא ניתן נגדו צו כינוס.

 

ע"א 359/88 סולל בונה בע"מ נ' י' נאמן כונס הנכסים ומפרק של א. כוכב השומרון עמנואל בע"מ

פס"ד זה עוסק בחדלות פירעון של חברה אך נכון הוא לכל הליך של חדלות פירעון

אומר ביהמ"ש כי הוא יעשה ככל שניתן להציל עסק מהתמוטטות, יש לחתור לכך בזהירות ובאחריות אך תוך תעוזה ותושייה. ככל שמתאפשר חיסולו ההכרחי של עסק תוך כדי ניהולו כעסק פעיל חי ותוסס על-ידי המפרק, הנאמן, כונס הנכסים, וזאת בהשגחת בית המשפט ובהדרכתו, כן ייטב לנושים ולמשתתפים בחברה ולפושט הרגל כפרט. בעשייה כזו מממשים את תכלית החוק. בגישה האמורה, ככל שרק תהיה ישימה, בנסיבות המקרה, מקדמים תוצאה צודקת.

אין לך בהליכי פירוק של חברה החלטה פשוטה, החלטית ומהירה מאשר מתן צו לפירוקה של החברה, אולם קיצורי דרך במקרים כאלה לעתים קרובות מחטיאים את המטרה, במקום להושיע ככל שניתן את הנושים ולהעמיד עסק כלכלי על רגליו ולשקמו לטובת הנושים, ציבור העובדים והחברה בכללותה, עלולים, מתוך חיפזון יתר, למוטט סופית שלא בהכרח ישות כלכלית ולהמיט על כלל הנושים, ובעיקר על נושים לא מובטחים, הפסדים כספיים או אובדן כל השקעתם בחברה.

6.3          פשרה או הסדר לאחר צו כינוס

הצעת החייב

סע' 33 קובע כי לאחר שניתן צו כינוס רשאי החייב להציע הצעת פשרה בכתב לפירעון חובותיו.

 

אסיפה לדיון בהצעה

סע' 34 (א): הכונס הרשמי ישלח לכל נושה העתק של הצעת החייב ותסקיר עליה ולאחר מכן יקיים אסיפת נושים, ואם באסיפה זו החליטו ברוב מנין ושלושה רבעי ערך של התובעים הנוכחים והמצביעים, בעצמם או על ידי שלוח, לקבל את ההצעה, יראו אותה כאילו קיבלוה כל הנושים כשורה, ומשאישר אותה בית המשפט – תחייב את כולם.

לדוגמא:

חוב של מיליון שקלים, ומגיעים לאסיפה רק נושים שלהם חייב החייב סכום של מאתים אלף ₪.

בכדי שהצעת הפשרה תעבור נדרש שלפחות שלשה נושים יתמכו בהצעה, ובנוסף שסך החוב לשלושת הנושים עומד על שלשת רבעי החוב הכולל של הנוכחים באסיפה (בדומה להחלטה לפירוק חברה).

 

ס"ק (א1): על אף הוראות סעיף קטן (א), רשאי בית המשפט, במקרים מיוחדים ומנימוקים שיירשמו, לאשר הצעת חייב לפי סעיף זה, אם באסיפת הנושים החליטו רוב מנין התובעים הנוכחים והמצביעים, בעצמם או על ידי שלוח, שבידם יותר ממחצית ערך החובות המיוצג בהצבעה, לאשר את ההצעה.

כלומר, רשאי ביהמ"ש מנימוקים שירשמו כי די במחצית ערך החוב (שלושה נוכחים וחוב של מאה אלף ע"פ הדוגמא דלעיל).

 

אישור ההצעה

סע' 35 (א): הצעה שנתקבלה באסיפת הנושים רשאי החייב או הכונס הרשמי לבקש מבית המשפט לאשרה, והודעה על הזמן שנקבע לשמיעת הבקשה תינתן לכל נושה שתבע את חובו.

כלומר, הודעה לכל נושה המצוי בתביעת החוב אף שלא נכח באסיפה להשמיע דברו.

 

ס"ק (ב): כל נושה שתבע את חובו זכאי שהתנגדותו לבקשה תישמע בבית המשפט, אף אם באסיפת הנושים הצביע בעד קבלת ההצעה.

גם נושים שתמכו באסיפת הנושים זכאים להשמיע מדברותיהם.

 

ס"ק (ד): לא יאשר בית המשפט פשרה או הסדר שלא נקבע בהם שיש לשלם תחילה את כל החובות שיש להם דין קדימה בחלוקת נכסיו של פושט רגל.

על ביהמ"ש לבחון למי דין קדימה מבין הנושים.

 

ס"ק (ו): מצא בית המשפט כי הצעת החייב סבירה, וכי יש בה כדי להועיל לציבור הנושים בכללותו בהתייחס להליכי פשיטת הרגל, רשאי הוא לאשר את ההצעה או להתנותה בתנאים נוספים שיקבע, לרבות במתן ערובות לביצועה; בית המשפט רשאי לסרב לאשר הצעה של חייב אשר אילו הוכרז פושט רגל, היה בית המשפט רשאי שלא ליתן לו הפטר, מאחר שנתקיים בו האמור בסעיף 63.

כלומר, רשאי ביהמ"ש לסרב להצעה אשר אילו הייתה ממתינה לסוף ההליך לא היה החייב זכאי להפטר ע"פ סע' 63.

שלילת זכאות להפטר

סע' 63 (ב) מונה שתים עשרה עילות השוללות זכאות להפטר:

א. במהלך פשיטת הרגל נהג החייב בחוסר תו"ל במטרה לנצל לרעה את ההליך.

ב. פושט הרגל לא ניהל כמקובל פנקסי חשבונות המראים את מצבו הכספי במשך שלש השנים האחרונות.

ג. פושט הרגל קיבל עליו חבויות חדשות או התחיל בעסקים חדשים בעת שידע שהוא חדל פירעון ומבלי לדאוג לכיסוי התחייבויותיו החדשות.

ד. אין לפושט הרגל הסבר מניח לאי מילוי התחייבויותיו.

ה. פושט הרגל נהג בצורה נמהרת בהימור או בהזנחה.

ו. גרם לנושיו הוצאה מיותרת ע"י הגנות קנטרניות.

ז. נטל על עצמו הוצאה בלתי מוצדקת להגשת תביעה קנטרנית.

ח. העדיף נושה שלא כשורה.

ט. הוכרז פושט רגל חמש שנים לפני מתן צו הכינוס.

י. פושט הרגל אשם במרמה או בהפרת נאמנות במרמה.

 

ובמידה ומצא ביהמ"ש כי אין הוא זכאי להפטר בסוף ההליך.

ס"ק (ז): הוכחו עובדות שלפיהן היה על בית המשפט, אילו הוכרז החייב פושט רגל, לא ליתן לו הפטר, או להתלות את הפטרו או להתנותו בתנאים, יסרב בית המשפט לאשר את ההצעה, זולת אם יש בה ערובה סבירה שישולמו מיד או בזמן קרוב השיעורים המפורטים להלן על כל חוב לא מובטח שהוא בר תביעה כלפי נכסי החייב, לרבות הפרשי הצמדה עליו עד ליום הגשת ההצעה לאישור בית המשפט:

6.4          פשרה או הסדר לאחר ההכרזה

סע' 52 לפקודה: משהוכרז החייב פושט רגל רשאים הנושים בכל עת להחליט, ברוב מנין ושלושה רבעי ערך של התובעים הנוכחים והמצביעים, בעצמם או על ידי שלוח, לקבל הצעת פשרה לפירעון החובות המגיעים להם בפשיטת הרגל או הצעת הסדר לעסקי פושט הרגל, ומשעשו כן יהיו ההליכים ותוצאותיהם כמו בפשרה או בהסדר לפני ההכרזה על פשיטת רגל.

הסדר זה נדרש אישור של ביהמ"ש ורשאי ביהמ"ש עפ"י סע' 53 לבטל את הליך פשיטת הרגל ולהשיב לחייב את קניינו.

אך אף לאחר ההסדר, סע' 54 קובע כי אם מצא ביהמ"ש כי החייב אינו עומד בפשרה, רשאי הוא לבטלה ולהחזיר את המצב לקדמותו.

כלומר, המפתח הוא תום לבו של החייב.

6.5          הפטר

סע' 61 לפקודה: פושט רגל רשאי בכל עת לבקש מבית המשפט הפטר.

 

סע' 67 א: (א) על פי בקשת הכונס הרשמי ובהתחשב בדו"ח הנאמן לפי סעיף 148א, רשאי בית המשפט לתת הפטר לחייב אם הוא סבור כי אין בהמשך ניהול פשיטת הרגל כדי להביא תועלת לנושים.

בבקשת הפטר זו הכנ"ר דורש אותה.

6.6          תרשים זרימה פשיטת רגל – הסדר –  הפטר

 

 

7           דין קדימה בפשיטת רגל ובפירוק חברות

סע' 78 לפקודת פשיטת רגל וסע' 354 לפקודת החברות קובעים את סדר הקדימויות הבא:

א. שכר עבודה – עד גבול של 21,000 ₪.

ב. סכום שניכתה החברה מהעובד וטרם הועבר למס הכנסה.

ג. הנושים הבאים הם בעלי דרגה שווה:

1. מיסי עירייה.
2. מיסים אחרים.
3. דמי שכירות של שנה.

בפקודת פשיטת רגל נוסף תשלום מזונות.

 

ע"א 650/88 יריב הספקה לחקלאות בע"מ נ' הספקה חברה מרכזית לחקלאים בע"מ.

נטיית בתי המשפט היא לפרש את דין הקדימה בצמצום כדי שלא לפגוע יתר על המידה בעיקרון שיש לחלק נכסי תאגיד שבפירוק על דרך השוויון.

7.1          עיקרון השוויון

העיקרון המניע הוא עקרון השוויון

סע' 76 לפקודת פשיטת רגל (ובדומה לחוק החברות): "תביעות שהוכרו לפי פקודה זו ישולמו, בכפוף להוראותיה, בשיעור שווה לפי סכומיהם ובלי כל העדפה."

7.2          תניית שימור בעלות

כאשר צדדים לעסקת מכר מסכמים כי הסחורה תישאר בבעלות המוכר עד לאחר תשלום התמורה במלואה (עסקת קונסיגנציה)

סע' 33 לחוק המכר אומר: הבעלות בממכר עוברת לקונה במסירתו – אם לא הסכימו הצדדים על מועד אחר או על דרך אחרת להעברת הבעלות.

 

ע"א 455/89 קולומבו, מאכל ומשקה בע"מ נ' בנק למסחר בע"מ,

סע' 2 (ב) לחוק המשכון קובע: הוראת חוק זה יחולו על כל עסקה שכוונתה שעבוד נכס כערובה לחיוב "יהא כינויה של העסקה אשר יהא".

ולכן קבע ביהמ"ש כי תניית שימור הבעלות נוגדת את עקרון השוויון, ומאחר שמדובר בהסוואת משכון יש למוכר משכון לא רשום בנכס ואין הוא זכאי לקדימה.

 

רע"א 1690/00 קידוחי הצפון נ' וורד גווילי מפרקת זמנית.

ביהמ"ש הביט על צרכי השוק והבין כי לא ניתן לסור לרשם המשכונות בגין כל עסקת מכר רגילה, ולכן בהעדר טעמים לסתור כאשר יש עסקת מכר עם תניית שימור בעלות יש לכבד תנייה זו ככתבה וכלשונה.

ואולם, יש להבחין בין תניית שימור בעלות אמיתית שבה המוכר באמת התכוון לשמר בידיו את הבעלות כל עוד התמורה לא שולמה ואכן הוא מתנהג כבעלים. לתניית שימור פיקטיבית שבה כל תכליתו של המוכר לשמר את בעלותו בנכס רק בהתקיים מצב של חדלות פירעון ותנייה פיקטיבית לא תוכר כזכות קדימה.

 

א"כ תניית שימור בעלות היא הראשונה במעלה בדין הקדימה.

7.3          קיזוז

נושה שהחברה חייבת לו כסף אך אף הוא חייב כסף לחברה.

ע"פ עקרון השוויון מדוע שהוא יחויב לשלם לחברה, ובאשר לחוב החברה אליו, עליו להמתין לסוף ההליך.

סע' 53 לחוק החוזים אומר: חיובים כספיים שצדדים חבים זה לזה מתוך עסקה אחת והגיע המועד לקיומם, ניתנים לקיזוז בהודעה של צד אחד למשנהו; והוא הדין בחיובים כספיים שלא מתוך עסקה אחת, אם הם חיובים קצובים.

כלומר, כאשר מדובר בחיובים שהצדדים חייבים זה לזה אם זו עסקה אחת ניתן לקזז ע"י הודעה של צד אחד לשני, כן אם מדובר בחיובים ממספר עסקאות במידה והם חיובים קצובים (לא תביעות נזיקין).

 

ואולם סע' 74 לפקודת פשיטת רגל (והסדר דומה אף בפירוק חברה ) אומר: (א)היו אשראי הדדי או חוב הדדי או עסקים הדדיים אחרים תלויים בין חייב שניתן עליו צו כינוס ובין הבא לתבוע חוב מכוח הצו, ייערך לפיהם חשבון על המגיע מכל צד למשנהו, הסכום המגיע מצד אחד יקוזז כנגד המגיע מהצד האחר ויתרת החשבון, ולא יותר, ייתבע או ישולם.

 

ס"ק (ב): הקביעה מה הם העסקים הניתנים לקיזוז לפי סעיף זה תיעשה לפי מצבם ביום שבו ניתן צו הכינוס.

כלומר, האשראי שנתן הנושה לחייב הוא מכח הידיעה שהוא יכול לקזז.

 

ההבדל בין סע' 53 לחוק החוזים לסע' 74 לפקודת פשיטת רגל:

א. אין חובת הודעה בעסקה אחת.

ב. אין הבדל בין עסקה אחת לשתי עסקאות.

ולכן:

אם ניתן הודעת הקיזוז בטרם הפירוק (צו כינוס) – יחול סע' 53 לחוק החוזים.

אך אם ניתן הודעת הקיזוז לאחר הפירוק – יחול סע' 74 לפקודת פשיטת רגל.

הרציונל הוא – שוויון.

ü      שיעור  3

7.4          נושים מובטחים

הנשיה המובטחת היא כלי עתיק הנותן עדיפות למחזיק בשטר, ובכך היא מאפשרת מתן אשראי והלוואות לרכישת דירה.

סעי' 1 לפקודת פשיטת רגל:  "נושה מובטח" – "מי שבידו שעבוד או עיכבון על נכסי החייב או על חלק מהם, בחזקת ערובה לחוב המגיע לו מהחייב".

סעיף 20 (ב) קובע כי הוראות סעיף זה אינן באות לגרוע מכוחו של נושה מובטח לממש את ערובתו או לעשות בה בדרך אחרת.

 

סעיף 22 ד (2): "לא יעכב בית המשפט בעל משכנתא או נושה מובטח אחר בהפעלת תרופותיהם המשפטיות לעניין הערובה שברשותם."

7.4.1         עיכבון

כאשר אדם מכניס את רכבו למוסך (לשם הדוגמא), חוק חוזי קבלנות מאפשר לבעל המוסך "לעכב" את הרכב בחזקתו כל אימת שלא שולם מלא התשלום, ובכך הוא מקנה לבעל המוסך נשיה מובטחת.

הליך העיכבון אף נותן יתרון על כל נושה מובטח אחר (מלבד תניית שימור בעלות) שהרי בעל המוסך השביח את המכונית אף לנושה המובטח.

סע' 11 לחוק המיטלטלין: (א) עיכבון הוא זכות על פי דין לעכב מיטלטלין כערובה לחיוב עד שיסולק החיוב.

(ב) עלה שווי המיטלטלין המעוכבים על שווי החיוב במידה בלתי סבירה, זכאי החייב לשחרור מקצת המיטלטלין אם הם ניתנים להפרדה לחלקים.

(ג) החייב זכאי לשחרר את המיטלטלין מן העיכבון במתן ערובה מספקת אחרת לסילוק החיוב.

(ד) הוציא הנושה מרצונו את המיטלטלין המעוכבים משליטתו, יפקע העיכבון.

7.4.1.1         היכולת להיפרע מהנכס בעיכבון

ה"פ (חי') 569/89 צמיגי נעמן בע"מ נ' סולל בונה שירותי נמל בע"מ,

קובע ביהמ"ש כי הנושה איננו רשאי להיפרע מהנכס עצמו וחייב הוא לסור לבית המשפט לקבל פס"ד המקבע את חובת התשלום.

7.4.1.2         סעד עצמי בעיכבון

ישנם מקרים בהם הנכס מאבד מערכו, כך למשל מחשב שנמצא תחת עיכבון בגין אי תשלום, עד אשר יקבל איש המעבדה פס"ד בעניין, המחשב לא יהיה שווה מאום.

הפתרון:

ע"א 790/85 רשות שדות התעופה נ' גרוס,

אומר ביהמ"ש כי העיכבון במהותו הינו סעד מסוג self help הניתן לנושה. יכול הוא להפעיל אמצעים כלפי החייב שלו ללא כל היזקקות לפנייה לערכאה שיפוטית וללא חשש שיתחייב בעוולה כלשהי. קרי מתן לגיטימציה מסוימת לפעולות של עשיית דין עצמי, שנראות טבעיות כל כך עד כי המשפט מוכן להכיר בה,

כלומר, רשאי בעל המעבדה לעשות סעד עצמי ולמכור את הנכס המעוכב ויחול העיכבון על הכסף עד אשר ביהמ"ש ייתן פס"ד בעניין.

7.4.2         שעבודים קבועים

7.4.2.1         משכון בחברה.

המשכון הוא דרגה מעט פחותה מהעיכבון (משכון חברה).

סע' 178 לפקודת החברות: שעבוד מן המנויים להלן, שיצרה חברה רשומה בישראל, יהיה בטל כלפי המפרק וכל נושה של החברה, במידה שהוא מטיל ערובה על נכסיה או מפעלה, זולת אם פרטי השעבוד שנקבעו והמסמך היוצר אותו או מעיד עליו, אם היה מסמך כזה, נמסרו לרשם או נתקבלו אצלו, בדרך ובמועד האמורים בסעיף 179, לשם רישום כנדרש לפי פקודה זו;

השעבודים שנרשמים ברשם החברות הם שעבוד נכס מקרקעין בכל מקום שהוא, שעבוד נכס מיטלטלין, כשאין הנכס מוחזק בידי הנושה, וכיו"ב.

 

כלומר, כאשר מדובר במקרקעין מעבר לרישום המשכון בטאבו, חובה לרשום אותו אף ברשם החברות.

7.4.2.1.1       המועד לרישום

סע' 179 (א) לפקודת החברות: המועד למסירת הפרטים והמסמך או קבלתם לפי סעיף 178 הוא: (1) באין הוראה אחרת תוך עשרים ואחד ימים מהיום שבו נוצר השעבוד.

כאן בשונה מהרישום לטאבו הרישום ברשם החברות הוא תוך 21 יום, ענין לכשעצמו בעייתי שהרי יכולה חברה הדורשת אשראי להראות גיליון שעבודים נקי בעוד שקיימים שעבודים בפועל שטרם נרשמו. (רע"א 1096/97 אבו ג'ובה נ' פימן בע"מ).

7.4.2.2         משכון יחיד

סע' 6 (א) לחוק המשכון: החייב רשאי לשעבד את הנכס הממושכן במישכון נוסף בלי נטילת רשות מאת הנושה. אולם נושה נוסף לא יוכל להיפרע מן המשכון אלא לאחר שסולק החיוב שהובטח במישכון; והכל באין קביעה אחרת בהסכם במישכון הקודם.

כלומר, כאשר בנק רושם משכון על הנכס הוא הראשון שנפרע מהנכס.

כן הבנק הרושם משכנתא יכול להגביל רישום שעבודים אחריו ע"י כך שהוא קובע מראש כי לא ניתן לרשום שעבוד אחריו.

שעבוד קבוע ככללותו גובר על נושים מדין קדימה (עובדים, מיסים וכו')

7.4.3         שעבודים לפי פקודת המיסים (גביה)

סע' 11 לפקודת המיסים(גביה): מס המגיע על מקרקעי סרבן יהיה שעבוד ראשון על אותם מקרקעין.

 

סעיף 11 א (2): כל מס אחר המגיע מסרבן שהוא בעל מקרקעין יהיה שעבוד על המקרקעין אם נרשמה בפנקס המקרקעין הערה על כך על פי הודעת גובה המס ; נרשמה הערה על שעבוד כאמור, תהא דרגתו נדחית בפני כל שעבוד של אותם מקרקעין שהיה רשום שעה שנרשמה ההערה.

כלומר, כאשר דירה נרכשה תמורת משכנתא, לאחר שהבנק גובה את חלקו ובמידה והחייב מוגדר כסרבן, רשות המיסים הוא נושה מובטח.

סרבן הוא אדם החייב מס רכישה,  ואילו מס שבח לא.

7.5          שעבוד צף

סע' 1 לפקודת החברות: שעבוד צף" שעבוד על כל נכסיה ומפעלה של החברה או על מקצתם אותה שעה, כפי מצבם מזמן לזמן, אך בכפוף לסמכותה של החברה ליצור שעבודים מיוחדים על נכסיה או על מקצתם.

השעבוד הצף הוא שעבוד החל על כל נכסי החברה או על מקצתם, שעבוד זה מרחף כענן על נכסי החברה וברגע שמתרחש אירוע מפעיל, הענן מתפוגג ומחיל עצמו על נכסי החברה ואז לא ניתן למכור את נכסי החברה.

 

ע"א 603/71 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' בנק א"י בריטניה בע"מ,

אומר ביהמ"ש כי השעבוד הצף רובץ על נכסי החברה לפי הרכבם המשתנה ואינו תופס בנכס פלוני עד שלא הגיעה שעת הגיבוש, ואז הוא יורד על מה שיש לחברה אותה שעה.

7.5.1         מצבו של השעבוד הצף בדין קדימה

סע' 195 לפקודת החברות: נתמנה לחברה רשומה בישראל כונס מטעם בעלי איגרות חוב  מובטחות בשעבוד צף, או שהם או נציגיהם נטלו את ההחזקה בנכסים הכלולים בשעבוד צף או שהשעבוד חל עליהם, והחברה אינה עומדת אותה שעה בפירוק — ייפרעו החובות, שלפי חיקוק יש להם בכל פירוק דין קדימה, מתוך הנכסים שהגיעו לידי הכונס או לידי המחזיק כאמור, לפני כל תביעה לקרן או לריבית של איגרות החוב; התשלומים לפי סעיף זה ייגבו, ככל האפשר, מנכסי החברה הזמינים לתשלום חובות של נושים כלליים.

כלומר, השעבוד הצף "נדחה" ע"י נושים מדין קדימה (עובדים, מיסים ודמי שכירות של שנה).

7.5.2         שעבוד צף משופר

סע' 169 לפקודת החברות: מקום שאיגרת חוב או סדרת איגרות חוב מובטחת בשעבוד צף על נכסי החברה ולא הוצאו ממנו מקרקעין שלה, יחול השעבוד גם על מקרקעין שלה אף אם איננו רשום בפנקסי המקרקעין.

כלומר, כאשר נכתב באגרת החוב כי השעבוד הספציפי גובר על שעבודים אחרים, אזי השעבוד הצף גובר אף על שעבוד קבוע.

לדוגמא:

שעבוד צף משופר שנרשם ב-11/00 ומשכנתא שנרשמה ב-11/01 השעבוד הצף גובר על המשכנתא, ואולם חובות מדין קדימה גוברים על שעבוד צף משופר.

וא"כ מתרחשת כאן תופעה בלתי הגיונית, שהרי כאמור שעבוד קבוע גובר על חובות מדין קדימה, ואילו שעבוד צף משופר שגובר על שעבוד קבוע, חובות מדין קדימה גוברים עליו.

יש לכך מספר פתרונות ואכמ"ל.

7.6          שעבוד להבטחת אשראי

כאשר חברה נכנסת לקשיים ומשועבדת עד צווארה ורוצה לרכוש תשומות (נניח מכונית).

סע' 169 לפקודת החברות: .. שעבוד נכס שנעשה להבטחת אשראי שאיפשר רכישת נכס, יהיה עדיף על שעבוד צף קודם, אם האשראי שימש בפועל לרכישת הנכס המשועבד, והוא בין שהאשראי ניתן בידי המוכר ובין שניתן בידי אדם אחר; לעניין זה, "אשראי" — לרבות מתן התחייבות כספית.

כלומר, האשראי שניתן בתמורה לשעבוד המכונית מתחזק וגובר על כל הנושים המובטחים (מלבד עכבון).

7.7          הוצאות ניהול ההליך

סע' 77 לפקודת פשיטת רגל: הוצאות הניהול של נכסי פושט רגל, לרבות אגרות בית משפט, יהיו שעבוד ראשון על הנכסים, ואם לא שולמו בפועל לפני כל חוב יישמר סכום מספיק לשילומן מתוך הנכסים העומדים לחלוקה; בכפוף לכך ישולמו החובות המפורטים בסעיף הבא ללא דיחוי, כאשר יהיה בנכסי החייב כדי לשלמם.

 

סע' 354 (ד) לפקודת החברות: החובות לפי סעיף זה ישולמו מיד, ככל שיש בנכסים כדי פירעונם, ובלבד שיעוכבו הסכומים הדרושים לכיסוי הוצאות הפירוק.

7.7.1         מעמדם של הוצאות ניהול ההליך בדין קדימה

ע"א 5957/92 עו"ד יהושע באום, כמפרק האחים גולדשטיין חברה לשיכון ופיתוח בע"מ

קובע ביהמ"ש כי להוצאות המפרקים בפירוק אין כל זכות קדימה על הנושים המבוטחים של החברה אלא במידה והוצאות אלו היו הוצאות לשמירת שלמותם לנכסי החברה או מימושם, ומשכך צמחה לנושה המבוטח תועלת כל שהיא.

7.8          נושים נזיקיים

כאשר מתרחשת תאונת דרכים ומתברר שהמבוטח פשט את הרגל אך חברת הביטוח לא ביטלה את הביטוח, רשאי הנפגע לתבוע את חברת הביטוח וזכויותיו מוגנות.

סע' 69 לחוק חוזה הביטוח:  (א) אירע במבוטח בביטוח אחריות אחד האירועים המפורטים להלן ולפני אירועו או לאחריו התחייב המבוטח כלפי צד שלישי בחבות המכוסה בביטוח, לא יהיו זכויותיו של המבוטח כלפי המבטח בשל אותה חבות חלק מנכסיו, אלא יעברו לצד השלישי והוא יהיה רשאי לתבוע את המבטח על פי זכויות אלה; אולם טענה שהמבטח יכול לטעון כלפי המבוטח תעמוד לו גם כלפי הצד השלישי.

(ב) ואלה האירועים:

(1) המבוטח הוכרז פושט רגל או בא בהליכי פשיטת רגל לידי פשרה או סידור עם נושיו;

(2) המבוטח נפטר וניתן צו לניהול עזבונו בפשיטת רגל;

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

7.9          תרשים זרימה – דין קדימה

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

8           הקפאת הליכים

סע' 350 לחוק החברות הוא הסעיף היחיד בחוק, העוסק בחברה העומדת למות, ובכל הנוגע להקפאת הליכים אין הרבה בסעי' הנ"ל ובתקנות שלצדו, וההליך התמלא מחקיקה שיפוטית.

8.1          מהו הליך הקפאת הליכים?

לאורך כל דיני הפירוק עולה כי לעולם הצלת החברה עדיפה מפירוק.

בהליך זה החברה זועקת לעזרה ומבקשת מביהמ"ש שימנה נאמן להצלת החברה, וביהמ"ש בכפוף לצירוף מאזנים ושאר תנאים מקשים, מכריז על הקפאת הליכים הקובע שלא ניתן לגבות מידית את חובות הנושים.

מאחר שכאמור הליך זה התמלא מתוכן ע"י חקיקה שיפוטית, בתי המשפט דנים בכל עת מה מדיני הפירוק יחולו על הליך הקפאת ההליכים ומה מהליכי פשיטת הרגל יחולו על הקפאת הליכים.

וכך נוצרה חקיקה שיפוטית בעניין, כאשר מספר הסדרים חלים הן על פשיטת רגל, הן על פירוק והן על הקפאת הליכים, וחלקם חלים על פשיטת רגל ופירוק ולא חלים על הקפאת הליכים.

 

בהליך הקפאת הליכים מגישים תביעות חוב, והחברה נותנת תוכנית הבראה אך ממשיכה את העסקים השוטפים.

בניגוד להליך פשיטת רגל ופירוק, בהליך הקפאת הליכים יש לנושים המובטחים את היכולת לבלום את הליך, ורק אם ביהמ"ש השתכנע כי יש להם הגנה הולמת הוא יאפשר הקפאת הליכים.

 

להלן נבחן מספר סוגיות בהן נשווה בין שלשת ההליכים האמורים:

8.2          ביטול הענקות

בפשיטת רגל:

סע' 96 לפקודת פשיטת רגל: העניק אדם נכסים ונעשה פושט רגל לפני שעברו שנתיים מיום ההענקה, ההענקה בטלה כלפי הנאמן.

כלומר, אדם שהעניק נכסים שנתיים לפני שנהיה לפושט רגל, ההענקות בטלות.

 

בפירוק חברה:

סע' 353 לפקודת החברות: בחברה חדלת פירעון ינהגו על פי דיני פשיטת רגל החלים על נכסיו של מי שהוכרז פושט רגל, בכל הנוגע לזכויותיהם של נושים מובטחים ושאינם מובטחים, לחובות הניתנים לתביעה, לשומת שוויין של אנונות ושל התחייבויות עתידות או מותנות, ולקבלת דיבידנד.

זהו סע' סל המחיל את דיני פשיטת הרגל על פירוק חברה.

אך האם סע' זה מחיל את סע' 96 על פירוק חברה?

התשובה היא שלילית, וזאת מאחר שסע' 353 קובעת רשימה סגורה להחלת דיני פשיטת הרגל על פירוק חברה, והפסיקה צמצמה עד למאד את תחולתו של סע' סל זה והוציאה ממנו את סע' 96 העוסק בביטול הענקות.

 

רע"א 86/89 עו"ד פריצקי נ' מפרקי גני אביב, הנדסה ובנין בע"מ,

אומר ביהמ"ש כי אין עילה לסטות מהלכת ע"א 471/68 (יעקב נ' המפרקים במאוחד של מקיף, חברה להשקעות בע"מ,) לפיה אין סעיף 96 לפקודת פשיטת רגל [נוסח חדש] חל בפירוק חברות.

 

בהקפאת הליכים:

מאחר שכאמור סע' 96 איננו חל על פירוק חברה, ק"ו שאיננו חל על הקפאת הליכים.

8.3          העדפות מרמה

בפשיטת רגל:

סע' 98 לפקודת פשיטת רגל: מי שאינו יכול לפרוע מכספו את חובותיו כשמגיע זמן פירעונם, וכדי לתת עדיפות לנושה פלוני או למי שערב לחובו או מתוך אילוץ או שידול שלא כדין מצד אותו נושה או מטעמו הוא מעביר נכס או משעבדו, או משלם כסף, או נוטל על עצמו התחייבות, או נוקט הליך משפטי או נכנע לו, לטובת הנושה או נאמנו, ועל סמך בקשת פשיטת רגל שהוגשה תוך שלושה חדשים מיום שעשה כן הוכרז פושט רגל, יראו את מעשהו כמעשה מרמה ויהיה בטל כלפי הנאמן.

כלומר, כאשר החייב מעדיף נושה במרמה, בתוך שלשה חודשים טרם היותו פושט רגל, בטלה העדפה ויושב הכסף לנאמן.

 

בפירוק חברה:

סע' 355 (א) לפקודת החברות: כל העברה, משכנתה, מסירת טובין, תשלום, הוצאה לפועל וכל פעולה אחרת בנכסים, שאילו נעשו בידי אדם או נגדו היו רואים אותם בפשיטת רגל שלו כהעדפת מרמה, הרי כשנעשו בידי חברה או נגדה יראו אותם, בפירוקה, כהעדפת מרמה של נושיה, ולא יהיה להם תוקף; לעניין סעיף זה, תבוא תחילת הפירוק במקום הגשת בקשת פשיטת הרגל.

כלומר, העדפת מרמה חל אף בפירוק חברה.

 

בהקפאת הליכים:

ע"א 3911/01 כספי נ' שלמה נס,

קובע ביהמ"ש כי העדפת מרמה חלה אף בהקפאת הליכים

8.4          זכויות נושה מובטח

בהליך פשיטת רגל:

סע' 20 לפקודת פשיטת רגל: משניתן צו כינוס יהיה הכונס הרשמי שליד בית המשפט הכונס של נכסי החייב…

(ב)הוראות סעיף זה אינן באות לגרוע מכוחו של נושה מובטח לממש את ערובתו או לעשות בה בדרך אחרת.

כלומר, נושה מובטח יכול לממש נכסיו ללא קשר להליך פשיטת רגל.

 

בפירוק חברה:

סע' 264 לפקודת החברות: הוגשה בקשת פירוק והיו אותה שעה תובענה או הליך נגד החברה תלויים ועומדים בבית משפט מחוזי או בבית המשפט העליון, רשאים החברה או נושה או משתתף שלה, כל עוד לא ניתן צו פירוק, לפנות לאותו בית משפט בבקשה לעיכוב ההליכים; היו תובענה או הליך אחרים תלויים ועומדים נגד החברה — רשאים הם לפנות בבקשת עיכוב אל בית המשפט שאליו הוגשה בקשת הפירוק.

ע"א 5821/92 ח'ורי נ' עו"ד פישלר,

אומר ביהמ"ש, כי בסעיף 353 לפקודת החברות הוחלו בפירוק חברה דיני פשיטת הרגל בנוגע לזכויותיהם של נושים מובטחים. ובסעיף 1 לפקודת פשיטת הרגל נכלל בעל זכות עיכבון בין הנושים המובטחים, ומכוח סעיף 20(ב) לאותה פקודה אין פשיטת הרגל גורעת "מכוחו של נושה מובטח לממש את ערובתו או לעשות בה בדרך אחרת".

 

בהקפאת הליכים:

סע' 350 (ו) לחוק החברות: ניתן צו הקפאת הליכים, יתיר בית המשפט –

(1) לבקשת נושה מובטח – לממש נכס המשועבד לו;

(2) לבקשת נושה שהוא בעל שעבוד צף – לגבשו;

(3) לבקשת נושה שהוא בעל שעבוד צף שגובש – לממש נכס אחד או יותר כאמור;

והכל אם נוכח כי לא הובטחה הגנה הולמת לזכויותיו של הנושה בנכס, או כי אין במימוש השעבוד או בגיבוש השעבוד הצף, כדי לפגוע באפשרות לגבש ולאשר את התכנית.

כלומר, זכויות הנושה המובטח(במידה ומובטחות) לא מתקיימות בהליך הקפאת הליכים שאל"כ לא היה כל סיכוי להקפאה.

8.5          קיזוז חובות

בהליך פשיטת רגל:

סע' 74 לפקודת פשיטת רגל: היו אשראי הדדי או חוב הדדי או עסקים הדדיים אחרים תלויים בין חייב שניתן עליו צו כינוס ובין הבא לתבוע חוב מכוח הצו, ייערך לפיהם חשבון על המגיע מכל צד למשנהו, הסכום המגיע מצד אחד יקוזז כנגד המגיע מהצד האחר ויתרת החשבון, ולא יותר, ייתבע או ישולם, לפי העניין; הוראות סעיף זה לא יזכו אדם בקיזוז כנגד נכסי החייב אם בשעה שנתן אשראי לחייב ידע שהחייב עשה מעשה שאפשר היה להשתמש בו להגשת בקשת פשיטת רגל נגד החייב ביום שהוגשה בקשה שעל פיה הוכרז פושט רגל.

(ב) הקביעה מה הם העסקים הניתנים לקיזוז לפי סעיף זה תיעשה לפי מצבם ביום שבו ניתן צו הכינוס.

 

סע' זה חל אף בפירוק.

 

בהקפאת הליכים

פר"ק 839/08 רעות אלקטרוניקה נ' הכנ"ר

אומר השופט עדי זרנקין כי יש לבחון במשנה תוקף את מתן אפשרות הקיזוז כאשר במקרה דנן לא נתקיימו התנאים הנדרשים לצורך קיזוז מכוח הוראת סעיף 74 לפקודה.

8.6          אחריות נושא משרה בתאגיד

סע' 6 לחוק החברות קובע מספר תנאים ספציפיים להרמת מסך ההתאגדות בין החברה לבעלי מניותיה

לא כך בפירוק חברה.

סע' 373 לפקודת החברות: נתן בית המשפט צו פירוק, יקבע דיון בשאלה אם עסק של החברה התנהל תוך כוונה לרמות את נושיה או את נושיו של אדם אחר או לכל מטרת מרמה; התברר בדיון כאמור, או לאחר מכן במהלך פירוקה של החברה, כי עסק של החברה התנהל כאמור, רשאי בית המשפט, על פי בקשת הכונס הרשמי או המפרק או כל נושה או משתתף של החברה ואם נראה לו נכון לעשות כן, להצהיר שכל נושא משרה שלה, שהיה ביודעין שותף בניהול העסק, יישא באחריות אישית ללא הגבלה לחבויותיה של החברה, כולן או מקצתן, כפי שיורה בית המשפט;

כלומר, נושא המשרה בחברה שהיה מודע למרמה יישא באחריות אישית ללא הגבלה לחבויותיה של החברה, וזאת בניגוד לסע' 6 לחוק החברות המטיל מסך התאגדות בין החברה לבעלי מניותיה.

 

וסע' 374 מוסיף שאם התברר תוך פירוק החברה כי נושאי המשרה השתמש שלא כהוגן בנכסי החברה, יכול ביהמ"ש להטיל חבות אזרחית על נושא המשרה.

 

בהקפאת הליכים:

האם ניתן להטיל את סע' 373 ו-374 גם על הליך הקפאת הליכים?

 

רע"א 9983/06 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' הנאמן להסדר נושים של פויכטוונגר השקעות

קובע ביהמ"ש כי סע' 374 חל אף הוא בהליך הקפאת הליכים (ביהמ"ש לא דן באשר להחלתו של סע' 373 אך סובר השופט מינץ שאין כל סיבה שלא להחילו).

8.7          תביעות חוב ודין הקדימה בפירעונן

כאמור סע' 78 לפקודת פשיטת רגל מחיל דין קדימה בפירעון חובות (שכר עבודה, ניכוי מס במקור, ושאר תשלומים).

ביהמ"ש קבע כי דיני הקדימה הנ"ל חלים אף הם בהקפאת הליכים.

8.8          טבלת השוואה

 

	ביטול הענקות	העדפות מרמה(ג' חודשים)	זכויות נושה מובטח	קיזוז חובות	אחריות נושא משרה בתאגיד	תביעות חוב ודין הקדימה בפירעונן
פשיטת רגל
פירוק חברה
הקפאת הליכים

משפט ואינטרנט –  דר' אמל ג'אברין

1           מבוא

עולם האינטרנט הולך וממלא כל חלק מחיינו, והממשק בין האינטרנט למשפט הולך ומתעצם.

 

האינטרנט משמש כמקור בלתי נדלה להחלפת מידע, מאגרי מידע, ומשמש כאמצעי תקשורת בין יחידים והמונים, כן האינטרנט משמש כקניון גדול וכשוק בינלאומי, ומקום מפגש של אנשים וכעין הרשתות החברתיות.

ההגדרה המקצועית לאינטרנט היא – רשת של רשתות מחשבים, המצויים במקומות שונים בעולם והמקושרים ביניהם באמצעות קווי תקשורת שונים.

מספר המחשבים המקושרים לרשת זו הוא עצום ואינו ידוע וגדל מדי יום.

 

הפעולות הסימבוליות ברשת האינטרנט מעוררות שאלות משפטיות כבדות משקל, ומתייחסות לכל סוגי המשפט חוזים, סד"א, נזיקין, פלילי וכיו"ב.

להלן נסקור מספר בעיות אפשריות המתרחשות בעולם האינטרנט.

1.1          בעיה א' – ממשק בין סימני מסחר ואינטרנט

אתר אינטרנט הוא תוכנה המצויה כקובץ המחשב, ובכדי להעלותו לרשת האינטרנט נדרש שרת,

לכל אתר אינטרנט יש מספר/כתובת, המורכב משתים עשרה ספרות, ובכדי להתגבר על הצורך לזכור את הספרות די בכל אתר ואתר, ישנו "דומיין" המתרגם את כתובת האתר לשם האתר (שם מתחם).

בכל מדינה ישנו גוף הרושם שמות מתחם. כך גם בישראל ישנו איגוד האינטרנט הישראלי ובו רוכשים שם דומיין לאתר, כאשר השירות הוא שהגולש כותב את שם האתר והדומיין מתרגם אותו למספר האתר.

 

הכלל הבסיסי באיגודי האינטרנט בעולם הוא "שכל הקודם זוכה" ומי שקדם ותפס שם זכה בו.

 

בשנת 1995, עת פרוץ האינטרנט לחיינו, היו שזיהו את הפוטנציאל האדיר הטמון ברשת האינטרנט וחטפו שמות של דומיינים, אלו שמות של חברות גדולות שלהם סימן מסחר על השם (הילטון, IBM), כך שלמעשה הם רכשו שמות מתחם שזהים או דומים לסימני מסחר של חברות קיימות.

וכאשר החברה מבקשת לרכוש את הדומיין התואם לשם שלה, מוצאת היא כי הוא תפוס ע"י אותו אדם שהזדרז לזהות את הפוטנציאל.

והשאלה היא, האם מבחינה משפטית יש לחברה שלה סימן מסחר רשום, עילת תביעה נגד אותו אדם שרשם שם מתחם על סימן מסחר קיים?

נקודת המוצא בסימני מסחר היא שהשמות הם נחלת הכלל, והחוק בתנאים מיוחדים מגן על בלעדיות הסימנים.

כך למשל, רשת מלונות הילטון שרשמו סימן מסחר על השם הילטון ומיתגו את השם והשקיעו רבות בפרסום והפכו אותו לערך כלכלי, ובא אדם ורשם שם מתחם על השם הילטון, האם מדובר בהפרת סימן מסחר?

סע' 57 לפקודת סימני המסחר: בעל סימן מסחר רשום או בעל סימן מסחר מוכר היטב רשאי להגיש תובענה על הפרה;

והשאלה היא, האם רכישת שם המתחם מהווה שימוש ללא רשות בסימן המסחר?

מאחר שאין חוק העוסק בסימני מסחר ברשת האינטרנט, הדורש בשאלה משפטית זו עליו לפנות למקורות המשפט הקיימים.

במעגל הראשון – דיני הקניין הרוחני פקודת סימני המסחר.

במעגל השני – חוק עוולות מסחריות.

במעגל השלישי – דיני עשיית עושר שלא במשפט ועוולות הרשלנות.

 

נבחן האם יש לבעל הסימן תביעה נגד תופס הדומיין לאור שלשת המעגלים הנ"ל:

נקודת המוצא היא סע' 57 לפקודת סימני המסחר האוסר שימוש ללא רשות בסימן מוגן.

האם תפיסת שם המתחם היא שימוש ללא רשות, שהרי תכלית ההגנה על הסימן היא שבעל הסימן ימצה את הפוטנציאל המסחרי של הסימן, וכאשר נתפס שם המתחם ע"י אדם שאינו בעל הסימן, הרי שהוא מונע מבעל הסימן את מיצוי מלוא הפוטנציאל הטמון בסימן.

 

במעגל השני נבחן את חוק עוולות מסחריות, כאשר אחת העוולות המרכזיות היא "גניבת עין" וכאשר אדם מוכר מוצרים עם מיתוג שאינו שלו והוא גורם לצרכנים לחשוב שמדובר במותג ידוע, זוהי עוולת גניבת עין, וא"כ אף במקרה דנן ניתן לקבוע כי מדובר בגניבת עין.

עוולה מסחרית נוספת קבועה בס' 3 לחוק עוולות מסחריות הנקראת "התערבות לא הוגנת" וכאשר אדם מכביד על גישת לקוחות לעסק של מתחרה כגון ע"י העמדת משאית החוסמת את הכניסה לעסק המתחרה, מדובר בהתערבות בלתי הוגנת כך גם כאשר אדם קונה שם מתחם הדומה לשם של חברה ידועה מדובר בהתערבות בלתי הוגנת.

 

ובמעגל השלישי ניתן לקבוע כי קמה עוולת הרשלנות, שהרי מדובר במעשה בלתי סביר שגורם לנזק, כן חלים על המקרה דיני עשיית עושר שלא במשפט שהרי מדובר בהתעשרות שלא כדין.

 

ככלל, מאחר שמדובר בעילות שונות, ניתן להגן הן ע"י דיני החוזים, הקניין, הנזיקין, ועשיית עושר שלא במשפט, וגם כאשר לא חלים דינים מסוימים ניתן להגן באמצעות דינים אחרים.

1.2          בעיה ב' – ממשק בין דיני נזיקין, חוזים, סד"א –  לאינטרנט.

כאשר גולש נכנס לאתרYnet   וצופה במידע העוסק במזג אויר ומסתמך עליו, ולבסוף מתברר שהאתר טעה וגרם לו נזק ומעוניין הוא לתבוע את בעלי האתר (ידיעות אחרונות).

עילת התביעה היא נזיקית (בגין הנזק), וחוזית.

סכום התביעה הוא 100,000 ₪

סמכות עניינית – ביהמ"ש השלום.

סמכות מקומית – בכל הארץ.

 

בכתב ההגנה טען האתר לחוסר סמכות מקומית, וזאת לאור תנאי השימוש הקבועים בשולי האתר הקובעים כי הסכמות המקומית תהיה בבתי המשפט הרלוונטיים בתל אביב (תניית שיפוט ייחודית).

כן הם טוענים שלא נכרת חוזה בין הצדדים, שהרי חוק החוזים דורש כתנאי מקדמי לחוזה הצעה וקיבול,  מבחינת האתר יש הצעה עם גמירות דעת ומסוימות, והשאלה היא האם מבחינת הגולש יש קיבול להצעה, והאם בקיבול יש גמירות דעת מתוך כוונה ליצור יחסים משפטיים?

אם הגולש קרא את תנאי השימוש אין כל בעיה שהרי הוא ביצע קיבול ע"פ תנאי ההצעה.

אך אם הגולש לא עיין בתנאי השימוש (כפי שרוב העולם נוהג), השאלה היא האם גמירות דעת היא מבחן אובי' או סובי'.

אם המבחן הוא סובי' – לא נכרת חוזה ואין עילת תביעה.

אם המבחן הוא אובי' (כפי שאכן נפסק), מי שקובע את התוצאה הוא האדם הסביר הנבחן מנקודת מבטו של בית המשפט, וכאן ביהמ"ש יערוך איזון האם לפגוע באתר, או לפגוע בגולש, כאשר השיקולים הם האם יש להגן על הציפיות של הצרכן (ואז האתר ייפגע) או להגן על האתר ואז הצרכן ייפגע.

 

גם אם קבע ביהמ"ש שמדובר בחוזה יבחן הוא האם מדובר בתניה מקפחת בחוזה אחיד?

סע' 4 (9) לחוק החוזים האחידים קובע כי תנאי המתנה על הוראת דין בדבר מקום שיפוט או המקנה זכות בלעדית לבחירת מקום שיפוט חזקה שהוא מקפח.

גם כאן יערוך ביהמ"ש איזונים, וכאשר מדובר בתביעה צרכנית קטנה אכן מדובר בתניה מקפחת, אך בתביעה גדולה נראה כי לא מדובר בתניה מקפחת.

 

מן האמור שבה ומתבהרת תמונת הממשק התמידי בין עולם האינטרנט לעולם המשפט.

2           התערבות המשפט בעולם האינטרנט

כאמור, קיים ממשק תמידי בין האינטרנט למשפט והשאלה העולה היא מה תפקידו של המשפט בסוגיה זו והאם הפתרונות חייבות שתהיינה מעולם המשפט?

 

יש לכך שתי גישות:

1. 1. הגישה האנרכית.
2. הגישה השמרנית.

2.1          הגישה האנרכית

למשפט אין ולא צריך שיהיה כל תפקיד בהסדרת הרשת.

לגישה זו יש מספר נימוקים במישור הלגיטימיות ובמישור האפקטיביות.

2.1.1         במישור הלגיטימיות:

הלגיטימיות של המדינות הריבוניות של העולם האמיתי בהסדרת מערכות היחסים נסמכת על עקרונות טריטוריאליים, ורשת האינטרנט מנתקת כל זיקה טריטוריאלית בין הרשת לבין הפעילות המתרחשת בתוכה.

הפעילות ברשת מתרחשת במרחב וירטואלי שונה ועצמאי מהמרחב הפיסי אותו אנו מכירים.

גם הגולשים ברשת גולשים לפי זהותם האנונימית ולא לפי זהותם האמיתית.

 

טענה זו נדחתה ע"י כל המדינות בעולם במסגרת הוועידה העולמית של חברת המידע בתוניסיה (2005)

ה.פ. (מחוזי י-ם) 3137/04 אהבה יו.אס.אי אינק. נ. דבלין ג' בע"מ
אומר השופט בועז אוקון: האינטרנט אינו הופך את המשפט לווירטואלי, כאילו חדלו חוקי הכובד של המשפט לחול על כלי זה, באופן שהוא גורר אותנו למצב דמדומים של קיום מעשה או מחדל שאין עליהם תגובה משפטית מתאימה…  המתכון הנכון מצוי בהגיונם של הכללים הרגילים של הדין.

2.1.2         במישור האפקטיביות

במישור זה ניתן לתמוך בגישה האנרכית, וזאת מאחר שהאפקטיביות של מערכת ההסדרה הציבורית (המשפט) על כל חלקיה מוגבלת מאוד, המחוקק איטי יחסית למציאות הדינאמית של הרשת. עלויות עסקה בניהול ויישוב סכסוכים. (כעין צרכן שתובע את מיקרוסופט).

ומנגד, ניתן לדחות גישה זו ולעודד את המחוקק להיות אפקטיבי.

 

ולכן המישור האפקטיבי מציע שתי אלטרנטיבות לפתרון הבעייתיות.

2.1.2.1         הסדרה פרטית.

כלומר, נגיף את הדלת בפני המחוקק ותחום האינטרנט יקבע לעצמו כללי משחק ללא התערבות חיצונית כלשהי.

זהו פתרון המגיע מלמטה (מהעם למדינה), בשונה מהסדרה ציבורית שהיא פתרון המגיע מלמעלה (מהמדינה לעם).

 

ישנן דוגמאות לרוב מעולם המעשה המאפשר להסתדר תחת כללים להסדרה פרטית.

לדוגמא:

דיני החוזים הוא ברובם כללי הסדרה פרטית ובהם שני הצדדים לחוזה מסדירים לעצמם את הדין שיחול על החוזה.

כן גם תקנון בית משותף עוסק בהסדרה פרטית של שכנים.

אף בעולם האינטרנט ישנם כללים להסדרה פרטית, כך למשל כל פורום המכבד עצמו קובע כללי התנהגות בפורום, המורכבים מרשות מחוקקת – כתיבת הכללים, רשות השופטת – העמדה לדין בגין הפרת הכללים, והוצאה לפועל – סילוק מהאתר וכן כיו"ב.

 

היתרונות להסדרה פרטית:

מספר יתרונות למודל זה:

א. מודל זה גמיש, דינאמי, וניתן כל הזמן לשינוי ולהתפתחות.

ב. יכולת אכיפה  טובה (שלילת החותם מהאתר, סילוק המוכר מזירת המסחר, סילוק גולש מהפורום).

ג. הפנמת עלויות – בחקיקה העלויות הן על כלל הציבור, ובהסדרה פרטית כל אתר מפנים את העלויות.

 

החסרונות במודל ההסדרה הפרטית:

א. וולונטריות – כללים אלו חסרי שיניים ובלתי ניתנים לאכיפה.

ב. העדר אובייקטיביות – מנהל הפורום יכול להדיח מהאתר אנשים רק על סמך שהם נגד השקפת עולמו.

ג. צנזורת יתר.

2.1.2.2         הסדרה טכנולוגית.

היא כאמור פתרון במישור האפקטיבי לגישה האנרכית.

לדוגמא:

כאשר חברה מייצרת רכב שאיננו מניע עד אשר ישים הנהג על צווארו את חגורת הבטיחות, זוהי הסדרה טכנולוגית לבעיה.

 

היתרונות בהסדרה טכנולוגית:

האכיפה היא מושלמת, והטכנולוגיה דינאמית ומתאימה עצמה במהירות האור לצרכים.

 

החסרונות בהסדרה טכנולוגית:

האבולוציה הטכנולוגית מוכתבת על ידי הכוחות הפועלים בשוק ומשקפת את הרצון של השחקנים החזקים.

סינון יתר וסינון חסר – כאשר אתר מסנן תגוביות (טוקבקים) בעבור האחד מדובר בסינון יתר ובעבור האחר זהו סינון חסר,

2.2          הגישה השמרנית

גישה זו גורסת כי לעולם המשפט יש תפקיד מכריע בכל מה שקורה ברשת האינטרנט וכשם שיש דיני לשון הרע בעיתון ובמדיה, כך יש לשון הרע באינטרנט.

ברשת חופשית שוררת אנרכיה ולא חופש, ואסור לתת לטכנולוגיה להכתיב את התוצאה, יש ליצור חברה ממוסדת ורציונאלית המושתת על כללי התנהגות (חוק) וסדר. למשפט יש תפקיד בהסדרת המציאות ברשת האינטרנט.

חלק גדול מהסכסוכים מתרחשים בתוך אותה המדינה, ורק למשפט של מדינה ריבונית יש את היכולת להסדיר סכסוך בינלאומי על פי כללי המשפט הבינלאומי הפרטי.

אכן, למוסדות ההסדרה הפרטית והטכנולוגית יש מקום נרחב בגישה זו וניתן להשתמש בהם ולהחיל כללי משחק ברורים בדרך שעולם המשפט מתווה, כך למשל הצ"ח לסינון אתרים עושה שימוש בהסדרה טכנולוגית.

2.3          אינטרנט – דין ישן או דין חדש

האם יש לחוקק לעולם האינטרנט חוקים חדשים, או שמא ניתן להסתפק בדין הקיים?

יש לכך שלש גישות:

 

א. מה שהיה הוא שיהיה

האינטרנט הוא בסך הכול מדיום חדש לביצוע אינטראקציות חדשות, שאינה משנה מעצם האינטראקציה הקיימת,  ועל כן די בדין הקיים כדי להסדיר גם את הפעילות ברשת.

 

ב. הכל חדש

מאחר שהרשת היא איננה רק מדיום חדש, אלא היא משנה את התפיסה המשפטית, ולכן יש ליצור דיני חוזים, נזיקין, ולשון הרע חדשים, המותאמים לאינטרנט הנותנים מענה משפטי.

 

ג. הגישה המקובלת

השינוי מתבצע בהדרגה והוא משתנה מתחום לתחום, כך למשל, השינוי המתבקש בדיני קניין רוחני ודיני ראיות יכול ויהיה יותר דרסטי מאשר בתחום דיני חוזים או דיני נזיקין.

יש לאפשר שינוי הדרגתי עם חלוף הזמן, ובצורה זהירה ומחושבת.

2.4          כיצד המחוקק מתמודד עם האינטרנט

המחוקק מנסה להתמודד עם השינויים שמחוללת הרשת באמצעות הקמת וועדות לבחינת התאמת המשפט לעידן המידע ורשת האינטרנט.

לעת עתה המחוקק גילה זהירות בכל מה שנוגע לחקיקה ייעודית שחלה על הרשת, ומשכך ישנם דברי חקיקה מועטים שמתייחסים לרשת, כעין: חוק חתימה אלקטרונית, חוק בעניין דואר זבל.

2.5          כיצד בתי המשפט מתמודדים עם האינטרנט

כבכל בעיה משפטית, ביהמ"ש בוחן "בעיית אינטרנט" הבאה לפתחו במספר שלבים.

שלב א' – קביעת העובדות ע"פ דיני הראיות.

 

שלב ב' – בית המשפט יצטרך לתרגם את העובדות לשפת המשפט ולנסות לשפץ את העובדות ולשייך אותן אל אחד מענפי המשפט הקיימים (חוזים, נזיקין, קניין).

 

שלב ג' – על בית המשפט לאתר את הנורמה/ הנורמות שחלות על הסכסוך הנדון.

לעיתים לשון הנורמה עמומה ולא נותנת מענה, ואז יפנה ביהמ"ש לשלב הבא.

 

שלב ד' פרשנות – על בית המשפט לבחון את הנורמה הרלוונטית, לפרש אותה על פי התכלית שלה ומטרתה. הפרשנות לעולם כבולה בדלית אמותיה של לשון הנורמה. אם ניתן למצוא תשובה אזי תמה המלאכה.

ואולם כאשר לא ניתן לפרש את הנורמה יפנה ביהמ"ש לשלב הבא.

 

שלב ה' – האם הנורמה מהווה הסדר שלילי או לאקונה?

הסדר שלילי – המחוקק שתק במתכוון בכדי לשלול כל אשר לא מופיע בנורמה, ומכלל הן אתה שומע לאו.

לאקונה – המחוקק שתק שלא במתכוון, ושגגה נפלה תחת קולמוסו, אזי יכול ביהמ"ש לבחון האם ניתן להגיע לפתרון דרך היקש.

 

שלב ו' – מצא ביהמ"ש כי אין נורמה הנותנת מענה בדרך של פרשנות, הסדר שלילי, או היקש (חקיקה שיפוטית) ולכן הוא מותיר את הבמה למחוקק.

 

נבחן חלק מהשלבים הנ"ל ביחס לבעיות שצצו בעולם האינטרנט, ונראה כיצד ביהמ"ש התמודד איתן.

2.5.1         תרגום העובדות לשפת המשפט

כאשר אדם נכנס ללא רשות לבית פרטי, תרגום העובדות לשפת המשפט הן הסגת גבול במקרקעין, ולכן יש נורמה ברורה וקבועה.

ואולם בעולם האינטרנט יש מונחים רבים שקשה להתאים אותם עם נורמות מעולם המשפט.

לדוגמא:

ת"ק (ת"א) 6000/03 אבן חן נ' סוויסה

העובדות:

התובע, אורי אבן חן מפעיל אתר אינטרנט בשם ספידנט, המספק שירותי היכרויות, דואר אלקטרוני ופורומים לגולשים בישראל. באתר רשומים 80,000 משתמשים.

הנתבע, ניר סוויסה, מפעיל אתר פורנו העונה לשם "האתר של סוזי",(לא לנסות) הכולל תכנים למבוגרים, סוויסה הפעיל תוכנה לסריקת האתר של אבן חן, איתור כתובות דואר אלקטרוני ושליפתן, התוכנה מציפה את האתר ב-5000 פניות לשעה.

וטוען אבן חן, כי הפעילות של התוכנה הביאה להשבתת האתר וקריסתו למשך שלוש שעות.

כן טוען אבן חן כי השימוש שעשה הנתבע חורג משימוש סביר באתר, שליפת כתובות הדואר האלקטרוני נעשו גם ללא הסכמת הגולשים בעלי הכתובות הללו.

השאלה המשפטית היא האם יש לאבן חן עילת תביעה נגד סוויסה?

על דרך האנלוגיה אומר השופט כי ניתן להשוות את פעילות הנתבע לכניסה למשרדי המתחרה והוצאת חומר משם תוך גרימת נזק למשרד עצמו ללא קבלת רשות בעל העסק המתחרה וללא קבלת רשות הלקוחות של העסק המתחרה, הנתבע לא נכנס לאתר בצורה רגילה אלא השתמש בתוכנה אגרסיבית אשר גרמה להשבתת האתר, ולא אפשרה לגולשים הרגילים לעשות שימוש באתר

ומאחר שאתר אינטרנט הוא איננו מקרקעין, השופט החיל את דיני הסגת גבול במיטלטלין ע"פ סע' 31 לפקנ"ז האומר: הסגת גבול במיטלטלין היא לקיחת טובין שלא כדין מהחזקתו של אדם אחר, או הפרעה אלימה בהם בהיותם בהחזקתו של אדם אחר; אך אין תובע יכול להיפרע פיצויים על הסגת גבול במיטלטלין אלא אם סבל על ידי כך נזק ממון.

ביהמ"ש מיישם את יסודות העוולה שהם א. כוונה. ב. הפרעה אלימה בכך שהאתר נהיה איטי יותר. ג. נזק ממון וקש"ס – מאחר שהאתר הושבת לשלש שעות ובגין ההשקעה הנדרשת לשם תיקון האתר פסק ביהמ"ש פיצוי בגובה עשרת אלפים ₪.

 

וסובר ד"ר אמל ג'אברין כי מדובר בפסיקה מוטעית המטשטשת את ההבדל הדיכוטומי בין דיני הקניין המוחשי לדיני הקניין הרוחני.

 

פס"ד eBay, Inc. v. Bidder's Edge, Inc

העובדות:

מקרה מארה"ב ובו מנוע העוסק בהשוואת מחירים התחבר ע"י תוכנה רובוטית לאתר המכירות הנודע איביי וגרם לעומס על האתר בשיעור של בין אחוז לאחוז וחצי מהעומס היומי.

וטענה חברת אייבי כי מדובר בהסגת גבול במיטלטלין והגם שמדובר בעומס מזערי, כדאי שביהמ"ש יסגור את הפתח לתוכנות רובוטיות רבות היכולות לגרום לעומס אמיתי על האתר, וביהמ"ש אכן קיבל טענתם.

 

גם כאן סובר ד"ר אמל ג'אברין כי מדובר ביישום מוטעה של הנורמה, והנורמה הנכונה צריכה שתהיה מתחום דיני הקניין הרוחני – זכויות יוצרים, ומאחר שע"פ סע' 5 לחוק זכויות יוצרים, עובדות אינן מוגנות, חברת אייבי איננה זכאית לפיצוי.

2.5.2         איתור הנורמה ומציאת תשובה ברורה

ת"א (תל-אביב יפו) 29488/04 Computer Sky נ' חברת פרים מדיקל .

העובדות:

הנתבעת, חברה ישראלית, שעוסקת בתחום האלקטרוניקה והציוד הרפואי, הזמינה ציוד רפואי אצל התובעת (חברה גרמנית), כל ההתכתבות: משא ומתן וההזמנה, בין שתי החברות התבצעה באמצעות הדואר האלקטרוני.

ביהמ"ש בחן את השאלה האם ניתן לכרות חוזה בצורה אלקטרונית, ומניתוח הנורמה הרלוונטית שהיא חוק החוזים, קבע ביהמ"ש כי פסיפס של רצף התשדורות האלקטרוניות בין הצדדים יוצרת חוזה תקף המחייב את הצדדים.

2.5.3         פרשנות

ע"ב (ב"ש) 1597/02 פלונית נ' חברה אלמונית

העובדות:

תביעה בהטרדה מינית, לטענת התובעת, הנתבע נהג לגלוש לאתרי פורנו באינטרנט מהמחשב שנמצא בעמדת העבודה של התובעת, וכאשר הסבירה לו כי הדבר לא נוח לה הוא ביקש ממנה לצאת מהחדר.

החוק הרלוונטי הוא חוק למניעת הטרדה מינית הקובע בסע' 3 (4): "הטרדה מינית היא אחת ממעשים אלה:  4) התייחסויות חוזרות המופנות אל האדם, המתמקדות במיניותו, כאשר אותו אדם הראה למטריד כי אינו מעוניין בהתייחסויותיו האמורות.

מילת המפתח בנורמה היא "המופנית אל האדם" ועל כן נשאלת השאלה האם הפניה צריכה להיות ישירה, או כוללת גם הסבת תשומת לב המוטרד?

בית המשפט פירש את הנורמה פרשנות תכליתית וקבע, כי "הפרשנות לפיה יש לפרש "הערות המופנות אל אדם אחר" לא רק בפנייה אליו, אלא גם בדרך של הסבת תשומת ליבו של המוטרד להערות מיניות או לתמונות פורנוגראפיות שמקורן במטריד, היא המתאימה ביותר הן לתכליתו של החוק והן למגמה המאפיינת אותו כמו להקשריו הפנימיים של החוק מתוכו.

מעביד אשר גולש לאתרי פורנו במקום עבודתו ומאלץ את העובדת לצפות באתרים אלו מבצע הטרדה מינית כמשמעות מונח זה בחוק הטרדה מינית.

2.5.4         מקרים בהם הנורמה שותקת

תב"מ 16/2001 ש"ס התאחדות ספרדים עולמית שומרי תורה נ' פינס ואח' .

העובדות:

חבר הכנסת אופיר פינס ניהל שיחות צ'אט עם בוחריו לפני הבחירות וסיעת ש"ס בקשה מוועדת הבחירות המרכזית צו מניעה שיאסור על פינס שיחות אלו וזאת לאור סע' 5 לחוק הבחירות האומר: בשידור רדיו או טלוויזיה לא תהא תעמולת בחירות בתקופה של 60 יום לפני הבחירות.

יו"ר הועדה בחן את הנורמה (סע' 17 ב הנ"ל) העוסקת במפורש ברדיו וטלוויזיה, ושאל מה פשר שתיקת המחוקק האם מדובר בהסדר שלילי או בלאקונה?

א. אם מדובר בהסדר שלילי, כלומר מכלל הן אתה שומע לאו, והמחוקק התעלם במכוון מהאינטרנט הגם שנתן לכך דעתו, או שמדובר בלאקונה, קרי מצב שהסוגיה לא הוסדרה בחוק מחמת שהמחוקק לא נתן דעתו מתוך היסח הדעת או שלא נזדמן לו לתת דעתו.

יו"ר וועדת הבחירות קבע כי קיים הסדר שלילי וזאת הגם שהחוק חוקק בשנת 1959 בטרם הגיע האינטרנט לעולמנו, אך עדיין הייתה למחוקק האפשרות לתקן את החוק.

 

ב. גם אם מדובר בלאקונה, יש לבחון האם ניתן להסיק הלכה מן הנורמה בדרך של היקש.

היקש ניתן לעשות כאשר הרציונליים המונחים ביסוד הנורמה המוסדרת דומים ביסודם לסוגיה שאיננה מוסדרת.

יו"ר ועדת הבחירות בחן את הרציונליים האוסרים שידור תעמולה ע"י רדיו וטלוויזיה וקבע, כי מטרת האיסור הייתה שוויון, ומהפחד שרק המפלגות הגדולות יהיה ביכולתם לשדר לפני הבחירות יותר מאשר מפלגות קטנות,  לכן יש לאסור את השידור 60 יום לפני הבחירות.

רציונל זה לא מתקיים באינטרנט וזאת משלשה נימוקים:

ראשית, הכניסה לרדיו וטלוויזיה היא קשה ולא כל אחד יכול לפרסם, ואילו האינטרנט הוא מעוז של חופש ביטוי בו כל אחד יכול להביע דעותיו.

שנית, ברדיו וטלוויזיה הקהל שבוי בקונספציית השדר, ואילו באינטרנט, ובמיוחד בצ'אט הקהל הוא שחקן אקטיבי לחלוטין.

שלישית, הרשת אינה עשויה מקשה אחת. יש אתרים ויש דואר אלקטרוני. יש אתרים שהם פורומים ויש אתרים שרק משדרים שידורים טלוויזיוניים, ולכל אחד צריך שתהיה התייחסות שונה

וללא כל קשר לאמור לעיל, עלתה הדרישה לבטל כליל את הוראות סע' 5 האוסרת שידורי רדיו וטלוויזיה בטרם הבחירות.

2.5.5         מקרים שבהם ביהמ"ש נמנע מלהתערב

זהו מקרה שבו הנורמה שותקת ולא ניתן לפרשה ע"י פרשנות, כן לא ניתן לבצע היקש, וביהמ"ש מותיר למחוקק את הבמה.

2.5.5.1         הסוגיה הרלוונטית היא – סוגיות האנונימיות באינטרנט.

גולש שלו ציוד קצה ומעוניין לגלוש ברשת האינטרנט צריך הוא ספקית גישה (ISP), ספקית הגישה נותנת למחשב כתובת IP (קבועה או משתנה) וכל פעולת התקשרות שהמחשב מבצע הוא משדר את כתובת ה-IP למחשב המארח.

כאשר הגולש מחליט להעלות תוכן לאינטרנט – בין ע"י תגובה, סרטון, או תגובות, התוכן עולה לספקית שירותי האירוח שלה יש נתון אחד על הגולש שהוא כתובת ה-IP שלו.

 

כאשר הגולש האנונימי מעלה לרשת תוכן אסור, כעין לשון הרע, הפרת זכויות יוצרים, ואפי' עניינים פלילים ישנם שני נתבעים פוטנציאלים:

1. הגולש האנונימי שהעלה את התוכן.
2. האתר שמארח את התוכן.

2.5.5.1.1       תביעה נגד הגולש האנונימי.

עילת התביעה נגדו יכולה להיות בגין לשון הרע שהפיץ נגד התובע.

תקנה 9 לתקסד"א אומרת כי בכדי להגיש כתב תביעה יש לציין את שמו של הנתבע ומספר הזהות במידת האפשר.

ומאחר שאין לתובע את שם הגולש האנונימי, הרי שהוא פונה לאתר המארח ומבקש ממנו את כתובת ה-IP של הנתבע האנונימי, כן הוא פונה לספקית הגישה בכדי שתחבר לו את כתובת ה-IP  לשם הנתבע.

לרוב שניהם מסרבים, ולכן מבקש הנתבע צו מבית המשפט לחשוף את שם הנתבע.

 

האם ובאילו תנאים יצווה ביהמ"ש לחשוף את שם המשתמש?

מחד, הגולש דורש זכות לאנונימיות (פרטיות) ומאידך התובע מבקש להגן על שמו הטוב.

 

האם יש עילה בחוק הקיים המאפשרת לקבל את הצו, ובהנחה שאין עילה שכזו האם ניתן לייצר אותה ע"י חקיקה שיפוטית?

 

עד אמצע שנת 2010 שאלה זו נידונה בערכאות שלום ומחוזי שקבעו,  כי אין עילה בחוק המאפשרת לקבלת הצו כאמור, אך יש לייצרה ע"י חקיקה שיפוטית, כאשר בתי המשפט נחלקו באשר לאיזונים לחשיפת הגולש האנונימי, וקבעו לסירוגין כי:

א. הגולש ייחשף אם מדובר בעבירה פלילית.

ב. הגולש ייחשף במידה ומדובר בעוולה אזרחית.

ג. עוולה היא דרישה פעוטה, ועבירה פלילית היא דרישה כבדה, ולכן נדרש עוולה + דבר מה נוסף.

 

רע"א 4447/07 רמי מור נ' ברק אי.טי.סי. [1995] החברה  לשירותי  בזק בינלאומיים בע"מ

ביהמ"ש העליון קובע כי אין עילה בחוק, ואין מתפקידו של ביהמ"ש לייצרה ע"י חקיקה שיפוטית, ולכן יש לדחות את התביעה.

 

ע"א 8485/08 פרמייר ליג נגד המועצה להסדר ההימורים בספורט

העובדות:

בעלי אתר אינטרנט שהעלו משחקי כדורגל ונתבעו בגין הפרת זכויות יוצרים.

ביהמ"ש המחוזי קבע כי לא מדובר בהפרת זכות יוצרים, ולכן לא רלוונטי לחשוף את מעלי התוכן.

ביהמ"ש העליון קבע כי אכן מדובר בהפרת זכות יוצרים, ולכן שאלת חשיפתם של מעלי התוכן רלוונטית, ואולם לאור האמור בפסק דין רמי מור, לא ניתן לחשוף משתמשים אנונימיים.

 

ומשכך ההלכה כיום היא שאין אפשרות לחשוף משתמשים.

2.5.5.1.2       עילת תביעה נגד האתר המארח.

האם ניתן לתבוע את האתר שמאחר את התוכן הפוגעני?

 

ת.א. 37692/03 (שלום ת"א) יצחק סודרי נ' הייד פארק מרכז הפורומים הישראלי

העובדות:

באתר הפורמים הייד פארק פורסם תוכן פוגעני נגד סודרי, כך למשל פורסם כי במסגרת ועידה בין לאומית שרתה את סודרי מתורגמנית מסורה "ומעניין מה היא תרגמה לו בלילות".

סודרי שלח דרישה לאתר שיסירו את התוכן הפוגעני, ואכן האתר הסירו.

ועל אף ההסרה סודרי תבע את האתר.

ביהמ"ש השלום בחן שלש עילות תביעה:

א. האם ניתן לתבוע בלשון הרע את האתר שפרסם? – ביהמ"ש דחה אפשרות זו וקבע כי מי שפרסם את התוכן הוא הגולש ולא האתר, והאתר משמש במה לפרסומו.

ב. האם האתר המפרסם נחשב לאמצעי תקשורת? – סע' 14 לחוק איסור לשון הרע קובע כי אם פורסם לשון הרע "באמצעי תקשורת" ניתן להטיל אחריות אף על אמצעי התקשרות.

ביהמ"ש קבע כי חלק התגובות באתר איננו נחשב לאמצעי תקשורת.

ג. האם ניתן לתבוע את האתר בגין רשלנות? – יסודות הרשלנות הם התרשלות, קש"ס, נזק וחובת זהירות.

במסגרת בחינת יסוד חובת הזהירות שואל ביהמ"ש האם "ראוי" להטיל על האתר חובת זהירות? כלומר, האם יכול האתר לצפות ברמה המושגית את הנזק שיכול להיגרם.

ומנגד, לעצם הטלת האחריות על האתר יש מחיר, שהרי סינון כל תגובה באתר מטילה חבות כלכלית כבדה על האתר, ואם האתר יקרוס כלכלית ישנה פגיעה דרמטית בחופש הביטוי. כן יש חשש כבד לסינון יתר שאף הוא פוגע בחופש הביטוי, ומאחר שהמחיר החברתי הוא גבוה, יש לצמצם את האחריות.

 

ומשכך, קובע ביהמ"ש כי תוטל אחריות על האתר אך ורק אם הנפגע ביקש להסיר את התוכן הפוגעני והתוכן לא הוסר (דוקטרינת הודעה והסרה).

 

אכן, מאחר שמדובר בפסיקת שלום ועוולת הרשלנות היא עוולה נסיבתית, ערכאות אחרות פסקו באופן שונה במעט.

לדוגמא:

ת"ק 8796-06-08 דוביצקי נ' שפירא

העובדות:

בוקר בהיר אחד מגלה אדם כי תמונתו מפורסמת באתר ההיכרויותmeet me  ברשת האינטרנט, תחת הכותרת: "מחפש קטינות להיכרות משעשעת", "מציע שירותי מין לנשים תמורת תשלום",

אין חולק כי אנשים חורשי רעתו של אותו אדם דאגו לפרסום שקרי ופוגע זה באתר ההיכרויות האינטרנטי. אותו אדם – הוא התובע – אשר נפגע מהפרסום עתר לקבלת פיצוי כספי מבעלי האתר בגין נזק שנגרם לשמו הטוב, וזאת על בסיס טענה כי בעל האתר כשל ביצירת מנגנוני  הגנה למניעת שימוש לרעה באתר וזאת אחרי שלבקשתו הוסרה ההודעה מהאתר.

ביהמ"ש קבע, כי האתר הוא לא אמצעי תקשורת, כן המפרסם הוא לא האתר אלא מעלה התוכן הפוגעני, ואולם לאור הנזק העצום שנגרם למתלונן והגם שהאתר הסיר את התוכן לאור בקשתו, יש להטיל על האתר חבות נזיקית, וזאת מאחר שעלות המניעה נמוכה מהנזק שנגרם, ולכן פסק ביהמ"ש פיצוי בסך 400 ₪.

 

א"כ לסיכום:

כאשר בוחנים את אחריותו של אתר המפרסם תוכן פוגעני, אין הוא נחשב למפרסם. כן הוא איננו נחשב לאמצעי תקשורת, ואולם ישנן שתי גישות ביחס לעוולת הרשלנות:

א. דוקטרינת הודעה והסרה (פס"ד סודרי).

ב. כל מקרה לגופו (פס"ד meet me).

כאמור, אין חוק שעוסק בעניין, ולכן עוולת הרשלנות שולטת.

 

ישנה הצ"ח של ח"כ מאיר שטרית שקובעת משטר דומה לדוקטרינת הודעה והסרה.

כן הוגשה הצ"ח של ח"כ ישראל חסון שקבעה להטיל אחריות מוחלטת על האתרים, ובעקבות הסדר שהציעו האתרים שקבע כי האתרים יסננו את התוכן בעצמם, הצעת החוק הוקפאה.

 

בארה"ב יש חסינות מלאה בהנחה שמדובר בעוולת אזרחיות, ובדיני קניין רוחני – דוקטרינת הודעה והסרה.

המחבר עו"ד ראובן ביטון