משפט מנהלי

• הקדמה

בג"ץ 164/97 קונטרם בע"מ נ. משרד האוצר,

העובדות:

בפקודת המכס נקבע שכל סחורה שמגיעה מחו"ל תתאחסן במחסן רישוי. ע"פ מגבלות ספציפיות כגון שהמחסן מגודר וכיו"ב.

לחברת קונטרם יש מחסן שכזה, ועלה להם רעיון לפרוק סחורה למחסן שלהם באמצעות רכבת.

בין אזור הפריקה למחסן היה שטח בבעלות רשות הנמלים וחברת קונטרם ביקשה רשות מעבר בשטח הזה וקבלה אותו, לאחר זמן הם גידרו את השטח הזה ובקשו להכריז אליו מחסן רישוי.

פקיד המכס נתן להם רישיון. (מאחר שיש להם זיקה לנכס).

רשות הנמלים הגישה תביעת פינוי.

לאחר זמן מה קונטרם מבקשים מפקיד המכס לחדש את ההסכם, ובעקבות פניה של רשות הנמלים פקיד המכס מסרב לחדש את ההסכם בטענה שאין לקונטרם הסכם שכירות.

קונטרם פונים לבג"ץ שייתן להם סעד בעניין.

בעתירה זו יושבים השופטים ברק – זמיר וחשין ובשורה התחתונה עתירתם נדחית ,מהסיבה שמה שקונטרם עשו עולה כהטעיה, אולם כל שופט מניח אבן יסוד (לשיטתו) במשפט המנהלי.

השופט זמיר:

זמיר דן האם האזרח ביוזמתו צריך להסיר מכשול בפני הרשויות (כמו"כ הוא דן האם זיקה לנכס ברמה העקרונית נחשבת רשות שימוש).

וקובע השופט זמיר כלל שיש לאזרח חובת הגינות מסוימת כלפי הרשויות, ובכדי לעגן זאת דן זמיר במערכת היחסים בין השלטון לאזרח – ואומר שלמשטר דמוקרטי המלמד הכרה בזכויות האדם שהם ערך עליון, יש גם את הצרכים של "האדם", ובכדי לקדם את רווחת האדם אנו צריכים צדק חברתי וצדק לכל, ולכן אסור שזכויות אדם ישמשו רק את האדם השבע ,אלא כל אדם ואדם.

ובכדי שעניין זה "שתפקיד המדינה היא עניין רחב מלבד זכויות האדם שבו" יתגשם – והמדינה תדאג גם לרווחת האדם כגון אוכל – בריאות וכיו"ב. המדינה לא תוכל לעשות זאת לבדה והיא צריכה את עזרתם של אזרחיה. וע"פ הבנה זו שהמדינה והאזרחים שותפים בניהול המדינה, לכל אחד מן הצדדים ישנה מערכת חובות לא רק בין אדם לאדם אלא גם בין אדם לחברו/ למדינה.

וזוהי חובת ההגינות של האזרח כלפי הרשויות.

השופט ברק:

ברק מסתייג מדעתו של זמיר וטוען שאין חובת הגינות של האזרח כלפי השלטון ורק השלטון הוא זה שחב אמונים לאזרח אולם האזרח אינו חייב להתנהג מעבר לחובותיו ע"פ חוק.

השופט חשין:

חשין בלשונו הפיוטית אומר "על תחנת המוצא לקראת המסע לגילוי חובותיו של היחיד כלפי השלטון תלוי שלט ועליו כתוב באותיות קידוש לבנה "חופש".

ולכן אין שום חובת הגינות של האזרח לשלטון אלא מה שמפורש בחוק. וכל השאר אין הוא חייב.

 

העולה מפס"ד זה לענייננו.

1. פס"ד מנהלי מתחיל בזוטות ונגמר ברבות.
2. מהו תפקיד המדינה ביחס לאזרחיה ולהיפך.

• תפקיד המדינה

תפקיד המדינה בחיים המודרניים הינו תפקיד רחב, בשונה מפעם שאז תפקיד המדינה היה לדאוג שהאחד לא יהרוג את השני. ובמקרה הטוב לדאוג לאוכל ומים ולאזרחים – כיום  גם למדינה יש תפקידים נרחבים. אולם גם ע"פ התפיסה הליברלית המדינה לא יכולה לעשות הכול. ולכן זה יוצר אנומליה בין התפיסה הליברלית האמורה לתפקיד האמיתי של המדינה.

1.1.1         הדילמה הדמוקרטית במדינת רווחה

כשהתחילו הדמוקרטיות הגדיר מלומד בשם לוק שדמוקרטיה זהו שלטון העם.

אולם לאחר התנסויות כגון המהפכה הצרפתית, הובן שגם בשלטון דמוקרטי יכולה להיות עריצות.

ולכן הפתרון שנולד הוא הפרדת רשויות לג' רשויות עיקריות

1. הרשות המחוקקת
2. הרשות המבצעת
3. הרשות השופטת – המפקחת על הרשויות הנ"ל.

 

הפרדת רשויות זו יוצרת מערכת של איזונים ובלמים במשטר דמוקרטי, כאשר מי שקובעת למעשה היא הרשות המחוקקת אולם היא בעיקר בונה את המודל הכללי ולא מתעסקת בפרטים. ולכן הכנסת האצילה לרשות המבצעת סמכויות חקיקה. ואפי' סמכויות שפיטה, כגון: בתביעת ביטוח לאומי העניין עולה לוועדות ערר שלמעשה יש לה סמכות שפיטה להחליט האם המבוטח יהיה זכאי לתביעה שהגיש וכי"ב.

וא"כ להיכן נעלם לו שלטון העם?

האיזונים לכך נעשים ע"י שני כללים עיקרים:

1. גוף שלטוני לא מוסמך לעשות פעולה כלשהי אא"כ הוסמך לכך.
2. הרשות השופטת קובעת ע"פ מערכת עקרונות אם הגוף אכן הוסמך לכך.

 

אולם למעשה – ב-50 שנה האחרונות מערכת האיזונים הנ"ל עובדת פחות טוב מהסיבה שהאצלת הסמכויות נעשתה יותר ויותר גורפת, כגון: – שר התחבורה יקבע את כל תקנות התעבורה וכו'. וכמו"כ הרשות השופטת נעשתה פחות נגישה וקשה היום להגיע לביהמ"ש.

 

ולכן המשפט המנהלי מתמודד עם האמור בשני המישורים עיקריים:

1. כל מקום שיש האצלת סמכויות –צריך שיעשה בדרך דמוקרטית, כגון: פרסום ברשומות – פרוטוקולים מסודרים וכו'. והסיבה לכך היא שאם הרשות המבצעת עושה פעולות חקיקתיות היא צריכה לעשות זאת בדרך דמוקרטית כגון תוכניות לבניית ערים שכך הכול יתנהל בדקדקנות.
2. כאשר ניתנות סמכויות שפיטה לרשות המבצעת כגון ועדות ערר למיניהם – זה צריך להתנהל כמו בית משפט ע"י הצגת טענות הצגת עדים וכו'.

הבעייתיות שבכך היא "הבירוקרטיה". –  מאחר שככל שההליך הוא יותר ויותר דמוקרטי יש יותר קושי וחוסר יעילות ברשות המבצעת, אולם מנגד ככל שתהיה יותר יעילות ויסירו יותר ויותר בלמים התוצאה תהיה חוסר בדמוקרטיה.

1.1.2         הבדלים בין המשפט החוקתי למנהלי

המשפט החוקתי עוסק בעיקר בשני עניינים:

• ג' הרשויות ומערכת היחסים ביניהם.
• זכויות אדם/יסוד.
  • המשפט המנהלי

1.2.1         הגדרה למשפט מנהלי.

משפט מנהלי – הוא התחום המגדיר את סמכויות הרשות המבצעת – את הפרוצדורה (ההליך) של הפעלת הסמכות – ואת השיקולים המהותיים שהרשות המבצעת צריכה לשקול כאשר היא מפעילה את סמכויותיה – ומעל לכל אלו את הפיקוח השיפוטי על כך הפעלת ההליך הזה.

 

דרך הביקורת על החלטות של הרשות המבצעת

כאשר יש החלטה מנהלית כגון מתן רישיון לעניין כלשהו, מחד גיסא מהם הכללים שחלים על החלטות של הרשות המבצעת, ומאידך גיסא איך יועץ משפטי של אותו גוף ביצועי יכול לגונן על ההחלטה שהתקבלה.

ישנם ג' מישורים + אחד.

• סמכות.
• פרוצדורה.
• מהות.
• +אחד – ההליך השיפוטי

 

• שאלת הסמכות

שאלה זו בודקת האם הגורם שקיבל את ההחלטה היה מוסמך לכך משני צדדים.

1. מהו היקף הסמכות
2. מי המוסמך

 

• הפרוצדורה (ההליך).

גם אם מקבל ההחלטה היה מוסמך לכך. האם הוא עשה זאת נכון: כגון: האם הייתה תשתית עובדתית להחלטה. – האם ניתנה זכות טיעון – זכות עיון. האם מולאה חובת ההנמקה. וכו'.

 

• מהות – אופן הפעלת שיקול הדעת.

גם אם הגורם הוסמך ועשה זאת ע"פ כללי ההליך. האם ההליך נעשה בשיקול דעת נכון, או שהיו לו שיקולים זרים – האם ההחלטה סבירה – האם ההחלטה מידתית.

 

       ד. המישור הנוסף – הביקורת השיפוטית

ביקורת זו עוברת דרך 3 שערים מצטברים.

1. ראשית ישנם מקרים שאיתם א"א לבוא בשערי המשפט המנהלי כגון אם הטעות הייתה של התובע.

1. מהו היקף התערבות של ביהמ"ש.
2. התוצאה – מה יהיו הסעדים שיינתנו.

 

א"כ לסיכום – ההבחנה בין החוקתי למנהלי היא, שהמשפט החוקתי עוסק בזכויות יסוד ובאיזונים ובלמים בין הרשויות. והמשפט המנהלי שם פוקוס על החלטות בעיקר של הרשות המבצעת.

• השפעתם של חוקי היסוד על המשפט המנהלי.

ברמה הפורמאלית חוקי היסוד לא השפיעו – שהרי כבר בשנותיה הראשונות של המדינה החלטות מנהליות שפגעו בזכויות יסוד בוטלו כגון:

פרשת קול העם – החלטה מנהלית. שפגעה בחופש הביטוי בוטלה.

פרשת בזרנו – החלטה מנהלית שפגעה בחופש העיסוק בוטלה.

פרשת לוי – כנ"ל.

וכן כהנה וכהנה.

 

ואולם השינוי שחל לאחר שחוקקו חוק היסוד. הוא החוזק בכל אחד מן המרכיבים של חוק היסוד כאשר יש תקיפה מנהלתית. ולכן בכל מקום שהחלטה מנהלתית פוגעת בזכויות יסוד ישנה החמרה ודרישה נוקשה יותר בכל הקריטריונים האמורים.

• סמכות
  • עקרון חוקיות המנהל.

עקרון זה בנוי משתי דרישות

1. דרישת ההתאמה לחוק.

דהיינו גם הרשות המבצעת כפופה לחוק. כגון: חוק התכנון והבניה המצריך בניה ע"פ היתר. גם הרשות המבצעת נדרשת להיתר. (כיום עיקרון זה נראה טבעי אולם בעבר זה לא היה כך).

2. דרישת ההסמכה ע"פ חוק.

הרשות המבצעת אינה רשאית לבצע פעולה אא"כ יש לה הסמכה ע"פ חוק. – כאמור אלו חלק מן האיזונים והבלמים בין הרשות המבצעת לרשות המחוקקת.

כמו"כ דרישה זו מופנית רק כלפי הרשות מאחר שהאדם הפרטי מותר יהיה לו לעשות הכול אא"כ ישנה הגבלה בחוק.

• מקורות המשפט המנהלי.

המשפט האזרחי נמשך בעיקר מספר החוקים. אולם מקורות המשפט המנהלי נמשכים בעיקר מן הפסיקה.

באירופה – ישנה מערכת חוקים למשפט המנהלי.

בישראל–  כמו במשפט האנגלי המשפט המנהלי נולד בפסיקה.

עם השנים המחוקק לקח תחומים מסוימים מן המשפט המנהלי והסדיר אותם בחקיקה.

לדוגמא: – זכות העיון – נולדה בפסיקה ועוגן בחקיקה בחוק חופש המידע האומר שאזרח זכאי לבקש כל מידע הנוגע אליו אא"כ ישנו חוק בזה.

כמו"כ חובת ההנמקה קבועה בפסיקה אולם יש חוק לתיקון סדרי מנהל והחלטות אך הפסיקה מרחיבה מעבר לחוק זה.

אולם רובו של המשפט המנהלי מצוי בפסיקה ורוב העקרונות נמשכים מהפסיקה. ולכן הגבול הוא רחב וניתן לטעון לכאן ולכאן.

2.2.1         המקור בפסיקה שבו עוגנה דרישת ההסמכה

בג"ץ 1/49 בז'רנו נ. שר המשטרה,

הצד החוקתי של פס"ד זה הכיר בזכות לעיסוק כזכות יסוד.

הצד המנהלי של פס"ד זה הוא ששר המשטרה לא יכול לקבל החלטה להוציא את המאכרים מרשות הרישוי אא"כ יש לו הסמכה ע"פ חוק.

 

בג"ץ 144/50 שייב נ. שר הביטחון,

ישראל שייב (אלדד) איש לח"י – אידיאולוג ימני. מבקש להיות מורה לתנ"ך בגימנסיה ואומרים לו שהוא צריך אישור של משרד החינוך, ומשרד החינוך ביקש אישור משר הביטחון (בן גוריון) ואמר להם שר הביטחון שלא להעסיק אותו מאחר שהוא מטיף להמרדה.

ואמר השופט אולשן (שהיה בעצמו מפקד ההגנה בת"א ומקורב לבן גוריון} שאין לשר הביטחון סמכות לפסול אותו כמורה מאחר שאין לו בחוק הסמכה לכך.

 

ע"ב 1/65 ירדור נ. יו"ר ועדת הבחירות לכנסת השישית,

פס"ד זה הוא שונה ויחידי מסוגו.

ועדת בחירות פסלה רשימה להתמודד בבחירות.

ואומרים השופטים זוסמן ואגרנט שעל אף שאן הסמכה בחוק יש מקרים מסוימים  בהם הדמוקרטיה צריכה להתגונן ולכן הם מאשרים את פסילתה של הרשימה.

השופט כהן (דעת מיעוט) שההחלטה בטלה מאחר שאין לוועדת הבחירות הסמכה בחוק.

 

ע"ב 2/84 ניימן נ. יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת, (הראשון)

גם כאן ועדת הבחירות פסלה רשימה

ואומר השופט שמגר שמאחר שאין הסמכה בחוק אין לוועדת הבחירות רשות לפסול רשימה (על אף האמור בפס"ד ירדור).

 

בעקבות פס"ד זה חוקק התיקון לח"י הכנסת סע' 7 א.

• היקפו של המשפט המנהלי – ועל מי הוא חל.

כאמור עקרונות המשפט המנהלי הם: סמכות – פרוצדורה – מהות.

השאלה היא על אלו גופים חלים עקרונות אלו?

 

עקרונות אלו חלים על גופים ציבוריים. ואינם חלים על גופים פרטיים.

2.3.1         גופים פרטיים.

עקרונות החלים על המשפט הפרטי.

המשפט הפרטי מורכב ראשית מהאדם הפרטי. מחברות פרטיות (ע"י רשם החברות). עמותות (רשם העמותות). אגודות שיתופיות (רשם האגודות). שותפויות.

עקרונות החלים על גופים אלו הם:

תו"ל – תקנות הציבור – תניות מקפחות בחוזר אחיד.

אולם א"א לבקש מגופים אלו להתנהל ע"פ עקרונות המשפט המנהלי (סמכות – פרוצדורה – מהות).

2.3.2         גופים ציבוריים.

עד אמצע שנות ה-80 כל גוף שהיה נתון לסמכות בג"ץ נקרה גוף ציבורי וחלים עליו עקרונות המשפט המנהלי.

כיום ע"פ מה שבסמכות בג"ץ ע"פ ח"י השפיטה סע' 15 ג'-ד'. נחשב גוף ציבורי. ואלו הם:

• רשויות המדינה
• רשויות מקומיות
• גופים ואנשים הממלאים תפקיד ע"פ חוק – כגון: רשות שדות התעופה – הביטוח הלאומי וכי"ב.
• תאגיד סטטוטורי – תאגיד שהוקם בחוק.

 

אולם גם ע"פ חלוקה זו קשה יהיה לזהות מהו גוף ציבורי ומהו גוף פרטי ,

לדוגמא: הרשות להגבלים עסקים – מצד אחד היא גוף ציבורי ומצד שני הוא לא הוקם בחוק. וא"כ איך נדע לגבי כל גוף וגוף להיכן היא שייך.

אפשר יהיה לזהות זאת ע"י "שיטת השלילה" – דהיינו כל גוף שלא נכלל באחד מן הגופים הפרטיים נחשב גוף ציבורי.

לדוגמא: בנק ישראל – אינו בקטגורית בני אדם – הוא לא חברה/עמותה/אגודה שיתופית. ולכן הוא תאגיד ציבורי החלים עליו עקרונות המשפט המנהלי.

 

עד שנות ה-80 הייתה הפרדה ברורה בין גופים ציבורים שעליהם חלה סמכות בג"ץ ע"פ עקרונות המשפט המנהלי. לבין גופים פרטיים שנידונים בבית משפט רגיל וחלים עליהם עקרונות המשפט הפרטי. ולכן חברת החשמל מאחר שהיא רשומה ברשם החברות אין חלים עליה עקרונות המשפט המנהלי.

עקרון זה השתנה בפס"ד מיקרודף

 

בג"ץ 731/86 מיקרודף נ. חברת החשמל לישראל בע"מ,

בפס"ד זה הרצון היה לקחת את חברת החשמל שעל פניו נחשבת כגוף פרטי ולמשוך אותה לגוף הציבורי.

העובדות:

חברת החשמל ניהלה את הכרטסת שלה בצורה ידנית והם רצו לעבור לניהול כרטסת ע"י שיטה שנקראת מיקרופיש (שיטה למזעור מסמכים), הייתה להם חברה שסיפקה לחב' החשמל את כל מוצרי הניר ולכן חב' החשמל רצתה לתת להם החוזה של המיקרופיש ללא מכרז. ואמרה חב' החשמל שמאחר שהם גוף פרטי שרשום ברשם החברות אין היא חייבת במכרז.

חברת מיקרודף פנתה לבג"ץ בשני עילות:

• לבקש שבג"ץ ידון בזה מאחר שזו תביעה מנהלית על אף שמדובר בחברה פרטית.
• אם בג"ץ יסכים לדון בזה לחייב את חב' חשמל במכרז.

השופט ברק מחדש לראשונה שאין קשר בין הסמכות לטענות ולכן יהיה אפשר להעלות טענות מנהליות בבית משפט מחוזי.

ולגופו של עניין האם חלים על חב' החשמל עקרונות המשפט המנהלי. ואומר ברק שחברות מסוימות על אף היותם תאגיד פרטי חלים עליהם עקרונות המשפט המנהלי.

ומתי אפשר יהיה להכריע על חברה מסוימת אם יחולו עליה העקרונות הנ"ל.

אם היא

1. מספקת שירות חיוני
2. לחברה יש מונופול בתחומה
3. בעלים של החברה היא המדינה
4. לחברה יש סמכויות מעין שלטונות

ולכן חב' החשמל גם מספקת שירות חיוני. – גם יש לה מונופול בתחומה – הבעלים של חב' החשמל היא המדינה וגם יש לה סמכויות מעין שלטוניות יש לה סמכות להיכנס לבתים לתקן/לקרוא וכו'. ולכן חברת החשמל על אף היותה גוף פרטי הרשום ברשם החברות נחשבת גוף ציבורי.

 

בפס"ד זה יש לציין שעלה רק עניין שיקול הדעת שבו חויבה חברת החשמל, ולא שאלת הסמכות והפרוצדורה.

א"כ כאשר נבוא לדון על חברת "מקורות" העקרונות יהיו כמו שנלמד בפס"ד זה.

 

ע"א 294/91 חברת קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ. קסטנבאום,

העובדות:

אשתו של קסטנבאום נפטרה, ובבואו לקבור אותה הוא חתם על טופס קבורה של הח"ק.

לאחר ההלוויה קסטנבאום מכין מצבה עם כיתוב בלועזית + תאריך לועזי ,וח"ק אומרים לו שעל פי תקנות הח"ק וע"פ המסמך שחתם (חוזה אחיד) אין לו אפשרות לעשות על המצבה כיתוב בלועזית.

קסטנבאום פונה לביהמ"ש המחוזי (ח"ק הינה עמותה – גוף פרטי).

בביהמ"ש המחוזי השופט זיילר מקבל את טענתו.

ח"ק מערערת לעליון.

השופט שמגר:

אומר שמגר שלמעשה מדובר כאן בגוף ציבורי ע"פ מה שנאמר בפס"ד מיקרודף ודין חברה קדישא כדין חברת החשמל. ולכן ח"ק הוא "גוף דואלי" היינו בין המשפט הציבורי למשפט הפרטי. ולכן חלק מן המשפט הציבורי יחול עליו. וחלק זה הוא שיקול הדעת ,מכיוון שפגיעה בכבוד האדם הוא חוסר בשיקול הדעת לכן הוא דחה את עתירתה של הח"ק.

באמירת אגב אומר שמגר שלמעשה על הח"ק אין חובת שוויון כללית כגון מכרז לקנית רכב וכד'. אולם עניני כבוד האדם חלים עליהם.

השופט אילון:

ראשית גוף דואלי -היינו גוף דו מהותי. ועל אף שח"ק אינה מונופול בתחומה אולם מאחר שהם מספקים שירות חיוני יחולו עליהם עקרונות של כבוד האדם.

אך ברמה העקרונית הוא חולק על שמגר ואומר שאי מתן אפשרות לכיתוב בלועזית איננה פוגעת בכבוד האדם.

השופט ברק:

אומר ששמגר ואילון הלכו רחוק מידי בהגדרתו של הגוף הדו מהותי, מאחר שאם נגדיר כל גוף הנותן שירות חיוני כגוף מהותי האם גם הבנקים הנותנים שירות חיוני נחשבים כגוף ציבורי, ואומר ברק שמאחר שהח"ק יכולים לגבות אגרות קבורה הם נחשבים גוף דו מהותי.

ומוסיף ואומר למעשה אפ' אם הח"ק הינה גוף פרטי – החוזה שהם נסחו נוגד את תקנות הציבור ובעל תנאי מקפח ולכן תנאי זה יהיה בטל ע"פ סע' 30 31 לחוק החוזים.

א"כ מה שברק עושה הוא מכניס את כל עקרונות המשפט המנהלי דרך עניין תקנת הציבור.

ולכן בחוזים פרטיים תמיד האיזון יהיה בין חופש החוזים לתקנת הציבור.

 

וא"כ בפרקטיקה-  ראשית לאחר פרשת מיקרודף עניין מנהלי יכול להידון גם בבית משפט מחוזי ולכן בתקיפה מנהלית טוענים שזה גוף דו מהותי, ואפ' אם הוא גוף פרטי יחולו עליו עקרונות המשפט המנהלי דרך עניין תקנת הציבור.

 

ע"ע 1091/00 אלעד שטרית נ. קופ"ח מאוחדת,

קופ"ח – עמותה – גוף פרטי.

העובדות:

שטרית שהיה חבר בקופ"ח מאוחדת, וביקש טיפול שאינו בסל ומאחר שאין לו ביטוח משלים אין הוא זכאי לטיפול.

ואמרו לו בקופ"ח שלפנים משורת הדין תדון בעניינו ועדת החריגים של הביטוח המשלים.

לאחר שהגיש את כל המסמכים הועדה דחתה את בקשתו והוא פנה לביה"ד לעבודה. שדחו אותו.

בערעור לבה"ד הארצי לעבודה. נאמר שקופ"ח הוא גוף דו מהותי ולכן צריך שהתנהלות תהיה מסודרת שהעובדות יהיו לפניהם והם יתנו החלטות מנומקות (פרוצדורה).בפס"ד זה אנו רואים לראשונה שגוף דו מהותי חויב גם בהליך תקין ע"פ עקרונות המשפט הציבורי.

2.3.3         גוף דו מהותי בבעלות פרטית

האם מקום ציבורי בבעלות פרטית כגון קנין – מועדון צריך לאמץ אמות מידה ציבוריות.

עניין זה על בפס"ד הבא:

ע"א 3414/93 און נ. בורסת היהלומים,

העובדות:

הבורסה ליהלומים היא חברה פרטית. כאשר לכל אחד מחבריה יש מניה המעניקה לו זכויות. אולם לא רק חברי הבורסה נכנסים אליה – גם שאר העוסקים בתחום חפצים להיכנס.

שמחה און מעוניין להיכנס למתחם הבורסה ונאסר עליו מהסיבה שהיה לו סכסוך עם יהלומן בלגי שרצה לקחת אותו לבוררות והוא סרב, ואמרה לו הנהלת הבורסה שמאחר שהוא סרב לנוהל הקיים בענף – אין לו כניסה למתחם הבורסה.

שמחה און פנה לביהמ"ש המחוזי כנגד הנהלת הבורסה בטענה שיש לו זכות להיכנס. וע"ז אמר לו ביהמ"ש שמאחר שהבורסה הוא מקום פרטי אין לו זכות להיכנס.

אולם בערעור לעליון אמר ביהמ"ש שעל אף שהבורסה הוא מקום פרטי אך יש להחיל עליו אמות מידה ציבוריות.

והובאה שם דוגמא מפס"ד בארה"ב – ששם נהוג לבנות מגורי עובדים ליד מפעלים גדולים, כאשר גם המגורים נבנים על אדמה פרטית – ופעילה של הכת עדי ה' החלה לחלק פליירים ברחוב מגורי העובדים, והנהלת המפעל הוציאה אותה משם.

הפעילה הגישה עתירה בטענה לפגיעה בחופש הביטוי ומנגד הנהלת המפעל טענה שמאחר שמדובר באדמה פרטית לא שייך עניין של חופש הביטוי.

ואמר שם ביהמ"ש העליון הפדראלי שמאחר שמדובר שם בפרהסיה ובמקום ציבורי א"א למנוע כליל את החלת עניין חופש הביטוי.

ולכן אמר ביהמ"ש העליון שגם כאן ישנם מקומות פרטיים שמחילים עליהם אמות מידה ציבוריות, כגון אפליה – חופש ביטוי – וכיו"ב ,ולכן החזיר ביהמ"ש את העתירה למחוזי שיחליט בעניין.

 

המחוקק ראה שהגבולות בעניין זה מיטשטשים ולכן הוא חוקק את חוק "איסור אפליה במקומות בשירותים ובמוצרים ציבוריים". חוק זה הוא חוק מודרני וברור הקובע הגדרות רחבות למקומות ציבוריים – ולשירותים ציבוריים.

חוק זה אומר שאסור יהיה להפלות מטעם גזע דת מין לאום וכו' והמפלה עובר עבירה פלילית וגם נתון לתביעה מצד עוולה אזרחית כמו"כ בכדי לעשות את התביעה בעניין לקלה יותר, אפשר יהיה לקבל פיצויים עד סך 30,000 ₪ ללא הוכחת נזק.

• שאלת הסמכות המנהלית.

בשאלת הסמכות נברר ג' עניינים.

• מהו מקור המסכות
• מהו היקף הסמכות
• מי מוסמך

2.4.1         מקור הסמכות המנהלית

את מקור הסמכות ניתן למצוא בחוק. כאשר האמור הכלל היא שאין סמכות בלי חוק (עקרון חוקיות המנהל).

• פרשנות הסמכות

ישנם כמה כללים לפרשנות הסמכות המנהלית

1. הכלל הראשון הוא – ככל שהסמכות פוגעת יותר בחוקי זכויות מאד כך תידרש הסמכה מפורשת יותר בחוק.

דוגמא לכך כדלהלן:

 

בג"ץ 6446/96 העמותה למען החתול נ. עירית ערד,

העובדות:

עירית ערד יצאה במבצע לחיסול חתולי הרחוב. כאשר לא הייתה התראה כלבת בעיר (שאם כן זהו עניין שעוגן בחוק).

העמותה למען החתול עתרה לבג"ץ בשאלת הסמכות של העירייה להשמיד חתול רחוב.

העירייה טוענת ע"פ פקודת העיריות המתירה לה להשמיד כלבי רחוב – חזירים – עכברים – "ושאר מטרדים". ומאחר שהחתולים היוו מטרד ניתן יהיה להשמיד אותם.

 

ואומר ביהמ"ש שאמצעים להסרת כל מטרד כוללים השמדת חתולים.

העולה מפס"ד זה שכאשר אין פגיעה בזכות יסוד הפרשנות תהיה רחבה.

 

לעומתו:

בג"ץ 355/79 קטלן נ. שירות בתי הסוהר,

העובדות:

בשנים ההם הייתה בעיה סמים קשה בבתי הסוהר ושב"ס היו עושים חיפוש בכליהם של האסירים השבים מחופשה לבדוק אם הם מבריחים סמים. ולכן האסירים היו בולעים את הסמים ופולטים אותם לאחר שעברו את הבדיקה.

שב"ס החליטו לעשות חוקן לכל אסיר שנכנס ובכך כל הסמים שנבלעו יפלטו.

אדון קטלן סירב לבדיקה פולשנית זו בטענה לחוסר סמכות בעניין של שב"ס.

ומנגד שב"ס טוענים שיש להם שני מקורות סמכות.

1. חוק שב"ס. האומר שבשעת קבלת אסיר ניתן לערוך "בו" חיפוש.
2. פקודת סד"פ – האומרת שאם קיים חשד לעבירה פלילית מותר יהיה לעשות חיפוש בכליו או "בגופו". ולכן טוען שב"ס שיש לו סמכות לעשות חיפוש בגוף.

אולם אמר ביהמ"ש שמאחר שיש בבדיקה פולשנית זו פגיעה בזכות בסיסיות של הזכות לשמירה על הגוף לצנעת הפרט וכי צריך הסמכה יותר מפורשת בעניין ומאחר שאין הסמכה מפורשת אין סמכות לשב"ס לבצע בדיקה מעין זו.

העולה מן פס"ד זה שפגיעה בזכויות יסוד מצריכה הסמכה מפורשת בחוק.

 

• עיקרון חוקיות המנהל מחייב קביעת הסדרים ראשונים ומשניים בחקיקה ראשית.

פירוש:

למחוקק ישנם כמה דרכים להסמיך את הרשות המבצעת

• הסמכה כללית

לדוגמא: אם המחוקק רוצה לחוקק חוק טיס יכול הוא לחוקק חוק קצר האומר שראש מנהל הטיס יקבע את כל עניני  הטיס בתקנות שיפרסם. וזוהי הסמכה כללית ורחבה.

• הסדרים ראשוניים ומשניים.

לדוגמא: בחוק הנ"ל אפשר לקבוע סעיפים פנימיים האומרים שלא יפעיל אדם כלי טייס אא"כ יש לו רישיון כך וכך זמן – וטס כך וכך שעות וכן ע"ז הדרך-  אלו הם הסדרים ראשונים ומשניים בתוך החוק.

ולכן אם עקרון חוקיות המנהל מחייב קביעת הסדרים ראשונים והמחוקק קובע חוק הסמכה כללי ופועל לפי זהו חוסר סמכות.

אולם עקרון פרשנות זה מנביע את יכולתו מעקרון הפרשנות הקודם האומר שככל שהסמכות פוגעת יותר בזכויות יסוד צריך הסמכה יותר מפורשת וקביעת הסדרים ראשוניים ומשניים יותר מפורטים.

 

ישנם שני מבחנים לבחינת פגיעה בזכות.

• כן ולא – היינו פוגעת בזכויות יסוד או לא פוגעת.
• מבחן העוצמה – היינו ככל שעצמת הפגיעה בזכות אדם יותר גבוהה צריך הסמכה יותר מפורשת.

 

הרבה מן הכללים במשפט המנהלי הם מבחני עוצמה ולכן גם כאן ככל שהפגיעה בזכויות יותר עצומה נצרכת הסמכה מפורשת יותר.

 

האם עקרון זה חל מעצמו או רק מכוח הכלל הראשון.

נ"מ לסמכות שלא פוגעת בזכות יסוד האם היא צריכה קביעת הסדרים ראשוניים ומשניים.

בעולם מקומות שבהם עניין החוקה מוסדר- ככל שתהיה חקיקה כללית היא תחליש את כוחה של הרשות המחוקקת ולכן כל חוק כללי אפי' שלא פוגע בזכות יתבטל.

אולם בארץ כיון שאין חוקה יכול להיות חוק כללי שלא יפגע בזכות וחוק זה יהיה תקף.

 

המקור לבעייתיות בחקיקה כללית הוא בפסיקה והראשון שהתעסק בזה הוא פס"ד שנסי.

בג"ץ 2740/96 שנסי נ. המפקח על היהלומים,

החוק הרלוונטי בפס"ד זה הוא חוק הפיקוח על מוצרים ושירותים כאשר חוק זה הוא אחד הדוגמאות המובהקות לבעייתיות בחקיקה כללית.

חוק זה מסמיך את הממשלה להכריז על מוצר חיוני כמוצר בר פיקוח ומאותו זמן שהוכרז מוצר מסוים כבר פיקוח השר הממונה יכול לקבוע בצו כללים לגבי יצורו שמירתו החסנתו וכו' וכו'.

העובדות:

עד שנת 1979 ענף היהלומים היה עסק פתוח לכול ובאחד הימים הממשלה החליטה להסדיר את הענף – ומאחר שחקיקה בעניין הוא עניין מסובך, הוחלט שיהלומים הם מוצרים בר פיקוח, ומזה הרגע שר התעשייה מפרסם צו האוסר על אדם לעסוק ביהלומים אא"כ יש לו אישור של המפקח על היהלומים. ומשנת 79 עד 96 לא הוגשה עתירה בעניין.

שנסי עבריין משוחרר רוצה להתעסק ביהלומים ולא מקבל אישור מהמפקח על היהלומים מאחר שיש לו עבר פלילי ולכן שנסי עתר לבג"ץ בטענות שונות ונדחה על הסף.

ואמר שם השופט חשין בהערת אגב שהרי הכלל בסמכות המנהלית אוסר לחוקק חקיקה כללית ע"פ מה שטען הפרופ' קלינגהופר אולם מאחר ששנסי לא טען את זאת זה לא יעזור לעניינו.

 

בג"ץ 3267/97 רובינשטיין נ. שר הביטחון,

העובדות:

פס"ד זה עוסק בפטור לבחורי ישיבות מצה"ל שניתן כבר בקום המדינה.

בשנות השבעים דחו עתירות מעין אלו מעניין של חוסר בזכות העמידה. בשנות השמונים בפס"ד רסלר נ' שר הביטחון נשבר מחסום זכות העמידה ואמר שם ביהמ"ש שיש זכות עמידה גם בעניינים ציבוריים. אולם לגופו של עניין הפטור לבחורי ישיבות אמר ביהמ"ש שאין בזה פגיעה בשיווין.

בפס"ד רובינשטיין המספרים החלו להיות מוגזמים וכאן נשאלה שאלת הסמכות של שר הביטחון הפוטר את בחורי הישיבות מגיוס.

וטען שר הביטחון שסמכותו נובעת מסע' 36 לחוק שירות ביטחון האמור שר הביטחון רשאי לפטור אדם מחובת שירות אם ראה לעשות כן מטעמים… או "מטעמים אחרים".

ודן שם בית המשפט האם טעמים אחרים מהווים חקיקה כללית.

ואומר ביהמ"ש שהסמכה זו של שר הביטחון לא כוללת הסדרים ראשונים ומאחר שמדובר בכמות גדולה של פטורים מגיוס אין לשר סמכות לפטור אותם. ולכן נתן ביהמ"ש ארכה לחוקק חוק בעניין והאריך אותה עד שחוקק חוק טל שהכריך את העניין לעניין חוקתי.

• מי מוסמך לפרש סמכות

למעשה כל רשות ציבורית שמבצעת החלטה היא מפרשת את הסמכות של עצמה ורק אח"כ ביהמ"ש בוחן האם הרשות פרשה נכון את הסמכות.

 

השאלה העולה היא איזה משקל נותן בית המשפט לסמכות שפורשה ע"פ הבנת הרשות.

כאשר אין שני פרשנויות אין את השאלה הזו. אולם כאשר יש שני פרשנויות – האחת היא זו שבחרה הרשות – והשנייה נראית יותר בעיני בית המשפט האם היא חייב לבחור בפרשנות הנראית לו?

 

באופן כללי ביהמ"ש מתחשב יותר בפרשנות של הרשות המבצעת. אולם בפס"ד הבא ישנה דעת מיעוט של ברק שנוהגים גם להתחשב בה.

 

בג"ץ 142/89 תנועת לאו"ר נ. יו"ר הכנסת,

העובדות:

חוק הבחירות לכנסת אומר שהבחירות יהיו שוויוניות וכל מפלגה תקבל מימון זהה.

אולם המפלגות שנבחרו לכנסת בד"כ מבקשות תוספת לעצמם. ותנועת לאו"ר טוענת לחוסר שוויוניות ע"פ חוק הבחירות לכנסת האומר שאם רוצים לשנות סע' צריך לכך רוב של 61 חברי כנסת בג' קריאות לא כולל הצעה לסדר. חוק מימון זה עבר בקריאה טרומית בפחות מ- 61 חברי כנסת (בשאר היו 61 קולות). והדיון הוא האם הצ"ח זו שעברה בטרומית בפחות מ61 ח"כים תחשב הצעה לסדר או לא.

 

בכנסת ישנה ועדת פירושים והיא פירשה שהצעה טרומית נחשבת כהצעה לסדר ולכן היא לא צריכה 61 ח"כים.

ואומר השופט ברק (דעת מיעוט) שעל אף שנהוג ללכת ע"פ הפרשנות שפירשה הרשות אולם כאן נלך ע"פ הפרשנות האחרת כפי שחושב בית המשפט.

הרי לך האקטיביזם השיפוטי בתפארתו.

 

בארה"ב מקפידים ללכת עם הפרשנות של הרשות על אף שהיא אינה נראית בעיני בית המשפט.

דוגמא לכך היא הלכת Heevron:

פס"ד u.s Heevron. V. Vrdc

זהו פס"ד משנת 1984 בנושא פרשנות מנהלית והיא הכי מפורסם ומצוטט במשפט המנהלי בארה"ב.

העובדות:

פס"ד עסק בסוגיה של איכות סביבה שקובע מגבלה בענייני זיהום אויר ע"י שמפעל שמזהם לא יוחלף מתקן שמזהם יותר מקודמו.

והשאלה שעלתה מהו מתקן שמזהם.

לדוגמא: אם יש ארבעה גנראטורים במפעל כאשר רוצים להחליף אחד מהם ברור שהמתקן החדש לא יהיה מזהם יותר מקודמו אולם אם אני מחליף את ארבעת הגנראטורים בשנים שמזהמים פחות מהארבעה אולם כל אחד בפני עצמו מזהם יותר מהאחד הקודם.

יש שתי פרשנויות כאן.

המחמירה בודקת כל מתקן לחוד.

המקלה בודקת את התוצאה.

ממשל קרטר (דמוקרטי) קיבל את הפרשנות המחמירה ,ולאחר תקופה ממשל רייגן (רפובליקני) משנה את הפרשנות לזו המקלה.

הארגון הנ"ל (vrdc) עותר לביהמ"ש בטענה שהפרשנות הנכונה היא הפרשנות המחמירה והם זכו בערכאה הראשונה.

 

אולם ביהמ"ש העליון הפדראלי אומר שמאחר שני הפרשנויות אפשרויות נבחר את הפרשנות שבחרה הרשות המבצעת (שלא כמו דעתו של ברק כאן).

זוהי "הלכת שברון".

הלכה זו למעשה כורסמה מאז.

 

ולכן בפרקטיקה אין הלכה ברורה בעניין ואפשר לטעון לכאן ולכאן.

• סמכויות ממשל כלליות.

ג' מקורות סמכות קיימות:

• חקיקה ספציפית.
• סמכות שיורית מכוח ח"י הממשלה.
• סמכויות עזר מכוח חוק הפרשנות.

2.7.1         חקיקה ספציפית.

זהו עקרון חוקיות המנהל האומר שסמכות מנהלית חייבת להיות ע"פ חוק.

אולם האם כאשר אין חוק ספציפי – ע"פ העיקרון הנ"ל אם אין חוק אין לו סמכות לפעול.

למעשה זה לא כך.

 

עקרון חוקיות המנהל נולד באנגליה ושם נקבע שאפי' המלך חייב לנהוג ע"פ סמכות החוק.

 

אולם יש מקרים שבהם יש למלך "את הפררוגטיבה של זכויות הכתר" היינו הזכויות הטבועות של השלטון. כגון יחסי חוץ וכד' (עניין זה הגיע מהתקופה הפיאודלית).

ולכן בארץ בשנים הראשונות היה מקובל שהרשות פועלת ללא הסמכה בחוק.

וא"כ מה עם עקרון חוקיות המנהל.?

 

בשנת 1968 חוקק ח"י הממשלה וסגר פרצה זו ע"י שחוקק את הסמכות השיורית של הממשלה.

2.7.2         סמכות שיורית מכוח ח"י הממשלה.

סע' 32 לח"י הממשלה אומר "הממשלה מוסמכת לעשות בשם המדינה בכפוף לכל דין כל פועלה שעשייתה אינה מוטלת בדין על רשות אחרת".

 

כשחוקק סע' זה התנגד לו פרופ' הנס קלינגהופר בטענה שהוא אותן הרשאה גורפת מדי.

 

– סעי' זה אומר שכל החלטה ששר רוצה להעביר יביא אותה לממשלה ואז אם היא:

1. בכפוף לכל דין.
2. היא פעולה שעשייתה אינה מוטלת בדין על רשות אחרת. ואז החלטה זו תעבור.

הרשאה גורפת זו החזיקה עשר שנים עד שהגיעה לבג"ץ בפס"ד הבא:

 

בג"ץ 2918/93 עירית קריית גת נ. מדינת ישראל,

העובדות:

בתקופה הזו נבחר רבין לראשות הממשלה כאשר אחת המטרות העיקריות שלו היא לשנות סדרי עדיפויות בין היתר בסידור אזורי העדיפות הלאומית.

הוא שלח את מנהל משרדו שמעון שבס שמצא שכל משרד מחליט לעצמו איך לחלק את הארץ ע"פ אזורי העדיפות.

{- ישנו חוק מ-1988 הנקרא חוק ערי ואזורי פיתוח הקובע שוועדת שרים תקבע את מפת אזורי העדיפות וע"פ מפה זו יחולקו הטבות כמו"כ קובע חוק זה שאזור שיקבל הטבות אזור עדיפות יפסיד את הטבות המס שהוא מקבל. – ולמעשה חוק זה לא יושם מאחר שרשויות אזורי העדיפות לא רצו לשלול את הטבות המס לתושביהם האמידים.}

רבין ברצונו לקבוע מפת אזורים אחידה. הוציא ממנה כמה ערים וביניהם קריית גת.

עיריית ק"ג טענה לחוסר סמכות ומכאן העתירה.

ומנגד הממשלה טענה ע"פ ח"י הממשלה סע' 32 לסמכות שיורית גורפת ולקבלת החלטות ללא ועדת שרים כפי שכתוב בחוק. וע"ז טענו העותרים לפרשנות מצמצמת היינו ועדת שרים צריכה להחליט בעניין.

ואומר השופט גולדברג (דעת רוב). שמאחר שסע' 32 הוא סע' הסמכה כללית מפרשים אותו בצמצום. ולכן אם כתוב בחוק ועדת שרים. כך צריך קבל החלטה בעניין זה.

השופטת דורנר – מסכימה לפירוש סע' 32 בצמצום.

ומוסיפה ואומרת שהרי יש שני סוגי סמכויות ע"פ סע' זה.

1. בכפוף לכל דין.
2. שלא הוטלה הסמכות על שום רשות אחרת ולכן ע"פ העיקרון הראשון האומר שההחלטה תהיה בכפוף לכל דין א"א יהיה לפגוע בזכויות יסוד ע"י סעיף זה והיא דוחקת את עניין הזכויות לתנאי של "בכל דין".

העולה מדבריה הוא: שאם ע"פ סע' זה רוצים לפגוע בזכויות אדם  – הפרשנות תהה מצומצמת אולם אם רוצים ע"פ סע' זה לפגוע בשאר עניינים הפרשנות תהיה מרחיבה.

 

בג"ץ 5128/94 פדרמן נ. שר המשטרה,

העובדות:

בשנת 94 הייתה הפיכה צבאית בהאיטי. והעולם בראשות ארה"ב נרתמו לבניית כוח בינלאומי שיפקח שם.

מדינת ישראל החליטה לשלוח עשרות שוטרים לכוח השיטור הבינלאומי.

ועל החלטה זו עותר נועם פדרמן בטענה שאין סמכות לממשלה לשלוח שוטרים כאשר בארץ זקוקים להם.

ומנגד הממשלה טוענת לסמכות מכוח סע' 32 – סמכות שיורית.

השופט שמגר מקבל את טענת המדינה.

 

בג"ץ 5062/97 איגוד שמאי הביטוח בישראל נ. מדינת ישראל,

העובדות:

בחורף 96>97 היה חום גדול ומיד לאחריו קרה כבדה שגרמו לנזקים כבדים לחקלאות.

בעניין זה יש הסדרי ביטוח שעוגנו בחקיקה הנקראת "חוק הפיצויים לנפגעי אסונות טבע". חוק זה אומר ששר החקלאות יכול להביא לממשלה הצעת החלטה על אסון טבע על בסיס נתונים מטאורולוגיים. וכאשר אירוע מסוים הוכרז כאסון טבע חקלאי שנפגע זכאי לפיצוי נזקו ע"פ הערכות של שמאי הביטוח.

ולענייננו – שר החקלאות מבקש להעביר החלטה בממשלה על אסון טבע ושר האוצר מתנגד מהסיבה שאין לו אומדן על הנזקים. הצדדים הגיעו לפשרה שלא יוכרז אסון טבע והממשלה תעניק סובסידיה בסך 40 מיליון ₪ לחקלאים שניזוקו.

השמאים לא מרוצים מההסכם מאחר שהם יצאו מהתמונה ולכן הם עתרו על חוסר סמכות.

הממשלה טענה שסובסידיה היא סמכות שיורית והיא חלק מן הזכויות הטבועות של השלטון.

ומנגד השמאים טוענים שמאחר שיש חוק בעניין המסמיך את הממשלה להכריז על אסון טבע כך צריך יהיה לנהוג. ולא להעביר החלטות סובסידיה.

{פס"ד זה הוא כולו אוביטר מאחר שהשמאים משכו את העתירה בלחץ של החקלאים.}

ואומר השופט אור. שכאשר ישנה דרך חוקית צריך ראשית להשתמש בה ולנסות להעביר החלטה שמדובר באסון טבע. ואם החלטה זו לא עוברת והדרך החוקית תמה, אז יש סמכות לממשלה לתת סובסידיה מכוח הסמכות השיורית (פס"ד זה מרוכך מעט ביחס לפס"ד עיריית קריית גת).

 

בג"ץ 11163/03 ועדת המעקב העליונה נ. ראש הממשלה

העובדות:

זהו המשך לפס"ד עיריית ק"ג ששם נאמר שאין לממשלה סמכות אלא דרך חוק אזורי הפיתוח. ונתנו ארכה להחלטה שבתוך 4 חודשים החלטת הממשלה תתבטל.

במקביל הממשלה דחתה את תחילת יישומו של חוק אזורי הפיתוח ומאז בכל שנה היא מאריכה את תחילת תחולת החוק. כאשר בינתיים הממשלה קובעת סובסידיות ע"פ החלטת המשרדים.

שר החינוך קובע סובסידיה בענייני חינוך וקובע מפת חלוקה שבה למרבה הפלא מופיעים רק ארבעה ישובים ערבים ועדת המעקב עותרת בטענה לקיפוח.

השופט ברק דן בעתירה זו דרך הפגיעה בשוויון ופוסל את ההחלטה בטענת חוסר שוויון.

 

השופט חשין דן בעתירה זו דרך הסמכות.

הממשלה טענה שמאחר שהחוק לא בתוקף יש לה סמכות שיורית.

וע"ז אומר חשין שסע' 32 – הסמכות השיורית יש לו מגבלות:

מגבלות פנים.

מגבלות אלו כתובות בסע' עצמו 1. ע"פ דין (ללא צורך בהתפתלות של דורנר). 2. שאין סמכות בעניין לרשות אחרת.

מגבלות חוץ.

אלו מגבלות שמחוץ לסעיף והם אומרות שככל שהסעיף פוגע יותר בזכויות הפרשנות תהה יותר מצומצמת.

מגבלה זו מרוקנת את סע' 32 מתוכן.

אולם בכל אופן יש הבדל מסוים בין פעולה שהרשות המבצעת יוצרת נורמה שאז הפרשנות תהה מצמצמת אם יש פגיעה בזכויות אדם. לבין פעולת ביצוע של הרשות.

2.7.3         סמכויות עזר מכוח חוק הפרשנות

סע' 17 (ב) לחוק הפרשנות "הסמכה לעשות דבר או לכפות עשייתו – משמעה גם מתן סמכויות עזר הדרושות לכך במידה מתקבלת על הדעת".

ביאור:

תאגיד סטטוטורי המקבל סמכות יכול ע"פ חוק זה לממש את סמכותו זו ע"י סמכויות עזר.

לדוגמא: רשות שמורות הטבע מממשת את מטרותיה ע"י שכירת עובדים. ואלו סמכויות העזר – היינו סמכויות שעוזרות להגשים את רצון החוק.

השאלה העולה היא מהם הגבול לסמכויות העזר האם רשויות שמורות הטבע יכולה להקים בשטח הגן קיוסק. כמו"כ האם הם יכולים לעשות אירועים בשטח הגן. כאשר למעשה הם עושים כן. והם נשענים על זלזל מהפס"ד הבא:

 

בג"ץ 757/84 איגוד העיתונים היומיים בישראל נ. שר החינוך

העובדות:

רשות השידור מעוניינת לעשות פרסומות בטלוויזיה. ואיגוד העיתונאים נזעק על כך מאחר שזה פוגע בהם.

מאחר שרשות השידור הוא גוף סטטוטורי ויש לו חוק ברור מה הם מוסמכים לעשות ושם לא כתוב שהם מורשים לעשות פרסומות.

 

ואומר השופט בן דרור שפרסומות מנוגדת לעצם הרעיון של השידור הציבורי ולכן אסור לשדר פרסומות אולם אפשר יהיה לשדר תשדירי חסות. וכן נפסק להלכה בעניין.

 

השופט אילון מתיר לשדר פרסומות מאחר שלרשות שהשידור יש הרבה תפקידים לעשות ובכדי לממש את רצונם זה הם צריכים כסף לכך. וזוהי סמכות העזר לסמכות המקורית.

 

וא"כ ע"פ דברי השופט אילון רשות שמורות הטבע יכולה לטעון שבזה שהיא מקימה קיוסק ומבצעת אירועים זה בכדי לממש את הסמכות המקורית שניתנה לה לשמור על הגנים הלאומיים.

 

ולכן לעניין הלכה ככל שסמכות העזר קשורה יותר בסמכות המקורית זה יהיה חוקי.

• ריבוי מקורות סמכות

מה קורה כאשר מוצאים יותר ממקור סמכות אחד.

הבעיה תתעצם כאשר יש שני מקורות סמכות ובכל אחת מהם יש דרך שונה – האם הרשות יכולה לבחור בדרך הקלה לרשות או שהיא צריכה לבחור בדרך הקלה לאזרח.

לדוגמא:

שר התשתיות רוצה לבנות רצועת תשתיות – ולהניח בה כביש-ביוב – מים – מסילת ברזל – קו מתח גבוה. ולשם כך הוא מבקש מהמחלקה המשפטית של משרדו לבחון את הסמכויות שלו בכדי להפקיע קרקעות מאנשים.

מסילות ברזל – פקודת הדרכים ומסילות הברזל – אפשר להפקיע.

מתח גבוה – חוק החשמל – אפשר להפקיע.

גז – חוק הגז – אפשר להפקיע.

וכן ע"ז הדרך.

 

כמו"כ בחוק התכנון והבניה בסע' 122>190 כתוב שאם עושים תוכנית תב"ע והשטח מיועד למטרות ציבוריות גם אפשר להפקיע וזהו חוק כללי.

 

וישנו עוד חוק כללי הנקרא פקודת הקרקעות רכישה לצרכי ציבור האומר שר האוצר רשאי להכריז על קרקע שנדרשת לצרכי ציבור ואז יהיה אפשר להפקיע אותה.

 

א"כ רואים אנו שיש כמה וכמה מקורות סמכות הבעיה מתחילה כשבוחנים את הדרך ע"פ כל מקור סמכות והדרכים לא זהות.

לדוגמא:

ע"פ חוק התכנון הנ"ל ישנו הליך מסודר להפקעת קרקע וזה צריך להיות ע"פ תוכנית – להגשת התנגדויות והליך פרוצדוראלי ארוך ומיגע.

ולעומתו פקודת הקרקעות רכישה לצרכי ציבור – מספיק ששר האוצר יכריז על קרקע מסוימת שהיא צורך ציבורי + זכויות טיעון (מכוח פסקה). וכבר רשאי שר האוצר לשלוח צו ע"פ סע' 19 לפקודה ולהפקיע את הקרקע – ולאחר מכן לך תתווכח על הפיצויים.

ובבואנו להפקיע קרקע באיזה הליך מבין השנים נבחר.

 

ככל שהמדינה הייתה צעירה יותר המטוטלת נעה לטובת המדינה. אולם כיום במיוחד לאחר שחוקק חוק יסוד. האם הכף תיטה לטובת האזרח?

 

ישנם כמה פסקי דין בעניין.

בג"ץ 171/69 פילצר נ. שר האוצר,

העובדות:

בעבר לפני מלחמת ששת הימים שכונה ימין משה שכנה בקו הגבול וסבלה קשות מצלפים ירדנים. מה שהפך אותה לשכונת עוני.

לאחר מלחמת ששת הימים כשירושלים שוחררה היה ברור לכל ששכונה זו היא פוטנציאל נדל"ני ולכן השלטונות רצו להפוך את השכונה הזו לשכונת אמנים. ובשל כך הפקיעו את קרקעות התושבים במקום. מכוח פקודת הקרקעות האומר שכאשר יש "צורך ציבורי" ניתן לשלטון להפקיע קרקע. והתושבים הוותיקים קיבלו דירות חלופיות בשכונת גאולים.

תושבים אלו עתרו לבג"ץ מכוח סע' בחוק בינוי פיצוי המצריך פרוצדורה ארוכה עד שמפקיעים שטח כלשהוא ולכן הם טענו נגד המדינה שבחרה בדרך הקלה מבחינתה שהיא פקודת הקרקעות מאשר הדרך הקלה לאזרח שהיא חוק בינוי פיצוי.

ביהמ"ש קבע כאמור שכאשר למדינה יש שני מקורות סמכות היא יכולה לבחור במקור הסמכות הנוחה לה.

 

בג"ץ 3028/94 מהדרין נ. שר האוצר ואח',

העובדות:

רשות שדות התעופה ברצותה להרחיב את נמל התעופה בכדי לבנות טרמינל חדש הפקיעה פרדסים לשם כך. כאשר הסמכות לכך נבעה מפקודת הקרקעות הפקעה לצרכי ציבור.

מהדרין פנו לבג"צ בטענה שישנה דרך נוספת להפקיע מכוח חוק התכנון והבניה. שהיא דרך קלה יותר לאזרח וקשה פרוצדוראלית יותר לשלטון.

ביהמ"ש חזר בפס"ד זה על מה שאמר בעניין פילצר. שכאשר ישנם שני מקורות סמכות השלטון יכול לבחור בדרך שנוחה לו יותר.

 

רע"פ 1057/99 יוחייב נ. התובע הצבאי הראשי,

בכדי לגייס אדם הצבא חייב להביאו לפני רופא שיקבע לו פרופיל.

במידה ואדם כלשהוא אינו מתייצב ישנם שני אפשרויות לגייס אותו.

1. עד שנתיים ניתן לגייס אותו ללא פרופיל למקומות רלוונטיים.
2. גיוס בכוח בתוך שנתיים ע"י קביעת פרופיל.

העובדות:

טוראי יוחאייב נתפס בתוך השנתיים הראשונות וגייסו אותו ללא קביעת רופא על הפרופיל שלו.

יוחאייב עתר לבג"צ בטענה שהוא רוצה לעבור דרך רופא שיקבע את הפרופיל שלו.

ואמר השופט זמיר שהרשות צריכה לבחור באופן שקל יותר לאזרח כאשר ישנם שני מקורות סמכות.

 

לעניין הלכה:

יש הטוענים לחלק בין פס"ד יוחאייב לפסקי דין הקודמים ששם בבית המשפט נתן לרשות לבחור בדרך הנוחה לה מאחר שמדובר בהפקעות לצורך בניה ציבורית ולכן ביהמ"ש יקל יותר עם הרשויות מאשר בעניינים אחרים.

• סווג סמכויות – סמכויות חקיקה – ביצוע – שפיטה.

כאמור ישנם ג' רשויות.

1. רשות המחוקקת.
2. רשות המבצעת.
3. רשות השופטת.

 

אולם כאן אין אנו מדברים על הרשות המחוקקת או הרשות השופטת. אלא על הרשות המבצעת שקבלה מכוח עקרון מדינת הרווחה כאמור – סמכויות מעין חקיקתיות ומעין שיפוטיות.

ואת סמכויות העזר הללו צריך לסווג. (יבואר בהמשך הסיבה).

לדוגמא:

עירייה היא רשות מבצעת.

יש לה סמכויות לחוקק חוקי עזר כגון צו ארנונה – אלו סמכויות מעין חקיקתיות.

יש לה סמכות לגבות ארנונה – אלו סמכויות ביצוע.

וכמו"כ יש לה סמכויות מעין שיפוטיות כגון ועדות ערר. וא"כ מתי סמכויות מעין חקיקתיות ייחשבו סמכויות ביצוע/חקיקה/שיפוט. ומהם המבחנים לחלוקת הסיוג הנ"ל.

 

ע"פ 213/56 היועץ המשפטי נ. אלכסנדרוביץ,

נקבעו שני כללים ההופכים תקנה. של רשות מבצעת לתקנה בעל פועל תחיקתי.

1. שינוי מצב נורמטיבי – היינו מה שהיה איננו עכשיו.
2. תקנה המופנית לציבור בלתי מסוים.

 

ובהתקיים שני התנאים הללו תקנות ביצועיות הופכות לסמכויות מעין חקיקה (שאז חלים עליהם כללים שונים).

וכאשר יחסר מן התקנה אחד מן התנאים – תקנה זו תחשב כסמכות ביצוע.

 

ע"פ 74/58 היועץ המשפטי לממשלה נ. הורנשטיין,

פס"ד זה עוסק בדוחות חניה. כאשר המחוקק נותן סמכות למועצות עיר לקבוע הסדרים בנוגע לחניה – ולתעריפי חניה.

מועצת העיר ת"א חוקקה שני חוקי עזר.

1. המועצה תקבע אזורים בהם החניה מותרת ואזורים שבהם החניה אסורה.
2. רה"ע רשאי לקבוע בתוך האזור המוגדר כחניה מותרת האם היא מוסדרת (בתשלום). או אינה מוסדרת (בחינם).

כמו"כ רה"ע מוסמך לקבוע האם החניה המוסדרת תהיה ע"י מדחן או סדרן.

כמו"כ רה"ע יקבע מה יהיה התעריף באזורים אלו.

הורנשטיין חנה ולא שילם. בטענה שכאשר מחוקק מסמיך גוף לסמכות מעין חקיקתית (מתן דו"חות חניה). אין אותו גוף יכול להאציל מסמכות זו הלאה. ולכן הסמכויות שניתנו למועצת העיר אינן יכולות להיות מועברות לרה"ע. מאחר שהם מעין תחיקתיות.

ואמר השופט אגרנט שסיווג האזורים הם סמכות מעין חקיקתית מאחר שהם משנות מצב קיים וגם מופנות לכלל הציבור.

אולם הסמכות השנייה של רה"ע אינה סמכות מעין חקיקתית מאחר שקביעת חלוקת האזורים בין מדחן לסדרן אינה משנה מצב קיים.

והסמכות השלישית שהוענקה לרה"ע היא מעין חקיקתית מאחר שקביעת תעריף גם משנה מצב קיים וגם מופנית לכלל הציבור.

ולכן חלק מן הסמכויות שהועברו לרה"ע הם מעין תחיקתיות ומ"מ ניתן להאציל סמכויות אלו על רה"ע מאחר שהכלל שאוסר האצלת סמכויות מעין תחיקתיות אינו קיים במשפט הישראלי. ושליח עושה שליח.

ואכן בענייני הטלת מיסים א"א להאציל סמכות ולכן הוא זיכה את הורנשטיין.

 

העולה מפס"ד זה.

הבחנה בין סמכות חקיקה לביצוע.

שני מבחנים מהי תקנה בת פועל תחיקתי.

2.9.1         הבחנה בין סמכויות מעין שיפוטיות לסמכויות ביצוע.

ההגדרה המקובלת לסמכות מעין שיפוטיות היא:

סכסוך בין שני צדדים וצד שלישי חסר נגיעות מקבל החלטה. המבחן לכך יהיה עד כמה הגורם המעין שיפוטי הוא רחוק ונפרד משני הצדדים.

דוגמאות:

המפקח על בתים משותפים (סמכות ביצוע). מכריע בסכסוכים בין שכנים.

מפקח זה מאחר שהוא רחוק משני הצדדים בצורה שווה והחלטותיו שוות ערך להחלטת בית משפט שלום. ולכן הוא נחשב לסמכות מעין שיפוטית.

 

ההגדרה והמבחן האמורים מובאים בפס"ד הבא:

בג"ץ 93/58 ברמן נ. שר הפנים,

בג"צ זה עוסק בשאלת שינוי גבולות שיפוט של ערים. שזה בסמכותו של שר הפנים.

כאשר שר הפנים מחליט על שינוי גבול עיר הוא מקים לכך ועדת חקירה לעניין גבולות עירוניים השוקלת בעניין ומחליטה ולחילופין הוא עושה זאת ביוזמתו.

העובדות:

כאן מדובר על שכונת נחלת יצחק בת"א שהוחלט להעבירה לגבעתיים. הוקמה לשם כך ועדת חקירה ששמעה את הצדדים והמליצה להעבירה לגבעתיים. הוקמה לשם כך ועדת חקירה ששמעה את הצדדים והמליצה לשר הפנים להעביר את השכונה לגבעתיים.

חלק מתושבי השכונה המתנגדים להעברת השכונה לגבעתיים התארגנו ובקשו שוועדת החקירה תשמע אותם שוב.

שר הפנים מתנגד לשמוע אותם. ובתגובה הם עותרים לבג"צ שיחייב את שר הפנים לשמוע אותם בטענה שזוהי סמכות מעין שיפוטית. וכמו ששופט צריך לשמוע את שני הצדדים כך גם הוועדה צריכה לשמוע את שני הצדדים.

 

ואומר השופט זילבר. שלמעשה מאד קשה להבחין בין החלטות מעין שיפוטיות לשאינם כאלו. אולם הוא נותן שני מבחנים לבדיקה האם הסמכות היא מעין שיפוטית:

1. מדובר בשני צדדים – והצד השלישי מכריע.
2. האם זו סמכות שבמסגרתה ישנו בירור עובדתי ועליו מולבש עניין משפטי. שזה למעשה מה שכל שופט עושה מברר את העובדות ומחיל עליהם כללים שיפוטיים).

ולכן מאחר ששר הפנים קובע החלטה המבררת כללים עובדתיים ע"י ביצוע משפטי.

ומנגד לא מדובר בסכסוך בין שני צדדים כשהצד השלישי מכריע מאחר ששר הפנים הוא זה שיזם את התהליך והתושבים התנגדו. ולכן לא מדובר בהחלטה מעין שיפוטית.

אולם אומר השופט זילבר שגם בהחלטות ביצועיות חייבים להשתמש בזכות טיעון אפי' שהם אינם מעין שיפוטיות ולכן הוא קיבל את עתירתו של ברמן.

 

העולה מפס"ד זה:

1. שני הבדלים בין החלטות מעין שיפוטיות – לביצועיות.
2. הרחבת זכות הטיעון גם על סמכות ביצוע.

 

למעשה המבחן האומר "שהחלטה מעין שיפוטית צריכה בירור עובדתי שעליו יולבש העניין המשפטי" אינו קביל משני סיבות:

1. זוהי אינה הבחנה מבדלת – היינו גם בהחלטות מעין שיפוטיות וגם בהחלטות ביצועיות הוא קיים. והרי כל ענינו של מבחן הוא להבדיל מקרה מסוים ממשנהו.
2. בפועל בתי המשפט לא משתמשים בזה – לדוגמא:

 

בש"א 136/90 מדינת ישראל נ. איזידור סלוק,

בפס"ד זה ביהמ"ש נוטש את העיקרון השני.

העובדות:

ע"פ האמור בחוק חוקרים פרטיים – כאשר אדם רוצה רישיון חוקר פרטי הוא צריך 5 שנות ניסיון, וועדה במשרד המשפטים נותנת את הרישיון.

אדון סלוק היה חוקר במשטרה 10 שנים – ופרש מהמשטרה וביקש רישיון של חוקר פרטי.

והוועדה מסרבת לתת לו רישיון בטענה שהניסיון שהוא צבר במשטרה אינו נחשב לניסיון הנדרש. מאחר שהוא לא עבד במקביל עם שני הצדדים.

בחוק החוקרים בפרטיים כתוב שניתן לערער על ההחלטה של הועדה לביהמ"ש המחוזי. ואמר המחוזי שצריך לתת לו רישיון.

המדינה רצתה לערער לעליון. ועלה שם הדיון האם הערעור יהיה בזכות (ערכאה שניה). או ברשות (ערכאה שלישית).

דהיינו אם החלטת הועדה היא מעיין שיפוטיות זהו רשות ערעור. ואם ההחלטה היא ביצוע. זהו ערעור בזכות.

הרשם מחליט שמאחר שאין מדובר כאן בוויכוח בין שני אנשים וצד שלישי מחליט החלטת הועדה אינה שיפוטית ולכן הערעור הוא בזכות. ובית המשפט לא המשיך לבדוק את הכלל השני.

 

ולכן טוען ד"ר גדי רובין שהכלל השני אינו מיושם בבתי המשפט. (זוהי הבחנה בעייתית מאחר שכאשר הכלל הראשון מופרך אין צורך להמשיך לכלל השני – ר.ב.).

 

א"כ לסיכום המבחן להחלטה מעין שיפוטית כאמור הוא סכסוך בין שנים – והצד השלישי מכריע.

 

מבחן זה הוא מבחן מידתי. וככל שהגורם המחליט מרוחק משני הצדדים כך מבחן זה מתקיים ביותר הבנה.

אולם ישנם מקרים שבהם אחד הצדדים קרוב יותר לצד המכריע מאשר לצד שכנגד.

לדוגמא:

כאשר פקיד שומה שולח שומת הצהרת מס שבח. לאזרח, ואותו אזרח מגיש השגה על גובה השומה למנהל המחלקה של אותו פקיד. במקרה זה פקיד השומה קרוב יותר למנהל המחלקה שלו מאשר האזרח הנישום.

ומנגד ועדות ערר על החלטות מס שבח שבראשה יושב שופט מחוזי. כאן רמת האובייקטיביות יותר גבוהה מאשר המקרה הקודם.

וזהו עניין המידתיות שאומר שישנם החלטות מעין שיפוטיות יותר חזקות ומנגד החלטות מעין שיפוטיות מוחלשות.

2.9.2         הבדלים בין החלטות שיפוטיות לחקיקתיות

המבחן המידתי האמור אומר – שככל שהכלל יותר שיפוטי ופחות קרוב לביצוע הוא יחשב כהחלטה שיפוטית. ההבדלים בין החלטות שהם שיפוטית או חקיקתיות תלויות בכמה גורמים שיבוארו.

 

1. הכלל שהחלטה מנהלית צריך לפרסם.

ע"פ כלל זה אם ההחלטה הביצועית קרובה יותר להחלטה חקיקתית חובת הפרסום בה יותר חזקה.

ולעומתה כאשר ההחלטה היא יותר שיפוטית אין עליה את חובת הפרסום.

 

לדוגמא:

החלטה של רשות שדות התעופה להתיר להמריא בשעות הלילה זוהי החלטה ביצועית ולכן חובת הפרסום עליה פחותה מאשר אם היא הייתה החלטה חקיקתית.

 

1. זכות טיעון

זכות זו מוקנית יותר בהחלטות שיפוטיות ולכן אם ההחלטה הביצועית היא שיפוטית כגון: המפקח על דיירי הבית שלפניו מוקנית זכות הטיעון לשני הצדדים.

ומנגד שינוי  רחובות מחניה רגילה לחניה מוסדרת זוהי החלטה ביצועית חקיקתית (בת פועל תחיקתי). ולא תהיה מוקנית זכות הטיעון.

(לעיתים באדיבותה של הרשות המבצעת היא מתירה לאזרחים שנפגעו זכות טיעון אבל אין חובה לא לשמוע אותה ובדאי לא לקבל אותה).

 

1. ייצוגיות.

כלל זה חל כאשר הסמכות הינה חקיקתית ולכן כאשר מתקבלות החלטות ביצועיות מעין חקיקתיות צריך ייצוגיות יתר בוועדה שמקבלת החלטה זו.

ולעומתו כאשר ישנה החלטה ביצועית מעין שיפוטית כגון וועדת ערר לתכנון ובניה כאן לא צריך וועדה ייצוגית.

ולכן ככל שהגוף שלפנינו יותר ייצוגי פחות תהיה מוקנית לפניו זכות הטיעון.

 

4. חובת ההנמקה.

חובה זו תוקנה יותר בהחלטות מעין שיפוטיות שבהם צריך חובת הנמקה.

ומנגד בהחלטות ביצועיות מעין חקיקתיות פחות צריך לנמק את ההחלטה.

 

1. איסור גיבוש עמדה מראש.

ככל שהחלטה יותר שיפוטית צריך הפוסק בה לא לגבש עמדה מראש ולשמוע את הצדדים בלב פתוח ובנפש חפצה

אולם בהחלטות מעין חקיקתיות אין איסור להחליט מראש בעניין.

 

לדוגמא:

בג"ץ 701/81 רות מלאך נ. רפאל לוי ואח'

העובדות:

בירושלים היו שני אצטדיונים האחד בימק"א (בית"ר]. והשני בקטמון (הפועל).

נדונה בוועדת התכנון החלטה להגדיל את האצטדיון בקטמון לתכולה של 14000 מקומות.

ההליך הנדרש לשם כך הוא:

• שלב ראשון – דיון בהפקדה – דנים בוועדת התכנון האם תוכנית זו ראויה להפקדה.
• השלב השני – פרסום ההחלטה להתנגדויות – מעוניינים לשמוע את דעתו של הציבור בהחלטה שהופקדה.
• השלב השלישי – דיון בהתנגדויות – שומעים את המתנגדים לתוכנית.
• השלב הרביעי – וועדת ערר שאינה קשורה לוועדת התכנון.

הוועדה שהובאה בפניה התוכנית להפקדה החליטה לאשר אותה. והוגשו 1200 התנגדויות.

המתנגדים לתכנית סברו שיו"ר הועדה רפי לוי גיבש בעניין עמדה מראש ועתרו לבג"צ בבקשה שיורה לרפי לוי לפסול את עצמו מדיון בבקשותיהם.

והיו להם 5 טענות לכך שהוא גיבש עמד מראש.

1. בדיון להפקדה ישב יו"ר הוועדה וצחקק עם רה"ע טדי קולק.
2. כאשר היא שלח את ההודעה להתנגדויות הוא עשה זאת באמצעות העירייה. והם טוענים שזה לא תקין מאחר שהעירייה היא זו שהציגה את התוכניות.
3. את כל 1200 המתנגדים הם הזמינו באותה שעה לשמוע אותה מה שמראה את חוסר הרצינות הכוונה להקשיב להם.
4. בראיון לעיתון אמר רפי לוי שהוא בעד הרחבת האצטדיון.
5. כאשר רפי לוי שמה שיש התנגדויות לתוכנית בוועדת הפנים הוא ניסה באופן אישי לשכנע אותה בחשיבות התוכנית.

ולכן אומרים המתנגדים שרפי לוי גיבש את עמדתו מראש והוא פסול לשבת בוועדה שדנה בעניין.

רפי לוי טען מנגד שהרי מדובר בהחלטה מעין תחיקתית משנה מצב וגם היא לציבור בלתי מסוים ולכן אין כל בעיה בזה שהוא גיבש עמדה מראש.

והעותרים אומרים שמדובר בהחלטה מעין שיפוטית שבה יש שני צדדים חלוקים והצד השלישי קובע ולכן אסור היה לו לגבש עמדה מראש.

ואמר ביהמ"ש שבתוך התהליך הוועדה המחוזית עוברת כמה שלבים:

בשלב הראשון שהוא הדיון להפקדה החלטה אכן מעין חקיקתית.

בשלב זה הוועדה פושטת את האדרת החוקתית שלה ולובשת אדרת שיפוטית. וכמו"כ גם בשלב וועדת הערר זו וודאי החלטה שיפוטית.

ולכן אומר ביהמ"ש. שזה שרפי לוי חבר של רה"ע זה בסדר כי בשלב זה הוא עדיין אינו שופט בעניין. ועניין שליחת המכתבים זהו עניין טכני שבו הועדה משתמשת בשירותי העירייה ואפי' אי מתן אפשרות לשמוע את כל ההתנגדויות עוד אפשר יהיה לקבל מאחר שלמעשה רק מעט מהמתנגדים באמת מוכנים לדבר.

בעניין הטענה שהוא אמר לעיתון שהוא תומך בהרחבת האצטדיון היה חילוקי דעות בין השופטים.

אולם כולם הסכימו שכאשר הוא הלך לשכנע את הנציג במשרד הפנים שנחצו הקווים ולכן החליט ביהמ"ש שרפי לוי לא ישב בוועדה. ובסופו של דבר העתירות התקבלו והתכנית לבניית האצטדיון נגנזה.

 

עד כאן דננו בהרחבה במהות הסמכות המנהלית. מכאן נדון מי הגוף המוסמך.

• ריבוי רשויות מוסמכות.

ישנם ארבעה אפשרויות להסמכת רשויות:

1. גורם אחד מוסמך.

כאן זהו המצב הפשוט שבו אותו גורם הוא המוסמך.

1. שני גורמים מוסמכים כאחד.

כגון: חוק האומר שר התחבורה והשר לאיכות הסביבה יקבעו יחדיו תקנות בנוגע לרעש מטוסים.

כאן שני הגורמים האמורים מוסמכים.

1. גורם אחד מוסמך באישור של גורם שני.

כגון: שר התחבורה באישור השר לאיכות הסביבה יקבע תקנות בנוגע לרעש מטוסים.

ההבדל בין אפשרות זו לאפשרות הקודמת. שכאן הגורם היוזם יהיה שר התחבורה ולעיל שניהם יכולים ליזום את התקנה. וכמו"כ כאן הגורם המאשר יכול להסכים או לא להסכים אבל היא לא יכול להסכים על חלק. מאחר שהוא אינו הוזם. ולעיל שניהם יכולים לקבוע באותה מידה.

1. גורם אחד מוסמך בהתייעצות עם גורם שני.

זוהי חובת ההיוועצות הסטטוטורית שהגורם המוסמך חיוב להיוועץ בלב פתוח ובנפש חפצה אולם הוא לא חייב לקבל את דעתו של הגוף המייעץ.

• עצמאות שיקול הדעת של הגורם המוסמך.

הרשות המבצעת בנויה בצורה היררכית (פירמידה).

לדוגמא: שר>מנכ"ל>סמנכ"ל>ראש אגפים וכו'.

ומה שחשוב ברשות הביצועית הוא הסדר ההיררכי (או שוחד נאה).

כאשר לכל אחד ברור מי הוא הבוס ומה תפקידו.

אולם אין הו"ח שאומרת שעובד ציבור חייב להישמע לאלו שמעליו אלא יש פסיקה רחבה בעניין שעובד מדינה העובר עבירת משמעת עבירתו עוברת לוועדת משמעת ומשם עובדת הציבור יכול לערער לעליון.

 

ער"מ 1/82 רובין נ. עיריית ת"א,

שם נאמר שעובד מדינה העובר עבירת משמעת ידון בוועדת משמעת.

וכאן עולה השאלה כאשר המחוקק מחליט לתת סמכות מסוימת יש לו כמה אפשרויות לתת אותה.

לדוגמא: מתן רישיון לכלי ירייה.

1. ע"י שר הפנים הנותן רישיונות לכלי ירייה והוא מאציל סמכויות לפקידיו.
2. הסמכות מוענקת לפקיד רישום כל ירייה ישירות והוא נותן רישיונות.

 

(באירופה הסמכות ניתנת בד"כ למשרד הרלוונטי אולם באנגליה ובארה"ב ניתנות סמכויות מעין אלו לפקידים).

ולכן אם ניתנת סמכות לפריד והוא מחליט לתת כלי ירייה לאדם מסוים שגר באזור מסוים ושר הפנים מתנגד להחלטה מי יגבר מבניהם האם הפקיד שלו ניתנה הסמכות או לשר שמעליו.

 

פס"ד שהתעסק בעניין הוא:

בג"ץ 70/50 מיכלין נ. שר הבריאות,

העובדות:

באותם שנים הייתה פקודה מנדטורית שעסקה בקיצוב מחירים והחוק הסמיך פקיד מחירים לקבוע מחירים של תרופות וציוד רפואי.

המשווקים של התרופות ניהלו מו"מ על תעריפים מסוימים והגיעו להסדר עם האוצר והממונה על המחירים (הפקיד). מוציא צו נגד החלטת השר. ומכאן העתירה.

 

ואמר ביהמ"ש "יש אסמכתא לדעה שאם פקיד זה יפעל ע"פ הוראות השר הממונה במקום לפעול ע"פ שיקול דעתו תהיה פעילותו בטלה".

ויתרה מכך גם כאשר יגידו שהוא שינה דעתו מפני דעת השר פעולתו בטלה.

 

זוהי הלכת מיכלין המקנה עצמאות בשיקול הדעת ועל אף שהלכה זו כורסמה בחריגים ובביקורות. היא עודנה קיימת.

2.11.1      נימוקים בעד ונגד הלכת מיכלין.

בעד:

• האזרח מעוניין במומחה בתחום.
• מניעת שיקולים פוליטיים.
• המחוקק נתן את הסמכות לפקיד.

 

נגד:

• אחריות באה עם הסמכות וכאשר יהיו בעיות השר יהיה הכתובת.
• ככל שהסמכות עליונה יש יותר אחידות בהחלטה.
• למעשה הלכה זו היא אינה מציאותית שהרי אינה פקיד יצא נגד השר הממונה שלו.

 

כאמור הלכת מיכלין היא ההלכה שהובילה את עצמאות שיקול הדעת ברשות המנהלית.

 

2.11.2      להלכת מיכלין התפתחו במשך הזמן מספר חריגים:

2.11.2.1    חריג ההתייעצות

אם הפקיד המוסמך רוצה להתייעץ.

אם ההסמכה היא דווקנית – לא היה מותר לו להתייעץ אלא שרק הוא ע"פ שיקול דעתו מחליט.

ואולם ניתן לפקיד המוסמך להתייעץ.

 

לדוגמא:

בג"ץ 74/51 המרכז של ארגוני הקבלנים נ. שר המסחר והתעשייה

העובדות:

גם כאן כמו במיכלין הייתה הסמכה לפקיד ספציפי שיקבע הקצבה למלט כמה יוקצב למשרד הביטחון. כמה להתיישבות וכמה לתעשייה.

פקיד ההקצבות קבע הקצבה ע"פ מה שהשר הנחה. וטענו ארגון הקבלנים שהפקיד המוסמך לא הפעיל שק"ד עצמאי.

ואמר ביהמ"ש שלמר נוי (הפקיד). מותר להתייעץ כל זמן שהוא קיבל את ההחלטה בעצמו. והוא קיבל החלטה סבירה.

 

עניין זה קרה גם בבג"צ שייב. שאמר שם ביהמ"ש באמרת אגב שאם הפקיד המוסמך היה קובע ולא נותן לבן גוריון לקבוע שישראל שייב אינו מועמד ראוי ייתכן וההחלטה הייתה מתקבלת.

 

בג"ץ 678/88 כפר ורדים נ. שר האוצר

העובדות:

משרד האוצר צריך היה להחליט על רשימת ישובים שיוכלו לקבל הטבות מס ולכך הוא פנה לאלוף פיקוד הצפון שיגדיר לו מהם ישוב קו העימות. וכפר וורדים לא היה ברשימה ומכאן העתירה.

 

ושם קבע בית המשפט שאין שום בעיה בזה ששר האוצר התייעץ עם הצבא.

 

לחריג זה ישנו סייג מסוים העולה מכוחה פסקי דין שגם כאשר מורשה הסמכות מתייעץ את ההחלטה שלו הוא צריך לקבל ע"י עיון עצמי בחומר והוא לא יכול לקבל מהגוף שהוא נועץ בו "שורה תחתונה".

 

לדוגמא:

ע"ב 2/84 ניימן נ. יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת, (הראשון)

העובדות:

באותה תקופה פסלה וועדת הבחירות גם את רשימת כהנא וגם את הרשימה המתקדמת לשלום. בראשותו של מוחמד מיערי בטענה שרשימה זו פועלת נגד עצם קיומה של מד"י את חו"ד הזו וועדת הבחירות קיבלה מהשב"כ ללא עיון בחומר (עניני חיסיון). וע"ס המלצת השב"כ וועדת הבחירות פסלה את רשימתו של מיערי.

 

ואמר השופט שמגר שעל אף שמותרת התייעצות אולם א"א לקבל מהגורם המייעץ שורה תחתונה של החלטה.

 

וא"כ הסייג לחריג ההתייעצות הוא "התייעצות ע"ס עיון עצמי בחומר"…

2.11.2.2    התייעצות עם ממונה.

לדוגמא:

כאשר פקיד מוסמך לקבוע האם להפעיל קו תעופה נוסף לאילת האם הוא יכול להתייעץ עם השר הממונה ואם עצתו טובה היא הרי שהפקיד יאמץ אותה.

 

הכלל אומר שאפשר להתייעץ עם הממונה ולאמץ את עצתו.

עניין זה עלה מ-:

בג"ץ 4870/90 הסתדרות הרוקחים בישראל נ. שר הבריאות,

העובדות:

ישנו חוק בפקודת הרוקחים האוסר לתת רישיון להקמת בית מרקחת בטווח 500 מטר מבית מרקחת קיים. וחברת סופר פארם פתחה את חנותה בקניון בנתניה. והיא רצתה לפתוח בית מרקחת בחנות. אלא שהבעיה שהיה בטוח של 500 מטר יותר מבית מרקחת אחד.

בפקודת הרוקחים נאמר שהסמכות לתת רישיון לבית מרקחת הוא על מנכ"ל משרד הבריאות.

סופר פארם פונים לממונה שר הבריאות (א.א.) ובדיון שנערך בנושא הוא אומר לצוות שלו שאכן סע' זה בפקודת הרוקחים הוא סע' ארכאי. והיא מנחה להכין הצ"ח בעניין. ואולם עד שהעניין יסודר הוא הנחה אותם לפנות למנכ"ל.

המנכ"ל מקים וועדת חמישה והתוצאות שלשה נגד שנים נגד, ובכול אופן המנכ"ל נותן לסופר פארם את הרישיון לפתוח בית מרקחת. והסתדרות הרוקחים עתרה לבג"צ בטענה שהמנכ"ל הכפיף את דעתו לשיקול דעת השר. ומנגד המנכ"ל טען שהוא הפעיל עצמאי שלמרבה הפלא תואם לדעת השר.

וביהמ"ש מקבל את דעת המנכ"ל.

 

2.11.2.3    הנחיות פנימיות.

האם לשר הממונה מותר להודיע על מדיניות מנחה לפקידים המוסמכים. ג' אפשרויות בעניין.

• פניה לפקיד במנהל מקרקעי ישראל בבקשה להרחבת שטח מפעל ללא מכרז הוא בודק את ההנחיות ומאשר (אלו הנחיות פורמאליות).
• אדם שעבר עבירת מס והוא פונה לפרקליט המחוז ומבקש ממנו לשלם כופר הפקיד בודק בספר ההנחיות ולא מאשר (הנחיות לא פורמאליות).
• אדם ניגש לבחינות הרפואה ומבקש לדעת מהו הציון העובר הנציג מתקשר לוועדה בעניין ומודיע לו שהציון הוא 60 (הנחיות לא פורמאליות – בע"פ).

 

הפסיקה קובעת שהנחיות פנימיות הם כלליות וגמישות שהרשות המנהלית קובעת לעצמה בכדי שיופעלו הסמכויות שלה.

 

השאלה העולה האם מדובר בהנחיות בנות פועל תחיקתי.

לדוגמא:

הסמכות לתת רישיון לכלי נשק היא נתונה לפקיד רישוי כלי ירייה. הקובע בזה ג' תנאים: א. הרישיון יינתן מגיל 21 ב. הוא יוצרך לעבור בדיקה מרופא. 2. הוא צריך לגור ביישוב מסוכן. וקובעים קריטריונים מהו ישוב מסוכן.

לדוגמא: "הקו הירוק" – מה שמעבר לקו זה יחשב כישוב מסוכן. האם תקנה זו היא ב"פ תחיקתית וכמו"כ האם היא מופנית לציבור או לפקיד?

 

עניין זה עלה בפס"ד הבא:

בג"ץ 4422/92 עופרן נ. מינהל מקרקעי ישראל,

העובדות:

לעפרן היה מפעל מתכת במפרץ חיפה והוא רצה להגדיל את שטח המפעל ע"י קרקע הסמוכה למפעל ששייכת למנהל מקרקעי ישראל. עפרן פונה למנהל המחוזי של המנהל בבקשה לקבל את השטח והוא בדק בספר ההנחיות שלו, ומוצא הנחיות בעניין.

בעל מפעל שמעוניין בקרקע הסמוכה למפעלו יכול לקבל אותה ללא מכרז בכמה תנאים:

• יוכיח שהקרקע נחוצה למפעלו.
• הקרקע תוערך ע"י שמאי לקביעת מחירה.

ואז אפשר להעביר את הקרקע ללא מכרז.

עפרן מקבל תשובה שלילית ממנהל המחוז בטענה שיש מחסור באזור בקרקעות.

השאלה שעלתה האם מנהל המחוז כפוץ להנחית הפנימיות.

 

ואמר ביהמ"ש "הנחייה מנהלית היא גמישה ושמור שק"ד לסטות ממנה. ואולם לנוכח הפגיעה שישנה בסטייה מההנחיות דרושה הצדקה עניינית וסבירה בעניין".

 

א"כ לגופו של עניין העתירה התקבלה מאחר שלא הייתה הצדקה מאי קיום ההנחיות. ואולם ביהמ"ש אוחז את החבל בשני קצותיו ונזהר לא להפוך את ההנחיה לב"פ תחיקתית בכך שהוא מאפשר שק"ד לפקיד.

2.11.2.3.1    האם הנחיות פנימיות מחייבות איזה שהוא פרסום?

בג"ץ 5537/91 אפרתי נ. אוסטפלד,

העובדות:

אדם ביצע עבירות מס בכך שלא העביר ניכויים של עובדים במפעלו לרשויות המס. המפעל התמוטט ומגישים כת"א נגדו, והוא מבקש לשלם כופר. ורשויות המס לא הסכימו מאחר שהוא לא עומד בקריטריון ההנחיות. ואדם זה מבקש לראות את ההנחיות ולדעת מדוע אין הוא עומד בקריטריונים. ורשויות המס מסרבות בטענה שאנשים ידעו עד כמה מותר להם להעלים ולהיפטר בכופר.

 

וביהמ"ש חייב את הרשויות לתת לנישום לצפות בהנחיות. ואומר "ההנחיות הם גמישות ונתונות לשק"ד של הפקיד וזה נגזר מחוסר החובה לפרסום ברשומות. ואולם הנחיות אלו לא יהיו סודיות וצריך לפרסם אותם במקומות הרלוונטיים (במקרה דנן בביטאון יועצי המס).

 

2.11.2.3.2    מי מוסמך להוציא הנחיות פנימיות – ג' אפשרויות בעניין.

1. הפקיד המוסמך מפרסם הנחיות – כאן זהו העניין הפשוט מאחר שהפקיד מוסמך לפרסם הנחיות.
2. מבנה היררכי – לדוגמא: פרקליט המחוז מוריד הנחיות לפרקליטים שתחתיו – נראה שאין גם כאן בעיה.
3. גבוה בהיררכיה. ללא סמכות – לדוגמא: שר הפנים מוצאי הנחיות לפקידים מוסמכים – נושא זה לא עלה בפסיקה ונראה שיהיה בכך בעיה מאחר שלשר אין סמכות בעניין.

 

2.11.2.4    סמכות שיורית – נטילת סמכות.

סע' 34 מטיל סמכות שיורית על השר הממונה ליטול כל סמכות שבפיקוחו. דהיינו השר הממונה רשאי ליטול כל סמכות ללא קשר לעצמאות שיקול הדעת.

בג"צ 512/81 המכון לארכיאולוגיה נ שר החינוך,

בבג"צ זה הסמכות הייתה על ראש המועצה לארכיאולוגיה ושר החינוך נטל את סמכותו ואסר חפירות בעיר דוד וביהמ"ש לא פקפק בעצם נטילת הסמכות (שם הייתה בעיה של אי קיום חובת ההיוועצות).

2.11.3      מה נותר מהלכת עצמאות שיקול הדעת?

ונראה שברמה הפורמאלית אכן היא קיימת ואולם היא הצטמצמה ויש בה שני פסקי דין חדשים לכאן ולכאן:

 

1. בג"ץ 5016/96 חורב נ. שר התחבורה,

העובדות:

שכונת בר אילן התחרדה והיה לחץ לסגור את הכביש בשבת. ראש העיר דאז אהוד אולמרט קיים דיונים בעניין, ואולם שר התחבורה דאז ישראל קיסר והמפקח על התחבורה שהם המוסמכים לאפשר סגירת רחוב הודיעו לאהוד אולמרט שהם לא יאפשרו את סגירת הרחוב.

השלטון התחלף והגיעה תקופת מלכותו של ביבי ושר התחבורה הוא יצחק לוי שמנסה לשדל את המפקח על התחבורה להיעתר לסגור את כביש בר אילן. ואכן לאחר שנה נעתר המפקח והרחוב נסגר. ומכאן העתירה.

 

בעקרון פס"ד זה הוא חוקתי ביסודו. ואלם דנו בו גם בעצמאות שיקול הדעת מאחר שהמפקח המוסמך לא הפעיל שק"ד עצמאי והראיה ששנתיים לפני כן הוא סירב לבקשה.

 

ואמר שם חשין באמרת אגב. שמאחר שהשר הממונה יכול ליטול סמכויות הפקיד כל זמן שיחפוץ בכך. (ע"פ סע' 34 לח"י הממשלה). עצמאות שק"ד אינה רלוונטית.

 

זוהי האמרה הכי קרובה לביטול עצמאות שיקול הדעת הידועה כהלכת מיכלין.

 

לעומתו:

1. בג"ץ 6673/01 התנועה לאיכות השלטון נ. שר התחבורה

העובדות:

פס"ד זה עוסק במינוי מנהל הרכבת שהייתה אז חלק מרשות הנמלים והרכבות ובחוק המסמיך כתוב שמנהל הרשות מייעץ למועצת הרשות שממנה והשר מאשר את מינוי מנהל הרכבת.

בתקופה זו קרבה אל קיצה כהונתו של מנהל הרכבת והוא מבקש להמשיך בתפקידו ממנהל הרשות שמודיע לא שהיא יתייעץ עם השר.

השר מודיע שבשום פנים הוא לא ימשיך בתפקידו.

והסיבה לכך הייתה שמנהל הרכבת הנוכחי מונה בתקופת ממשלת הליכוד והיה חבר פעיל בליכוד והשר הוא ממפלגת העבודה ורוצה למנות את אחד ממקורביו. ולכן מודיע מנהל הרשות למנהל הרכבת שהשר אינו מסכים למנותו.

מנהל הרשות מפרסם מינוי וממליץ על מועמד שלמרבה הפלא הוא אותו מועמד שהשר חפץ ביקרו.

ומוגשת עתירה.

 

ואמר ביהמ"ש שמנהל הרשות לא פעל כיאות מפני שהוא ביטל דעתו מפני דעת השר. ולכן העתירה התקבלה וההחלטה חזרה למנהל הרשות ששקל את "כל" השיקולים הרלוונטיים ומינה את אותו מועמד.

 

העולה מן האמור שהלכת מיכלין אכן קיימת. וזה לא סותר את בג"צ חורב מאחר ששם מדובר בסמכות פקיד. וכאן מדובר בסמכות של מנהל רשות הנמלים והרכבות שהוא תאגיד סטטוטורי נפרד מהמדינה והשר אינו יכול ליטול את סמכות הפקיד.

 

מפס"ד זה עולות שתי דעות:

• ברק וריבלין – אמרו שלשר התחבורה יש משקל בידיעה שלו ולכן מנהל הרשות שקל את מועמדתו של המנהל הוותיק ונתן משקל לדעתו של השר למנות את מקורבו.
• השופטת פרוקצ'יה (מיעוט). – אומרת שבמערכת היררכית מעין רשות הנמלים והרכבות לפקיד חובה לקבל החלטה עצמאית והשר מוותר לו לסרב לאשר.

 

ההבדל בניהם הוא שע"פ השופטת פרוקצ'יה אם הרשות הייתה ממנה אדם על אף דעתו של השר היה ניתן לתקוף את עצם החלטה השר שלא מאשר את המינוי.

• האצלת סמכויות.

הכלל המנהלי אומר שרשות מנהלית אינה מוסמכת להאציל מסמכויותיה לרשות אחרת מבלי שניתנה הסמכה לכך בחוק או מכללא.

כלל זה נקבע בפס"ד הבא:

בג"צ 669/86 רובין נ' ברגר

בבג"צ זה קבע ביהמ"ש שבמדינה דמוקרטית הרשות המנהלית פועלת כנאמן של הציבור – והציבור מסר בידיה סמכויות בכדי שהיא בעצמה תפעיל אותם ולא תאציל אותם לרשות אחרת. אא"כ ישנה הסמכה או החרגה מפורשת בחוק או מכללא.

 

דוגמאות לכך שהחוק מתיר להאציל.

סע' 33 א' לח"י הממשלה. מתיר להאציל סמכויות שניתנו לממשלה לאחד השרים שיכול להאציל אותה לעובד ציבור וגם את סמכויות השר עצמו הוא יוכל להאציל לעובד ציבור.

 

כמו"כ סע' 17 לחוק הרשויות המקומיות מאפשר לראש הרשות להאציל סמכויות לסגנו או לחבר וועדה.

 

בג"צ  702/69 מנחם גולדברג נ' מנחם שרמן ר"מ רמת השרון

בפס"ד זה בג"ץ ביטל האצלת סמכות לא חוקית שראש הרשות האציל לאדם שאינו היה מוסמך לכך.

 

הכללים המרכזיים בענייני האצלת סמכויות מצויים בפסיקה.

הכלל הראשון שנקבע לכך הוא שהאצלה שמעבירה סמכויות מרשות זו לאחרת אינה פוטרת את הרשות המאצילה מסמכותה ושניהם יכולים להשתמש בסמכות.

ולכן כאשר באים לבקר את החלטת הרשות המואצלת ניתן לתקוף גם את עצם החלטת ההאצלה. מאחר שעל שני הרשויות- המאצילה והמואצלת חלים עקרונות המשפט המנהלי.

 

הפס"ד שעסק בזה הוא.

בג"צ 2303/90 פיליפוביץ נ' רשם החברות

העובדות:

רשם החברות הקים מאגר נתונים בכדי לתת שירות לציבור והאציל את סמכות הפקת התדפיסים על חברה הפרטית.

ופיליפוביץ עתר נגד האצלת סמכות זו בטענה שאין לרשם החברות רשות להאציל מסמכויותיו ע"פ חוק החברות.

וקובע השופט ברק שלא ניתן להאציל סמכויות אא"כ יש הסמכה מפורשת בחוק או מכללא (פרשנות החוק). ומאחר שבחוק החברות לא משמע שניתן להאציל אפ' מכוח הפרשנות לכן אין אפשרות להאציל.

ובמקרה דנן קבע בית המשפט שמדובר למעשה בהסתייעות טכנית ולא בהאצלת סמכויות ולכן זה מותר.

(כאשר ישנה שאלה בענייני האצלה צריך להביא את כל הפס"ד הנ"ל שעוסקים בזה).

 

כאשר אין חוק מפורש אלא עניין פרשני ישנם כמה פרמטרים הבודקים האם האצלה תהיה מותר או לא.

• היקף האצלה.

ככל שהסמכויות המואצלות יותר מצומצמות וטכניות ופחות מהותיות תהיה נטייה להתיר את האצלה. (עניין זה נקבע בבג"צ עריית פ"ת יבואר בהמשך).

• מעמדו של המאציל ומידת ייחוד משרתו.

ככל שהסמכות שניתנה בחוק דורשת לשם הפעלתה כישורים מיוחדים תהיה נטייה לא לאפשר את האצלה.

• דמיון בין אופי הגוף המאציל לגוף הנאצל.

אם בחוק ניתנת סמכות להרכב של וועדה מסוימת – א"א יהיה להאציל סמכות זו ליחיד מאחר שעצם הסמכות ניתנה לשם ריבוי דעות וכאשר מאצילים אותה ליחיד פוגעים במטרת הסמכות.

• מעמדו של הנאצל בהיררכיה המנהלית.

כלל זה נקבע בפסיקה והוא אומר שאם אין הוראה אחרת שקובעת דרישה להיררכיה מסוימת אין משמעות לדרגה שבה נמצה הגוף בנאצל.

 

עניין זה נקבע בפס"ד הבא:

ע"א 472/79 אזאטוללה שרף נ' מנהל אגף המכס

בפס"ד זה הייתה האצלה של סמכות הממשלה לוועדה של ארבעה אנשים – שלושה מהם גובי מכס והרביעי הוא היוהמ"ש של אותה וועדה להורות על החזרת טובין שהמכס החרים. והמערער טען שוועדה זו אינה בדרגה גבוהה מספיק לכך.

ואמר ביהמ"ש שאם אין הוראה בחוק – הסמכות לקבוע למי היא מאצילה היא של הרשות גם אם מעמדו של הגוף הנאצל נמוך יותר.

• היקף שיקול הדעת הניתן לבעל סמכות.

אם הרשות המוסמכת קיבלה סמכויות נרחבות ושיקול דעת נרחב הנטייה תהיה להשאיר את הסמכויות הללו לרשות המוסמכת ללא אפשרויות האצלה.

• מהות הסמכות.

כאמור ישנם ג' סמכויות – חקיקה ביצוע-שפיטה.

כאשר הסמכות היא סמכות חקיקה – נדרשת הרשאה מפורשת בחוק בכדי להאציל סמכות זו.

כאשר הסמכות הינה סמכות ביצוע – אין את הסייג הנ"ל ואפשר להאציל סמכות גם מכללא (פרשנות).

כאשר הסמכות היא סמכות שיפוט – אין הכרעה בעניין.

• השפעת הסמכות על זכויות אדם.

ככל שההשפעה גדולה יותר על זכויות אדם הנטייה תהיה להגביל האצלת סמכות זו.

• הצרכים המעשיים והיעילות המנהלית.

ככל שהסמכות שהרשות מאצילה היא יותר נצרכת לתקינות ויעילות גוף הסמכות ניתן יהיה להאצלה. שהרי כל סיבת האצלה היא יתר יעילות הפעלת הסמכות.

• הנאצל גוף פרטי.

כאשר הנאצל הוא גוף פרטי צריך הוראה מפורשת המסמיך.

2.12.1      הסתייעות

לעיל בפס"ד רשם החברות נאמר שגם כאשר רשות מאצילה סמכות הרי שהסמכות נשאר גם בידי המאציל.

אולם בהסתייעות אנו מדברים על היקף מצומצם של עניינים כגון הדפסת תדפיסים, ולא במהות הסמכות. ולכן הסמכות לא עוברת לגוף המסייע אלא נשאר בידי המאציל.

 

ההבדל בין הסתייעות להאצלה הוא הבדל דק. ומי שקובע בעניין הוא בית המשפט.

 

בפס"ד רשם החברות נאמר "שגלישה לא מודעת לאחד הערוצים – עלולה להיפסל בשל פגם בשק"ד מנהלי.

 

ההבדלים בין האצלה להסתייעות:

האצלה – אסורה אא"כ הותרה במפורש או מכללא.

הסתייעות – מותרת אא"כ נאסרה במפורש או מכללא.

 

הפסיקה רואה בעין יפה הסתייעות בעיקר בכדי ליעל את המערכת הציבורית.

לדוגמא:

בג"צ 105/69 אייזנברג נ' המועצה להסדר הימורים בספורט

העובדות:

המועצה להסדר הימורים בספורט העבירה את סמכותה לעשות הימורים לספורט טוטו ע"י הסדר.

ביהמ"ש פירש את החוק הרלוונטי כאוסר האצלה ופסק שם שמדובר בהאצלה ולא בהסתייעות ולכן הוא יבטל את החלטה ואמר שם השופט לנדוי "קיצורו של דבר תוכנית זו נעשית עי הספורט טוטו ולא ע"י המועצה להסדר הימורים בספורט ובכך היא עיקרה את תוכן סמכו המועצה".

 

כאמור קו הגבול בין האצלה להסתייעות אינו ברור ולכן כל החלטה מנהלית תיבחן האם היא הסתייעות או האצלה.

2.12.1.1    האם הגוף המסייע כפוף לכללי המשפט המנהלי.

האם גוף שמסייע כפוף לעקרון חוקיות המנהל או שמדובר בהיבטים טכניים וקטנים ולכן לא יחולו עליו העקרונות המנהליים.

 

ד"ר רענן הר זהב בספרו המשפט המנהלי סבור שגם גוף המסייע כפוף לכללי המשפט המנהלי מאחר שהסמכות המועברת היא סמכות מנהלית.

2.12.2      האצלת סמכויות חקיקה.

האם ניתן להאציל סמכויות לחוקק או להתקין תקנות. עניין זה עלה בבג"צ הבא:

בג"צ 349/84 עריית פ"ת נ' שר הפנים

העובדות:

מדובר בקולנוע היכל בפ"ת ששם החליטה מועצת העיר להכניס תיקון לסע' 4 לחוק העזר העירוני המסמיך את רה"ע לפתוח את הקולנוע בשבת כאשר הוא רואה שיש בזה עניין לציבור

תיקון זה טעון היה חתימת שר הפנים שסירב לחתום (עניינים דתיים).

והעותרים טענו שהסיבה לסירוב לחתום היא כאמור שיקולים פוליטיים.

 

ואמר ביהמ"ש שעצם האצלת הסמכות לרה"ע היא האצלה פסולה כיון שהמחוקק נתן אם הסמכות למועצת העיר בכדי לשלב בהחלטה מגוון דעות ולכן האצלת הסמכות אינה חוקית ופסולה.

ואמר שם ביהמ"ש – על המועצה לעסוק בעצם חקיקת המשנה ועליה לעסוק בזה ולא להאציל הסמכות אפי' לראש הפירמידה".

 

העולה מן האמור שהאצלת סמכות חקיקה צריכה הסמכה מפורשת ולא מכללא.

2.12.3      הבחנה נוספת בין מינוי בעל תפקיד להאצלה.

מינוי בעל תפקיד הסמכות עוברת לבעל התפקיד וכשהוא מתפטר נוצר וואקום. ולכן א"א יהיה ליטול את סמכותו אא"כ מפטרים אותו.

לעומתו האצלה הסמכות נשארת גם אצל המאציל.

לדוגמא:

בג"צ 170/81 סלאמן סלאמי נ' הניס מחמוד רה"ע טורעאן

העובדות:

סלמאן נבחר להיות סגן שני לרה"ע – ורה"ע האציל לו סמכויות ע"פ סע' 17 לחוק הרשויות.

לאחר כשבעה חודשים החליט רה"ע לחזור בו ולהשתמש בסמכויות שהוא האציל למר סלמאן. ומכאן העתירה. וטוען סלמאן שצריך את אישור המועצה בכדי ליטול את סמכויותיו.

 

ואמר ביהמ"ש שאמנם בהאצלה צריך יהיה אישור מועצה אולם מאחר שהמאציל עודנו מוסמך הרי שהוא לא צריך אישור מועצה אלא בעצם זה שהוא נוטל את הסמכות חזרה ומשתמש בה הרי שהיא חוזרת אליו.

משאא"כ במינוי בעל תפקיד כל זמן שהממונה אינו מפוטר א"א לקחת ממנו את התפקיד

• נטילת סמכות

יש לה שני היבטים:

1. נטילת סמכות שהואצלה.
2. ע"פ סע' 34 ל"ח הממשלה המקנה סמכות לשר הממונה ליטול כל סמכות של עובד תחתיו.

 

א"כ שר יכול לקחת את סמכויות של העובדים תחתיו. המטרה בכך היא פיקוח יתר על אותם פקידים ומשעה שהשר נטל סמכות פקיד הרי שהוא יכול להעניק ולהאציל אותה לכל מאן דבעי השר.

 

אופן הנטילה היא במפורש או במשתמע.

במפורש – הודעה מפורשת שהסמכות ניטלת.

במשתמע – בכך שהשר או מאציל הסמכות מתחיל להשתמש בה. הרי שהיא ניטלת מן המואצל.

 

דוגמא לכך:

ע"פ 41/54 היוהמ"ש נ' מרדכי וויס

מרדכי וויס זוכה מאשמת מתן עדות שקר. והסביר בית המשפט שלמרות שנמצאו סתירות בעדות אולם הסמל שחקר אותו לא הייתה לו סמכות לכך מאחר ששר המשפטים נטל את הסמכות המנדטורית בעניין.

2.13.1      מי מוסמך ליטול

הסמכות ליטול נתונה כאמור לשר הממונה על ביצוע החוק. ובמקרים מסוימים השר הממונה על ביצוע החוק לא יהיה בפועל השר הממונה על עובד המדינה שרוצים ליטול את סמכותו.

לדוגמא:

חוק חסינות חברי הכנסת מי שממונה עליו הוא יו"ר הכנסת ולכן אומר פרופ' רובינשטיין שלא יהיה אפשר ליטול את סמכותו בעניין מאחר שהוא הממונה הבלעדי.

 

סע' 34 לח"י הממשלה אומר "שר הממונה על ביצוע חוק רשאי ליטול לעצמו כל סמכות למעט סמכות בעלת אופי שיפוטי הנתונה על פי אותו חוק לעובד המדינה אם אין כוונה אחרת משתמעת מן החוק. השר רשאי לעשות כאמור לעניין מסוים או לתקופה מסוימת.

ביאור:

• למעט סמכות שיפוטית.

השר לא יכול ליטול לעצמו סמכות שיפוטית מאחר שבסמכויות שיפוטיות נדרש שק"ד. ולכן וועדות מעין שיפוטיות השר הממונה אינו יכול ליטול סמכותם.

• הנתונה ע"פ חוק לעובד המדינה

עובד המדינה מוגדר בחוק שירות המדינה (מינויים).

• אם אין כוונה אחרת המשתמעת מן החוק.

אם ישנה כוונה ובחוק המסמיך כתוב במפורש או במשתמע שלא ניתן ליטול סמכות – אין לשר רשות ליטלה.

 

• השר רשאי ליטול סמכויות רק לעניין מסוים או לתקופה מסוימת.

בג"צ 547/84 עוף העמק נ' מועצת רמת ישי

העותרים טענו נגד חוב ארנונה שהושת עליהם בטענה שהממונה על כך לא אישר את התקנה.

ואמר השופט ברק שהשר יכול ליטול את הסמכות מהממונה על כך על אף שאין לו את הידע המקצועי לכך.

 

ישנה נטילת סמכות מכוח דינים ספציפיים:

לדוגמא:

חוק המקרקעין סע' 117 118 אומרים שמפקח רשאי ליטול סמכויות.

• פרוצדורה
  • חובת ההיוועצות

חובה זו קיימת במקרים שהחוק מסמיך שר להתקין תקנות ובצד הסמכה זו הטיל על הרשות חובת התייעצות

 

לדוגמא:

1. התייעצות מקצועית – כגון תקנה הקשורה בחוק המקרקעין שם חובת ההתייעצות היא עם קק"ל.

כמו"כ תקנה בענייני תעסוקה מחייבת התייעצות בשירות התעסוקה.

2. התייעצות ייצוגית – התייעצות זו היא עם הגופים המייצגים את העם כגון ועדות הכנסת. רשויות למיניהם.

3.1.1         אופן ההיוועצות.

הפסיקה קבעה מספר כללים לגבי אופן ביצוע הליך ההיוועצות.

1. מתן מידע וזמן סביר.

משמעותו של כלל זה הוא שהגוף המנהלי צריך לתת את כל המידע על מנת לגבש את עמדתו.

כמו"כ מתן מידע זה צריך להיות תוך זמן סביר.

 

פס"ד לדוגמא בעניין מתן מידע.

בג"ץ 3490/90 יקב הגליל נ. מדינת ישראל,

העובדות:

יקב הגליל שהיא חברה ליצור ומילוי משקאות קלים הורשעה בבהמ"ש בעבירת אין קיום תקן ע"פ סע' 29 לחוק התקנים.

בערעור טענה החברה שתקן זה ביצע ללא סמכות מאחר ששר התמ"ת האציל מסמכויותיו לממונה על התקינה. וממונה זה לא ביצע את חובת ההתייעצות ע"פ סע' 8 א' לחוק זה המצריך את הממונה פנה לארגונים גלו ולא צירף את התקנות לפניה ולכן אופן ההיוועצות אינו תיקני.

 

וקובע השופט בך כמה כללים באופן ההיוועצות:

1. תקנה שהותקנה ללא חובת ההיוועצות בטלה.
2. לחובת ההיוועצות שני מטרות:

א .מטרה עיקרית – לשתף את הציבור במלאכת החקיקה ומכיוון שא"א לשתף את כל הציבור – לכן

פונים לגופים מקצועיים/ייצוגיים.

ב. מטרה משנית – לאפשר למתקין התקנה הביטים יותר מקצועיים בכדי שהתקנה תהיה יותר

מקצועית.

1. חובת ההיוועצות דומה לחובת השימוע – ולכן גם בחובת ההיוועצות אנו רוצים לשמוע את הציבור שעלול להיפגע מתקנה זו.

ומוסיף השופט בך ואומר שהמבחן למשך הזמן שניתן לרשות להיוועץ הוא ברמה הכללית "זמן סביר" – ובזמן סביר זה יש כמה תנאים:

מורכבות התקנה– ככל שהתקנה יותר מסובכת הזמן הסביר יתארך.

מספר הרשויות המעורבות בתקנה – ככל שיותר רשויות מעורבות צריך לתת יותר זמן.

מידת ההיכרות של הגוף המייעץ עם התקנה – ככל שהגוף יכיר את התקנה פחות צריך יותר זמן.

העניין שבו עוסקת התקנה והשפעתו על הגופים המייעצים – ככל שמדובר בתקנה שהשפעתה על הגוף המייעץ גדולה יותר צריך יותר זמן.

הזמן שעומד לרשות שמתקינה – אם הזמן קצוב להתקנת התקנה זמן ההיוועצות יכפיף אליה.

ובמקרה דנן השופט בך בעמיד את ההרשעה על כנה מאחר שהתקן שאושר עמד בכללים הנ"ל.

 

פס"ד בעניין זמן ההיוועצות והעברת מידע.

בג"ץ 512/81 המכון לארכיאולוגיה נ. שר החינוך והתרבות,

העובדות:

שר החינוך נטל את סמכויותיו של מנהל אגף העתיקות והחליט להשעות זמנית את הרישיון שניתן לחפירות בעיר דוד (לחץ חרדי).

חובת ההיוועצות קבועה בסע' 9 ב' לחוק העתיקות האומר ששר החינוך בבואו להכריע בבקשה לרישיון חפירה – ייוועץ במועצה לארכיאולוגיה של האוניברסיטה העברית.

השר כינס את אותה וועדה בדחיפות אום לא הביא לפניה חומר עובדתי והאלה את הנושאים הדתיים בלבד. וע"פ זה קבע להשעות את החפירות. ולכן במכון טוען שההיוועצות פגומה מאחר שלא הועבר כל המידע בזמן סביר.

ואמר ביהמ"ש שהחלטת שר החינוך בטלה מאחר שהוא לא הביא נתונים רלוונטיים בזמן סביר לוועדה בכדי להיוועץ בה.

3.1.2         היוועצות דו צדדית.

בהיוועצות זו יש חובה לשני הצדדים להיוועץ האחד בשני בכדי לתת אפשרות והזדמנות לשכנע האחד את השני.

 

ע"פ 22/89 אזבה נ' מד"י

העובדות:

ביתו של אזבה היה מועמד להריסה ובחוק התכנון והבניה בסע' 238 א (ב) נקבע שכאשר בית מיועד להריסה ע"י צו מנהלי ישנה חובת היוועצות דו צדדית.

ואכן בלילה התקשר ראש הועדה האזורית לתכנון ובניה לראש הרשות המקומית לביתו. והודיע לו על הכוונה להרוס את הבית. וטוען אזבה שלא כך מתקיימת חובת היוועצות כאשר מתקשרים לראש המועצה לביתו בלילה, וכמו"כ בעצם הדיווח היו חסרים פרטים.

ואומר השופט בייסקי. שהתנאי הבסיסי בחובת היוועצות הדו צדדית היא רצונם של שני הצדדים "להשמיע ולשמוע". ואפי' כאשר הצד האחד יודע את דעתו של האחר ישנה חובה להשמיע. ולברר ולבדוק מהי דעתו.

3.1.3         קיום חובת היוועצות בלב פתוח ובנפש חפצה.

בג"ץ 265/68 אגודת האינג'נרים והארכיטקטים נ. שר העבודה,

העובדות:

האגודה הנ"ל עתרה נ' שר העבודה בטענה שהוא לא נועץ בהם בטרם התקין תקנות בעניין איחוד התקנים של מהנדס ואדריכל – חובת ההיוועצות נמצאת בחוק האדריכלים והמהנדסים.

ואמר שם ביהמ"ש שחובת ההיוועצות צריכה להתבצע בלב פתוח ובנפש חפצה. בכדי להבין את הגוף המייעץ ולא בכדי לצאת ידי חובה.

 

גם לעיל בפס"ד המכון לארכיאולוגיה נ' שר החינוך עלתה השאלה האם שר החינוך כבר גיבש את עמדתו לפני שהתייעץ עם המכון לארכיאולוגיה. ואמרו שם שנים מהשופטים שגם אם קוימה חובת ההיוועצות היא לא התקיימה בלב פתוח ובנפש חפצה.

והשופט כהן בדעת מיעוט אמר שם. שגם כאשר השר מביא את עמדתו לפני הגו המייעץ אין זה אומר דעתו נעולה ומותר לו לבוא מגובש בדעתו.

 

ע"א  80/92 ראיד אשכר נ' משה משיח מנכ"ל משרד הבריאות

העובדות:

הוועדה המייעצת למנכ"ל משרד הבריאות בעניין רישיונות המליצה לתת רישיון רפואה לראיד אשכר ולמרות זאת הוא קיבלת מכתב שמתנה את קבלת הרישיון בתקופת התמחות נוספת.

וטוען אשכר שהמלצת הגוף המייעץ עשויה לחייב את הרשות אם אין לה נימוקים ענייניים לדחותו.

ואמר ביהמ"ש שהמלצתה של וועדת הרישיונות מחייבת את המנכ"ל מאחר שהוא לא נתן נימוקים ענייניים לדחייתה. ולכך חייב את מנכ"ל המשרד לתת רישיון לאשכר.

3.1.4         התייעצות קודמת למתן החלטה.

בד"כ ההליך של ההיוועצות חייב להיות קודם למתן ההחלטה כי אחרת היוועצות זו על שום מה.

אולם הפס"ד הבא סייג זאת.

ע"א 3536/92 שרה סוורי נ' עריית הרצלייה.

פס"ד זה עוסק בהפיכת רחוב חד סטרי לדו סטרי ולהיפך.

ואמר שם ביהמ"ש שלעיתים ניתן לאפשר היוועצות מאוחרת כאשר זה נצרך לגוף העניין.

3.1.5         היוועצות חוזרת במקרה של שינוי נסיבות.

אם לאחר קיום חובת ההיוועצות חל שינוי בנתונים שמצויים בידי הרשות. עשויה להידרש היוועצות חוזרת.

לדוגמא:

בג"ץ 3490/90 יקב הגליל נ. מדינת ישראל,

העובדות לעיל.

ואמר שם השופט בך שלאחר שקוימה חובת ההיוועצות ומגיע לידי הרשות חומר חדש – או חל שינוי בעמדתה של הרשות – חייבת היא להיוועץ מחדש.

3.1.6         תקינות ההליך מבחינתה צורנית.

בפס"ד אזבה השופט בייסקי אומר שתקינות חובת ההיוועצות אין לו חובת צורה. והוא יכול להתבצע אפי' בטלפון וכד'. ובלבד שההיוועצות תהיה בצורה תקינה ע"פ הכללים האמורים.

3.1.7         התוצאה של אי מילוי חובת ההיוועצות.

כאשר חובה זו לא מולאה ההחלטה בטלה וזה נובע מעקרון חוקיות המנהל מאחר שקבלת החלטה ללא היוועצות זה חוסר בסמכות. וכן גם לגבי תקנה שהותקנה ללא היוועצות הרי היא בטלה. ע"פ מה שנאמר בבג"ץ אגודת המהנדסים והארכיטקטים "שמקום שרשות מתקינה ולא משתמשת בחובת ההתייעצות דבר חקיקת המשנה בטל".

 

אולם לאור המגמה שהנחיל השופט ברק בעניין "הבטלות היחסית" (ביטול חלקי). וכפי שזה נקרה "העיפרון הכחול" המאפשר תיקון החלק הפגום בחוק או בתקנה. יכול להיות שגם כאן התקנה לא בהכרח תבוטל לגמרי אלא יחסית.

ומוסיף גם הפרופ' זמיר שלא תמיד התוצאה של אי כיבוד חובת התייעצות  תביא לבטלות החוק והתקנה לגמרי.

• כללי הצדק הטבעי (כ-צ-ט).

    נחלקים לשני סוגים:

1. זכות הטיעון – ונגדה חובת השימוע.
2. איסור על משוא פנים וניגוד עניינים.

3.2.1         זכות הטיעון וחובת השימוע.

ישנם שני ענפים.

הענף הפסיבי – זכות הטיעון.

דהיינו הרשות חייבת לתת לנפגע מהחלטותיה את הזכות לטעון את טענותיו בפניה לפני קבלת ההחלטה.

 

הענף האקטיבי – חובת השימוע.

היינו הרשות מחייבת לשמוע את טענותיו של הנפגע מהחלטותיה.

3.2.2         זכות הטיעון

זכות זו כאמור נותנת לנפגע את הזכות לקבל הודעה על הפגיעה בו, הודעה זו צריכה להיות אפקטיבית הכוללת את כל המידע לגבי ההחלטה האמורה לפגוע בו בכדי שהוא יוכל להבין על מה הוא צריך לטעון.

 

מידת הפירוט הנדרשת היא לגופן של דברים כאשר ישנם עניינים שהרשות לא מחויבת למסור לאזרח מכוח חוקים מסוימים כגון חוק חופש המידע.

 

בג"ץ 93/58 ברמן נ. שר הפנים,

העובדות:

שר הפנים החליט להעביר את שכונת נחלת יצחק שהייתה בר"ג לגבעתיים.

והתושבים שם טענו שלא שמעו אותם כראוי.

ואמר ביהמ"ש שגוף אדמיניסטרטיבי לא יכול לפגוע באדם אא"כ ניתנה לו זכות הטיעון ולא נקבע שם להזמין את התושבים לשמוע אותם כראוי.

 

בג"ץ 113/52 ליזי זקס נ. שר המסחר והתעשייה,

העובדות:

חברה אמריקאית לייצור גלידה ביקשה לייצר גלידה בארץ. ומשרד התמ"ס נתן לה אישור לייצר ל-24 יום לייזי זקס קנתה מכשור להפעלת מפעל הגלידה. ומשרד התמ"ס ביטל לה את האישור. ומכאן העתירה.

ואומר ביהמ"ש שלפני שחורצים דעה נגד האזרח בחייבים לתת לו זכות שימוע ולכן הערעור התקבל.

3.2.2.1        חובת השימוע. (אקטיבית).

חובת השימוע מחייבת ג' דברים:

1. החובה לשמוע.
2. החובה להקצות מספיק זמן בכדי לשמוע.
3. לתת לנפגע די זמן בכדי להכין את עתירתו.

 

3.2.2.2        דרכי השימוע.

1. לעיתים צריך להזמין את כל הנפגעים מההחלטה המנהלית. – להזמין את הנציגות שלהם – או את בא כוחם.

 

הדרכים לשימוע הם מגוונות ואין דרך ספציפית והעיקר שהרשות תעמוד בתנאים הנ"ל.

 

בג"ץ 5973/92 האגודה לזכויות האזרח נ. שר הביטחון,

העובדות:

המדינה מגרשת פעילי חמאס ללבנון. ושם חייב ביהמ"ש זכות טיעון לכל אחד מן המגורשים.

הכלל הוא מבחן ההזדמנות האפקטיבית לשכנוע.

3.2.2.3        חריגים לזכות הטיעון.

ישנם חמשה חריגים לזכות הטיעון.

1. הליך חקיקתי.

בפס"ד ברמן הובהר שלא קיימת זכות טיעון על הליך חקיקתי. וההיגיון לכך הוא ברור שאם ניתן לכך אחד זכות טיעון על הליך חקיקתי אנו נצי את הרשות המנהלית ונהפוך אותה ללא אפקטיבית.

 

בג"צ 3536/92 שרה סוורי נ' עריית הרצלייה

העובדות:

ברחובה של שרה סוורי הפנו את הרחוב מחד סטרי לדו סטרי ולהיפך ומכאן העתירה.

ושם אמר ביהמ"ש שגם בהליך חקיקתי קיימת זכות טיעון.

 

בג"ץ 1661/05 המועצה האזורית חוף עזה ואח' נ. רוה"מ ואח',

העובדות:

בג"צ זה הוא בג"צ ההתנתקות והתושבים עתרו נגד החלטה לפנות אותם מבתיהם.

ואמר ביהמ"ש שמאחר שניתנה זכות הטיעון בוועדות השונות בכנסת ודרכי השימוע היו רבות. הלכך המדינה קיימה את חובת השימוע.

 

1. וויתור.

כאשר הנפגע וויתר על הזכות לטיעון המוקנית לו. אין לו שוב זכות טיעון.

 

1. אינטרסים מנוגדים.

כאשר האינטרס שהרשות מגינה עליו באופן ספציפי גדול יותר מזכות הטיעון לא תוקנה זכות טיעון.

לדוגמא:

כאשר עירייה גוררת מכונית בוודאי אין זכות טיעון לבעל הרכב מאחר שאם הייתה מוקנית לו זכות טיעון לא הייתה אפקטיביות לגרירה.

 

1. הדחיפות.

בג"ץ 548/75 חברת סרטי נוח בע"מ נ. המועצה לביקורת סרטים ומחזות,

העובדות:

סרט שבוטלה הקרנתו ואושר שוב.

ואמר השופט ויתקון שלמרות הדחיפות שהייתה בביטול היה צריך לתת זכות טיעון.

 

בג"צ  320/80 קווסמה נ' המפקד הצבאי ליו"ש

העובדות:

המפקד הצבאי ליו"ש רצה לגרש את ראשי עיריות חברון וחלחול לאחר רצח ששת התלמידים.

ואמר ביהמ"ש שלמרות הדחיפות צריך לתת זכות טיעון.

 

בג"צ 358/88 האגודה לזכויות האזרח נ' שר הביטחון

גם כאן אמר בית המשפט שלפני הריסת בתים למרות הדחיפות צריך לתת זכות טיעון.

א"כ נכלל טענת הדחיפות תידחה ואולם יש לטעון אותה.

 

1. סיכול הפעולה המנהלית.

במקרים שבהם זכות הטיעון תסכל את הפעולה המנהלית לא תוקנה זכות טיעון.

לדוגמא:

כאשר הרשות נותנת צו עיכוב יציאה, אם היה צורך בזכות טיעון הרי בינתיים המעוכב ייצא.

3.2.2.4        זכות טיעון מאוחרת.

באופן עקרוני זכות הטיעון נועדה טרם ההחלטה. ואולם לעיתים תידרש זכות טיעון מאוחרת.

 

בבג"צ סרטי נוח השופט ויתקון נתן לעותרים זכות טיעון מאוחרת.

 

ולכן לעיתים במקום ביטול ההחלטה תוטל על הרשות זכות טיעון מאוחרת.

3.2.2.5        תחולת זכות הטיעון.

כאשר יישנה הו"ח המחייבת זכות טיעון זה ברור.

אולם כאשר אין הו"ח מפורשת, ביהמ"ש בשלל פסקי דין החיל אותה על הליכים שיפוטיים ומעין שיפוטיים ולא על הליכים חקיקתיים.

ומנגד בבג"צ ברמן נקבע שזכות הטיעון קיימת בכל ההליכים המנהליים.

 

ולכן המבחן הוא מהות הפגיעה וככול שהפגיעה באזרח גדולה יותר צריך לתת לו זכות טיעון.

3.2.3         איסור על משוא פנים וניגוד עניינים.

דברי השופט ברק בבג"צ עריית פ"ת "כלל יסוד הוא במשפטנו שאסור לעובד הציבור להימצא במצב של ניגוד עניינים בין האינטרס שבו הוא אמור לקבל החלטה לבין כל אינטרס אחר.

 

בג"ץ 531/79 סיעת הליכוד בעירית פ"ת נ. מועצת עירית פ"ת,

העובדות:

הליכוד שהיה באופוזיציה במועצת פ"ת ביקש למנות חבר בוועדת הביקורת של העיר במקום אורי מוכתר. שהיה במקביל גם יו"ר וועדת ההנהלה של העירייה. וטענו סיעת הליכוד שיש ניגוד עניינים בין אינטרסים שלטוניים.

וקבע שם ביהמ"ש מבחן הנקרא. "מבחן האפשרות הממשית לניגוד עניינים". וזהו המבחן שנקבע להלכה ומבחן זה כמובן ייבחן ע"י אמות מידה סובי'.

ובפס"ד זה השופט ברק הציע לעבור "למבחן החשש הסביר" האומר שכבר ברגע שיש חשש סביר שההחלטה חוטאת בניגוד עניינים הרי שהיא תבטל.

 

ואולם כאמור המבחן הוא מבחן האפשרות הממשית שהחלטה מנהלית התקבלה בניגוד עניינים.

ולכן ביהמ"ש דחה את מינויו של אורי מוכתר.

 

המקור והבסיס של כצ"ט.

בפסיקה המנהלית הנרחבת מוגדר שאלו עקרונות יסוד שנובעות מהצדק הטבעי. ולכן בכל חוק המחוקק אכן התכוון לכתוב אותם או מכללא. אא"כ נשללו במפורש בחוק.

המקור לזכות הטיעון. ותחולתה.

זכות הטיעון שמוכרת בפסיקה הרי שהיא קיימת בכל חוק וכאשר רוצים לשלול אותה צריך הו"ח מפורשת.

 

3.2.3.1        ניגוד עניינים. ותחולתה.

חזקה על המחוקק שחוקק חוק שלא יתקבלו בו החלטות במצב של ניגוד עניינים.

 

בעבר חוקים אכן יכלו לסתור את חובת זכות הטיעון ואולם לאחר המהפכה החוקתית טוען השופט ברק שזכות הטיעון מעוגנת בח"י כבוד האדם וחירותו. ולכן זכות זו היא זכות עליונה.

 

החשיבות של כצ"ט. (זכות הטיעון).

• הרצון שהרשות תשמע את הצד השני.
• שקיפות צעדי הרשות.
• מאחר שהרשות פועלת כנאמן הציבור הרי שהיא חייבת לשמוע אותו.

 

החשיבות של החלטות ללא ניגוד עניינים.

• מסר לציבור שההחלטות אוב'.
• יצירת שוויון בין היחיד לרשות (שהרי הרשות יותר חזקה מאזרח).
• כללי הצדק הטבעי מחייבים בהגיון להימנע מניגוד עניינים.

 

גם כאשר יש הוראה המתירה ניגוד עניינים הרי שהיא מתירה רק את אותו סוג של ניגוד עניינים ולא כל סוגי ניגוד העניינים.

3.2.4         התוצאות של הפרת כצ"ט.

בעבר התוצאה הייתה בטלות מוחלטת.

כיום בעידון הבטלות היחסית בודקים כל עניין לגופו ולכן אם רשות מקבלת החלטה ע"י עשרה אנשים ורק אחד מהם חוטא בניגוד עניינים לא נראה שההחלטה תבוטל. וכיו"ב.

ולעיתים ההחלטה יתבטל חלקית – תשונה וכיו"ב.

• חובת הפרסום.

קיימת חובת פרסום תקנות מנהלית – תקנות משנה – והוראות מנהל אחרות.

 

הסיבות לחובת הפרסום:

• בכדי שהציבור יוכל להיערך.
• פומביות החלטת המנהל ושקיפותו.
• אין עונשין אא"כ מזהירים.

 

דרך הפרסום כאמור היא ברשומות או בעיתונים יומיים.

 

1. פרסום תקנות.
2. סע' 17 לחוק הפרשנות קובע "תקנות בנות פועל תחיקתי יפורסמו ברשומות ותחולת תוקפם מיום רישומן".

3.3.1         מהי תקנה ב"פ תחיקתי.

הגדרות לכך נקבעו בפס"ד אלכסנדרוביץ (213/56)

ובו נקבע שני תנאים מצטברים שיהפכו תקנה לבת פועל תחיקתית:

1. משנה מצב קיים.
2. אינה מופנית לציבור מוגדר.

3.3.2         התוצאה של הפרת חובת הפרסום.

בעבר התוצאה הייתה בטלות. ואולם כיום ביהמ"ש מרכך זאת באמצעות סייג המכונה "נתון עובדתי המפעיל נורמה".

 

לדוגמא:

ע"פ 402/63 אברהם רונן נ. היועץ המשפטי,

העובדות:

ברחובו של חנן הוצב תמרור האוסר חנייה וטען חזן מאחר שפרסום הצבת התמרור ברחוב לא פורסם ברשומות התקנה איננה חוקית.

ואמר השופט ויתקון שצריך להבחין בין תקנה שמשנה נורמה לבין הנתון העובדתי המפעיל אותה. דהיינו – מאחר שתקנה היא כוללנית צריך לצקת בה תוכן קונקרטי. כגון: איסור חציית פסי רכבת. שהרי אל כל מקום מפגש פסי רכבת עם כביש צריך להתפרסם ברשומות. ולכן גם בעניינינו הנורמה היא שרה"ע אוסר לחנות במקום מסוים. והתמרור הוא זה שמפעיל את הנורמה ומפרסם אותה לציבור.

ולכן הצבת התמרור היא לא תקנה בת פועל תחיקתי אלא רק מפעיל את הנורמה ולא חייב פרסום ברשומות.

3.3.3         פטור מחובת הפרסום.

כאמור סע' 17 בחוק הפרשנות מחייב את פרסומם של תקנות בנות פועל תחיקתי. ואולם אין מניעה שחוק יקבע שאין חובת הפרסום נגד החוק הזה.

 

לדוגמא:

חוק ההתגוננות האזרחית קובע בסע' 11 ב שתקנות בעניין מקלטים לא יובאו לפרסום.

 

ע"א 421/61 מדינת ישראל נ. האז,

העובדות:

אדם שבאו להתקין בביתו טלפון וחייבו אותו סך 300 ל"י על עצם ההתקנה + סכום נוסף על מתיחת הקווים.

והוא טען בביהמ"ש שאכן חיוב עבור ההתקנה פורסם כנדרש ברשומות אולם הפרסום על חיוב מתיחת הקווים לא פורסם ולכן א"א לגבות אותו.

ואומר ביהמ"ש שגם כאשר ישנה הוראת חוק הפוטרת מחובת הפרסום. עדיין חובה למצוא דרכים לפרסם בכדי להביא זאת לידיעת הציבור.

ומוסיף שם השופט כהן ואומר "שאין חוקי סתר", וגם כאשר יש הוראה האוסרת פרסום. אין זה אומר שאין חובת פרסום כלל.

 

א"כ לסיכום גם כאשר ישנה הו"ח הפוטרת מחובת הפרסום ניתן וצריך לדרוש בכול אופן לפרסמה.

3.3.4         האם תקנות יכולות לקבוע שאסור לפרסם.

מאחר שהכלל הרווח הוא שתקנה לא תגבר על חוק.

ומפורש בחוק הפרשנות בסע' 17 נאמר שיש חובת פרסום ואולם מאידך גיסא. בסע' 17 כתוב שחוק זה חל "אם אין הוראה אחרת, וכאן נשאלת השאלה האם תקנה תחשב "הוראה". וצ"ע.

3.3.5         פרסום הוראות מנהל.

חוק הפרשנות מגדיר מהי הוראות מנהל את כל הוראות המנהל – ההנחיות הפנימיות הבין משרדיות – חוזים וכיו"ב.

 

בסע' 1 לחוק הפרשנות הוגדר מהי הוראות מנהל היינו הוראה או מינוי הודעה – מודעה – רישיון – היתר… שניתנו בכתב מכוח חוק ואינם בני פועל תחיקתי (בקיצור הכול). ואולם לעיתים החוק מצריך גם פרסום הוראות מנהל ברשומות ולעיתים גם בעיתונים.

לדוגמא:

סע' 14 לחוק התכנון והבניה מחייב לפרסם שינוי גבולות (צו פרסום) רשות ברשומות ובעיתונים היומיים.

כמו"כ סע' 22 מחייב פרסום הודעה על מינוי חבר בוועדות התכנון ברשומות.

כמו"כ סע' 26 ג' לחוק הנכים מחייב פרסום הודעה על מינוי וועדת ערעור ברשומות.

3.3.6         החובה לשלוח הודעה לנוגע בדבר.

הרציונל שמאחרי חובה זו נעוצה בכך שהאדם יקבל את זכות הטיעון. ולכן גם לאחר החלטה של הרשות הציפייה היא שהרשות תודיע על החלטתה.

 

קביעה זו לעיתים מפורשת בחוק.

לדוגמא:

החוק לתיקון סדרי מנהל (החלטות והנמקות) הנקרא חוק ההנמקות בסע' 2 קובע "נתבקש עובד הציבור בכתב להשתמש בסמכות שניתנה לו ע"פ דין. יחליט בבקשה וישיב למבקש במכתב תוך 45 יום מיום קבלת ההחלטה".

 

א"כ חוק ההנמקות קובע שצריך להודיע על החלטתו. ואולם רק כאשר פנו אליו בעניין.

אכן לעיתים גם כאשר אין פניה ישנה חובת הנמקה. כגון:

סע' 80 לחוק מע"מ קובע שהודעה על קביעת מס תימצא לחייב ביד או בדואר רשום.

3.3.7         התוצאה של הפרת חובת הפרסום של הוראת מנהל.

כאן התוצאה היא בטלות חלקית (בשונה מאי פרסום תקנה ב"פ תחיקתי שתוצאתה בטלות מלאה).

• תחולת תוקף.

סע' 17 לפקודת הפרשנות תקנות בנות פועל תחיקתי יפורסמו ברשומות ותחולת תוקפן ביום פרסומן.

 

בבג"צ רש"ת (יבואר בהמשך). נקבע גם שתחולת התוקף של התקנות הוא ביום פרסומן וכמו"כ נקבע שם שניתן להחיל בתקנה מועד תחולת שונה ע"פ סע' 17 הנ"ל המאפשר לקבוע בתקנה שתוקפה יהיה לפני מועד הפרסום או אחרי מועד הפרסום.

3.4.1         תוקף חיקוק רטרואקטיבי

חיקוק רטרואקטיבי משנה את המעמד המשפטי ואת התכונות של החוק עוד לפני שהוא נכנס לתוקף.

 

בג"ץ 21/51 בירנבוים נ. עיריית ת"א,

בבג"צ זה נפסק לגבי תחולת רטרואקטיבית.

העובדות:

מס עסקים שהושת על תקופה שקדמה את מועד החיקוק.

ושם נפסק שאין פגם בכך ומותר לקבוע בתקנה שתחול רטרואקטיבית. ואולם נקבעו לכך שני תנאים.

1. שלא יאסר בחוק העניין במפורש או מכללא.
2. עומד במבחן הסבירות.

 

בג"ץ 2933/94 רשות שדות התעופה נ. בית הדין הארצי לעבודה,

העובדות:

ברשות שדות התעופה עבדו במשמרות של שתים עשרה שעות כאשר כל שעה מעבר לשתים עשרה תחשב כשעות נוספת.

ואולם ברש"ת היה הסכם קיבוצי המאפשר זאת אלא שעל הסכם זה חתם שר העבודה בשנת 83 ועובדי הרשות תבעו את השעות הנוספות משנת 1978 בחתימת ההסכם בשנת 1983.

 

וביהמ"ש קיבל את ערעור רש"ת וקבע שתחולת החוק אינו שולל תחולה רטרו'. ולכן אפשר להחיל אותה למפרע ולגבי התנאי של מתחם הסבירות קובע בימ"ש ארבעה תנאים:

1. עוצמת התחולה.

עד כמה עוצמת התחולה הרטרו' ומהם ההשלכות. כגון: האם זה חל על תשלומים שטרם שילמו. או גם על תשלומים ששולמו.

1. זיהוי הזכות.

דהיינו מהי הזכות הנפגעת ומהו הנושא. כגון: בבג"צ רש"ת לא הייתה פגיעה בעובדים ולכן יש תחולה רטרו'. ואולם אם הייתה פגיעה ביהמ"ש לא יאשר את הרטרו'.

1. התקופה הרטרו'.

בעניין יש את בג"צ אל על נ' עריית ת"א 10/55

העובדות:

בת"א חוקק באמצעות חוק עזר הגדלה של מס עסקים לאלף לירות. ועלתה שם טענה שמדובר בחקיקה רטרו'. מאחר שחוק העזר נחקק בשנת 53. ותחולתו נקבעה משנת 52.

והשופט ויתקון מכשיר את המהלך מאחר שהוא מתייחס לשנת הכספים הנוכחית , ואולם אם היה מדובר על שנת כספים קודמת ביהמ"ש לא יאשר תחולה רטרו'.

1. התקנה קובעת תקופה.

 

כאשר התקנה מכניסה עצמה לתוקף לפני החוק המסמיך.

כגון:

בג"צ 338/81 אלוף אברהם בוצר נ' ממשלת ישראל

העובדות:

שם הייתה החלטה שאלופים שפרשו מצה"ל לפני 1978 נחשבו כשירות מיוחד.

שם התקנה הוחלה עוד לפני החוק המסמיך.

ואומר השופט ש' לווין. שא"א להחיל תקנה לפני החוק המסמיך אא"כ הותר בחוק במפורש או מכללא.

וא"כ לסיכום בתחולה רטרו' לפני החוק המסמיך צריך הסמכה בחוק במפורש או מכללא.

3.4.2         תוקף עתידי.

ככלל אין בעיה שהתקנה תחיל עצמם בעתיד, ויתרה מזאת לעיתים התקנה נותנת תקופת מעבר וביהמ"ש יפסול תקנה שלא נתנה תקופת הסתגלות.

• חובת ההנמקה.

חובת זו מוטלת על הרשות לנמק החלטותיה. ויש לכך כמה סיבות:

1. שהאזרח בוחן את ההיגיון בהחלטה.
2. הרשות תבקר את עצמה ע"י נימוק.
3. מניעת החלטות בלתי סבירות ושרירותית.
4. ביקורת של גופים מנהלים אחרים על אותה החלטה.

 

חרף זאת במשך שנים לא הייתה חובה על הרשות לנמק את החלטותיה למעט מקרים ספציפיים. כגון בחוק הנכים (תגמולים). ששם ישנו חיוב מפורש לנמק.

ומנגד היו גם חוקים שפטרו מחובת הנמקה כגון: צו ייבוא מכס שהמכס רשאי לסרב לייבא טובין ללא הנמקה.

 

כיום החוק לתיקון סדרי מנהל (החלטות והנמקות). מחייב לנמק כל החלטת מנהל.

כגון: סע' 2 א אומר עובד הציבור שסרב לבקשה בכתב את נימוקי סירובו.

א"כ חוק זה מגדיר בצורה רחבה את חובת ההנמקה.

 

ואולם בבג"צ 1/88 ניימן

קבע ביהמ"ש שחובת ההנמקה לא חלה על נשיא המדינה הרשות השופטת וועדת הבחירות. ומעבר לכך על כל הרשויות חלה חובה זו.

 

סע' 2 (לחוק ההנמקות). דורש ג' תנאים מצטברים כדי לחייב את הרשות בהנמקה.

1. עובד הציבור נתבקש בכתב להשתמש בסמכותו.
2. סמכות שניתנו לו ע"פ דין.
3. סירב להחלטה.

ביאור.

1. נתבקש בכתב.

רק אם הוא נתבקש בכתב ואולם אם הרשות החליטה על עניין און היא חייבת לנמק אותו.

נעשה ניסיון לתקן זאת בפס"ד הבא:

בג"ץ 307/82 לוביאנקר נ. שר האוצר,

העובדות:

הופקעה קרקע לצרכי ציבור ומאחר שאין היא נתבקשה בכתב אין היא חייבת לנמק, ואולם השאלה שעלתה האם עליה לנמק מהם צרכי הציבור.

וביהמ"ש חייב לנמק מהם צרכי הציבור, ע"פ פקודת הקרקעות.

 

1. ע"פ דין.

בג"ץ 64/91 חילף נ. משטרת ישראל,

העובדות:

סלים חילף נחקר במשטרה ע"פ מידע שהעביר מודיע והמשטרה סגרה את התיק מחוסר אשמה. וסלים תבע לדעת מיהו המודיע. בכדי לתבוע אותו.

ועלתה השאלה האם סמכות המשטרה לגלות מי המודיע היא סמכות ע"פ דין.

ואמר ביהמ"ש שזוהי סמכות ע"פ דין ולכן יש חובת הנמקה.

 

בג"ץ 3914/92 לב נ. בית הדין הרבני האזורי

שם אמר ביהמ"ש שגם אם צו איסור יציאה אינו חובה ע"פ דין יש חובה לנמק.

 

1. סירוב להשתמש בסמכות.

דהיינו רק אם הפקיד מסרב הוא חייה ההנמקה ואולם אם מסכים לפניה אין הוא חייב בהנמקה.

 

בסירוב חלקי אין תשובה בפסיקה שרלוונטית לנושא.

3.5.1         אופן ההנמקה.

הרשות צריכה להודיע על סירובה בסמך להחלטה בכדי שהאזרח יכול להבין מהנימוק את טעמי הסירוב.

 

בג"צ 518/78 אברהמי נ' שר התחבורה

העובדות:

מדובר על ביטול רישיון שהתקבל בשוחד.

 

וקבע ביהמ"ש שבמצב שההנמקה אינה מספקת ואינה ברורה ביהמ"ש רשאי לבטל את ההחלטה.

 

במידה והגוף המחליט מונה מספר חברים כגון מועצה לתכנון שמצביעה ויש דעת רוב ודעת מיעוט והאזרח רוצה הנמקה?

שאלה זו התעוררה בפס"ד הבא:

בג"ץ 142/70 שפירא נ. הוועד המחוזי,

העובדות:

תלונה של עו"ד נ' עו"ד בלשכת עו"ד והועד החליט לדחות את התלונה. והעו"ד ביקש לדעת מהי הסיבה.

גוף זה מונה שלושה חברים והוועד טען שאין חובת הנמקה מאחר שלכל חבר יש את המניעים שלו.

ואומר השופט כהן. שאין צורך בהנמקה אלא רק להודיע את התוצאה.

 

סע' 5 לחוק ההנמקות אומר שחובה לתת הודעה על הזכות לערעור. דהיינו. כאשר ניתנת אפשרות לערער על ההחלטה הפקיד חייב לתת זמן להודעה על הזכות לערער.

 

סע' 7 לחוק ההנמקות אומר שחוק זה אינו גורע מחוק אחר דהיינו. אם יש בחוק ספציפי פטור מחובת הנמקה הרי שהוא פטור.

 

סע' 9 לחוק ההנמקות אומר שביטול רישיון כלי ירייה במידה והוא עלול לפגוע בשלומו של אדם חייב בהנמקה.

 

סע' 3 לחוק ההנמקות נותן רשימה של פטורים כללים כגון:

1. הוראה בדין אחר כגון תקנות.
2. שבטחון המדינה או יחסי החוץ מחייבים כך.
3. הבקשה היא למנות למשרה פלונית את דם פלוני.
4. גילו יפגע בפרטיות – לה"ר – ענייני מכרזים.

 

סע' 6 לחוק ההנמקות אוסר גילוי סוד מקצועי.

גם החלטה שלא לנמק עומדת בכצ"ט ונתונה לביקורת שיפוטית.

 

סע' 4 לחוק ההנמקות אומר שבמידה ועובד הציבור סירב לנמשך הוא צריך להודיע את סיבת הסירוב. והמבקש רשאי להגיש ערר על אי הנימוק.

3.5.2         תוצאות הפרת חובת ההנמקה.

סע' 6 לחוק ההנמקות אומר שההחלטה לא בטלה לחלוטין ואולם נטל הראיה עוברת לעובד הציבור האם החלטותיו נעשו כדין. דהיינו כאשר אין הנמקה חובת הראיה עוברת מהרשות לאזרח.

ומעבר לכך ישנה אחריות משמעתית לעובד שלא נימק.

• תשתית עובדתית.

ההחלטה של הרשות המנהלית צריכה להיות מונחת על תשתית עובדתית שמגיעה ע"י ההבחנה בין עובדה – הוכחה – ראיה.

 

עובדה.

קביעה בנוגע למצב דברים.

כגון: קביעה על אדם שיש לו עבר פלילי.

העובדה מתבססת על הוכחה.

 

הוכחה.

היא התהליך בו הרשויות משתכנעות בכדי ליצור תשתית עובדתית וזה מגיע מהראיה.

 

ראיה.

היא האמצעי להוכחה.

דרכי הראיות – ע"י עדים – מסמכים – מומחים וכי"ב.

לדוגמא:

גיליון הרשעות הוא האמצעי הראיתי בכדי להוכיח את העובדה.

 

יש שורה של פסקי דין העוסקים בפגמים שנפלו בתשתית העובדתית של הרשות:

לדוגמא:

בג"ץ 840/79 מרכז הקבלנים נ. ממשלת ישראל,

העובדות:

בג"צ זה עוסק בעתירה נגד מתן אישור לבניה טרומית של חברות זרות.

והרשות טענה שמדובר באזור מוכה אבטלה. ומסתבר שלא הייתה לרשות, תשתית עובדתית להוכיח שאכן האזור מוכה אבטלה, ולכן ביהמ"ש פסק שהחלטתה תיפסל.

 

בג"ץ 5016/96 חורב נ. שר התחבורה

עתירה נגד סגירת רח' בר אילן לתנועה בשבת.

וביהמ"ש מבקר את החלטה מאחר שהנתונים שהוצגו כאשר לכמות התושבים החילוניים באזור לא הונחו על תשתית עובדתית נכונה.

 

בג"צ 3355/98 ישראל סטמקה נ' משרד הפנים

העובדות:

בג"צ זה נסוב כלפי החלטה של משרד הפנים שאזרח ישראלי המתחתן עם אישה זרה. הרי שהוא צריך לעזוב את ישראל לתקופה של שנה בכדי לבדוק את אמינות הנישואין. והנימוק לכך היה שיש הרבה נישואין פיקטיביים.

וביהמ"ש דחה את ההחלטה מאחר שלא הוכח שאכן ישנם הרבה נישואין פיקטיביים.

 

התשתית העובדתית של החלטה מנהלית בנויה מג' שלבים.

1. ההחלטה המנהלית צריכה להיות מבוססת על עובדות.
2. העובדות צריכות להתבסס על ראיות.
3. משקל הראיות צריך לעמוד במשקל הראיה המנהלית.

ביאור:

• חובה לעגן החלטה בעובדות:

בג"צ 1/49 בז'רנו נ' שר התחבורה

עתירה נגד עיסוקם של המאכרים במשרד התחבורה.

ואמר ביהמ"ש "שאין יורדים לחייו של אדם על יסוד שמועות בלבד" –

 

בג"צ 297/82 ברגר נ' שר הפנים

עתירה נגד אי הסכמת שר הפנים להפעיל את שעון הקיץ וקובע שם השופט שמגר שהחלק של עיגון ההחלטה בעובדות מבוסס על שלושה שלבים.

1. איסוף וסיכום הנתונים.
2. בדיקת משמעות הנתונים – כאשר אם יש חלופות לבדוק אותם.
3. סיכום ההחלטה המנומקת.

 

בג"ץ 987/94 יורונט קווי זהב (1992) בע"מ נ. שרת התקשורת,

העובדות:

זיכיון להפעלת שיחות ארוטיות (056). בו החיוב התחלק בכך שהספק מקבל שקל לדקת שיחה ובזק עלות שיחה מקומית. ובשיחות לחו"ל הספק מתחלק עם בזק בתשלום. ומאחר שנאסר לבצע שיחות שכאלו בתוך הארץ נצרכו לכרטיס אשראי בינלאומי מאחר שהשיחות נותבו דרך חו"ל, ולכן החברות טענו שתהליך זה פוגע בהם.

 

וקבע ביהמ"ש ארבעה שלבים לגיבוש התשתית העובדתית.

1. איסוף נתונים.

איסוף הנתונים תלוי בנסיבות. לעיתים ידרשו איסוף נתונים רבים ולעיתים מעטים.

בבג"צ ברגר דרשו איסוף נתונים רבים ודרשו חו"ד של מומחים לבדוק מהי ההשפעה של שעון הקיץ על החיסכון בחשמל.

1. שייכות לעניין.

המשמעות היא בדיקה של הרשות להבדיל בין נתונים רלוונטיים לבלתי רלוונטיים.

1. בחינת אמינות הנתונים.

האם הם עומדים במבחן הראיה המנהלית.

1. ראיות מהותיות.

בדיקת הראיות המהותיות וסיווגם.

ולכן אמר ביהמ"ש שיורונט לא הוכיחה דבר מטענותיהם ע"פ המבחן הנ"ל.

3.6.1         מבחן הראיה המנהלית.

בביהמ"ש ישנם כללי ראיות.

במשפט המנהלי אין שני תזות נגדיות ולכן במשפט מנהלי צורת הראיה שונה.

סע' 60 לפקודת הראיות אומר שהוראות סעי' אלו יחולו רק בפני בית- משפט.

ולכן כאשר מדברים על משפט מנהלי אין מדברים על קבילות אלא על סבירות.

 

הנימוקים לכך הם בכדי להקל על הרשות ומשקולי יעילות וכמו"כ לא לכך פקיד יש ידע מקצועי מה קביל ומה לא קביל ולכן המבחן הוא סבירות.

 

א"כ המבחן הראיה המנהלית היא מבחן הסבירות, בכך שהרשות המנהלית הסבירה קובעת החלטה וביהמ"ש מחליט אם היא סבירה אם לאו.

 

בג"ץ 442/71 לנסקי נ. שר הפנים,

העובדות:

לנסקי הוא מפיונר בדימוס מארה"ב, וביקש מכוח חוק השבות לעלות לישראל. ולא אישרו לו מסיבת עברו הפלילי.

הנימוקים התבססו על עדויות שהושמעו לפני וועדה של הסנט. וטען לנסקי שמדובר בעדויות שמיעה בלבד. וכמו"כ לא ניתנה לו זכות טיעון.

ואמר השופט אגרנט. שעניין הקבילות הקיים בדיני ראיות הוא מושג שאינו קיים במשפט הציבורי. ולכן רשאי שר הפנים לבסס את החלטתו על ראיות שאינם קבילות בבית משפט, ולגבי משקל העדויות – כל רשות סבירה הייתה רואה בהם ערך הוכחת ראוי ולכן זו ראיה מספקת.

 

במקרים שההחלטה פוגעת בזכויות יסוד לא די במבחן הרשות הסבירה אלא "מבחן האדם הזהיר והסביר במיוחד" המצריך ראיות ברורות חד משמעיות ומשכנעים.

כיום עניין זה מעוגן בח"י כהו"ח.

 

בג"ץ 680/88 שניצר נ. הצנזור הצבאי הראשי,

העובדות:

עיתון העיר רצה לפרסם כתבה עם שמו של ראש המוסד, היוצא והצנזור פסל את הכתבה בנימוק של פגיעה בביטחון המדינה.

ואמר ביהמ"ש שמאחר שיש כאן פגיעה בחופש הביטוי נבדוק אם יש פגיעה וודאית קרובה בביטחון המדינה. ונאזן את החלטה הפוגעת בזכויות יסוד.

 

בג"צ 2/84 ניימן (הראשון)

העובדות:

עתירה זו נסובה נגד ההחלטה לפסול את הרשימה המתקדמת לשלוב הראשון מיערי. והועדה שפסלה הסתמכה על תצהיר של השב"כ האומר שזוהי רשימה מסוכנת ועל תצהיר זה הסתמכה הוועדה בביאה לפסול את הרשימה.

וביהמ"ש מקבל את העתירה ואומר כגודל הזכות הנפגעת כך גודלה ועוצמתה של הראיה הנדרשת לבסס ואת ההחלטה.

• חזרה מהחלטה.

הרשות זכאית לשנות מדיניות וכאשר מדובר בהחלטה ספציפית, הרי שהיא יכולה לחזור בה.

ומה לגבי הסתמכותו של הפרט על החלטה זו?

סע' 15 לחוק הפרשנות אומר שההסכמה להתקין תקנות משמעה לתקנן לשנותן או לבטלן בדרך שהן הותקנו.

 

השאלה העולה היא מה לגבי החלטות שיפוטיות ומעין שיפוטיות, מאחר שיש כלל בבתי המשפט על "סופיות הדיון" דהיינו שהחלטה שיפוטית היא סופית ולא תשתנה. האם כאשר הרשות מקבלת החלטות שיפוטיות ומעין שיפוטיות היא יכולה לחזור בה מכוח סע' 15 הנ"ל?

 

בג"צ 5368/96 פנחסי

העובדות:

בכנסת השלוש עשרה פנחסי נחשד בעבירות מסוימות וחסינותו הוסרה, ועל כך הוא פנה לבג"צ שאמר שנמצאו פגמים בהחלטה ולכן הוא החזיר את העניין לכנסת שהחליטה לא להסיר את חסינותו.

לימים הכנסת השלוש עשרה התחלפה בכנסת הארבע עשרה ושם עלה עניין פנחסי שוב והוסרה חסינות. ופנחסי טען לבית המשפט שלוש טענות:

1. הכנסת היא מוסד אחד וגם את ההרכב שלה משתנה היא לא יכולה לקבל החלטות שונות ולחזור בה מהחלטות שקבלה בכנסת הקודמת.
2. הליך הסרת החסינות הוא מעין שיפוטי. ושכזה א"א יהיה לחזור בו מהחלטה מעקרון סופיות הדיון.
3. גם כאש היוהמ"ש מקבל החלטה לשוב ולדון בחסינותו צריך שתהיינה שינוי נסיבות מהותי מה שלא היה.

ואמר השופט ברק שסע' 15 לחוק הפרשנות חל גם על החלטות שיפוטיות ומעין שיפוטיות. ולא שייך כאן עקרון סופיות הדיון.

ומאחר שאנו מאזנים בין אינטרס הציבור להסתמכות הפרט איזון זה יהיה קיים גם בהחלטות שיפוטיות ומעין שיפוטיות.

3.7.1         מגבלות לסע' 15 לחוק הפרשנות.

3.7.1.1        סייג א' – אם אין הוראה אחרת בעניין.

סייג זה קבוע בחוק הפרשנות בסע' 1 האומר שחוק זה יחול לגבי כל חיקוק והוראת מנהל אם אין הוראה אחרת בעניין.

א"כ החריג הראשון מדבר כאשר ישנה כוונה אחרת בחוק הרלוונטי.

לדוגמא:

סע' 13 לחוק העתיקות אומר "הפר בעל הרישיון הוראה בחוק זה רשאי מנהל הרשות לבטל את הרישיון ולהתנותו וכו'.

דהיינו – אפשר לחזור מההחלטה – "ובתנאי" שהופרו תנאי הרישיון. וזוהי הגבלה לסעי' 15 המאפשר לחזור מהחלטה בכל מצב.

 

בג"צ 512/81 המכון לארכיאולוגיה נ שר החינוך,

העובדות:

שר החינוך המר התלה אך החפירות בעיר דוד מלחץ הציבור הדתי. ושם נשאלה השאלה האם זה מתאפשר לו, מאחר שסע' 13 לחוק העתיקות מאפשר להתלות רישיון "רק" כאשר הופרו תנאי הרישיון (מה שלא היה). או שאפשר יהיה להסתמך על סע' 15 לחוק הפרשנות המתיר לחזור מהחלטה ללא תנאי.

ואמר השופט לנדוי שעצם קיומו של הסע' הספציפי (סע' 13) אינו שולל את סע' 15 ושניהם דרים בכפיפה אחת. ולכן גם אם אין הפרה של תנאי הרישיון אפשר לבטל את הרישיון מכוח סע' 15.

 

חשין בפס"ד היה עו"ד שייצג את העותרים. ולכן כאשר הוא ישב בפס"ד הבא הוא ניסה לשנות את רוע הגזירה.

 

בג"צ 7733/81 ארפאל אלומיניום נ' קליל

העובדות:

שני חברות (המערערת והמשיבה). יצרו מוצרי אלומיניום והעתירה נסובה סביב ביטול רישום פטנט שהמשיבה רשמה אצל רשם הפטנטים . מאחר שהם לא עמדו בתנאי של סע' 36 לפקודת הפטנטים האומר שניתן לרשום פטנט רק אם לא החלו להשתמש בו לפני הרישום. ולכן הם טענו שפטנט זה כבר פורסם.

ואומר חשין (דעת מיעוט) שסע' 36 לפקודת הפטנטים גובר על סע' 15 לחוק הפרשנות ומגביל אותו מחזרה מרישום מוקדם. רק בתנאי שהוא פורסם בישראל לפני מועד רישומו.

ואולם דעת הרוב בפס"ד זה וכן ההלכה שסעי' ספציפיים לא גוברים על סע' 15 לחוק הפרשנות ואינם מגבילים אותו.

3.7.1.2        סייג ב' – ביטול ושינוי באותה דרך שהתקבלה.

סע' 25 לחוק הפרשנות מסייג את ביטול שינוי החלטה מנהלית. בכך שהשינוי יעשה באותה דרך.

כאשר החוק דורש זאת במפורש זה אכן מובן.

אולם אם הרשות פעלה לפנים משורת הדין האם חזרה מהחלטה שכזו צריכה להיעשות באותה דרך.

לדוגמא:

כאשר אין בחוק הרלוונטי חובת היוועצות סטטוטורית, והרשות הסכימה לחובת היוועצות וולונטרית האם היא בחוזרה מן ההחלטה חייבת שוב בחובת היוועצות?

 

בג"צ 104/00 האגודה לזכות הציבור לדעת נ' שרת התקשורת 

העובדות:

היוועצות שנעשתה לצורך איוש מועצת רשות השידור והרשות נועצה באגודה לזכות הציבור לדעת באופן וולונטרי. ובהחלטה חוזרת היא לא נועצה באגודה זו ומכאן העתירה.

ואמר ביהמ"ש שעל אף שהתקיימה בהחלטה הראשונה היוועץ מאחר שאין חובה ע"פ דין אין היא חייבת לשוב ולהיוועץ באגודה. דהיינו בוחנים את תיקון ההחלטה ע"פ אמות המידה של ההחלטה הראשונה.

 

בג"צ 4306/91 דן בבלי נ' היוהמ"ש

העובדות:

עתירה זו נסובה בעניין וויסות מניות הבנקים והיוהמ"ש שינה את החלטתו בעקבות פסיקת בג"ץ והעמיד לדין את הבנקאים. וטען בבלי שההחלטה להעמיד לדין לוקה בחוסר סבירות וזה לא מה שדרש בג"צ.

ואמר ביהמ"ש שומה על הרשות לקבל החלטה סבירה גם בהחלטה השנייה ולמקרה דנן מאחר שלא הייתה הסתמכות של הבנקאים להשתחרר ההחלטה השנייה סבירה.

3.7.2         העילות שמצדיקות חזרה מהחלטה.

1. אי חוקיות.

החלטה שהתקבלה בצורה בלתי חוקית – תתבטל מכוח עקרון חוקיות המנהל.

 

1. שינוי נסיבות מהותי ורלוונטי לעניין.

כאשר מדובר בשינוי נסיבות שהרשות לא יכולה הייתה לצפות מראש. ההנחה אומרת שאדם המתקשר עם רשות ייקח בחשבון שההחלטה תתבטל עקב שינוי נסיבות.

 

בג"צ 15/96 תרמוקיר נ' הרשות השנייה לטלוויזיה ולרדיו

העובדות:

חברה לאיטום שרצתה בשירותי הפרסום של החזאי דני רופ והרשות אכן אישרה (ע"פ הכללים). ולאחר כחמישה חודשים בעקבות עלייתה של תוכנית בכיכובו של דני רופ חזרה בה הרשות מהחלטתה. ואשרה את הפרסומת עד שעה לפני החדשות ושעה לאחר החדשות (כל זמן הפריים טיים). והסיבה שהנסיבות השתנו.

ואומר השופט זמיר שבכדי ששינוי הנסיבות יהיה עילה לביטול החלטה הרי שהוא צריך לעמוד בשני תנאים:

1. שינוי נסיבות רלוונטי לעניין.
2. שינוי הנסיבה יהיה מהותי ולא טכני ופורמאלי.

ולכן הוא דוחה את העתירה מאחר שעלייתה של התכנית בכיכובו של רופ היא שינוי נסיבות מהותי.

 

1. טעות מהותית.

כאשר מדובר בטעות מהותית בודקים מי אשם בטעות.

אם הפרט הוא אשם. כגון: בג"צ 706/94 שפרה רונן נ' שר החינוך

עתירה נגד שנסי שפברק את הנתונים הרפואיים שלו בכדי להשתחרר מהכלא ע"י חנינה.

כאן מאחר שהטעות באה מן הפרט מובן שהוא יישא בתוצאות.

 

ואם הרשות טעתה. כגון: ע"א 133/80  נכסי אי בי אם נ' מנהל המס

העובדות:

טעות בשומת מס, והערר נדחה, ובערעור לעליון נטען שהרשות היא זו שטעתה בכך שחזרה בה ממיסוי מועט למיסוי גבוה.

ואומר השופט בך. שמחד גיסא יש את הסתמכות הפרט ומאידך גיסא יש את האינטרס הציבורי. ולכן הוא עושה סדר ונותן שלושה קטגורית לחזרה מהחלטה:

1. החלטה שסותרת את החוק או בלתי מוסמכת – כאן ברוב המקרים ראוי ולעיתים חובה שהרשות תחזור בה מעקרון חוקיות המנהל.
2. בטעות טכנית של נתונים מסוימים. שנעשו בהיסח הדעת הרשות רשאית לחזור בה.
3. בטעות מהותית בהבנת המדיניות – כאן בודקים את סוג הטעות – במקרים של טעות בשיקול הדעת הרשות איננה רשאית לחזור בה ובפרט שהפרט כבר החל לפעול על סמך ההחלטה. ולכן אומר השופט בך במאחר שבעניינו עוד לא הייתה הסתמכות של הפרט הרי שמותר לרשות לחזור בה מהחלטתה.

 

הפסיקה התחבטה מה מבין השניים יותר חמור. האם זה שהרשות תפגע מביטול ההחלטה או האם הפגיעה בהסתמכות הפרט?

 

בג"צ 727/88 הרב יצחק יוסף עוואד נ' שר הדתות

העובדות:

הרב עוואד מונה לחבר במוה"ד ולא הודיע שעברו מוכתם בפלילים (חשד לגניבה). ולכן בהיוודע לשר על כך, הוא ביטל את המינוי. ועלתה השאלה האם הביטול סביר.

ואמר השופט ברק. שעל אף ששינוי ההחלטה פוגעת בפרט אולם מאחר שהפגיעה באימון הציבור ברשות הייתה קשה יש מקום לכך שההחלטה השנייה סבירה.

 

א"כ לא בודקים את הטעות אלא את תוצאת הטעות, ולכן אם התוצאה שהפרט נפגע בצורה אנושה ולא ניתן לפצותו בדרך אחרת והייתה הסתמכות ברורה – זכות הפרט תגבר. ומנגד אם כנגד הטעות עומד אינטרס ציבורי חשוב מותר יהיה לחזור מהחלטה.

• מהות שיקול הדעת.

 

כאמור החלטה מנהלית צריכה להיות בסמכות וע"פ ההליך (הפרוצדורה) הנכונה. וכאן אנו דנים במהות שיקול הדעת של הרשות.

לדוגמא:

כאשר מנהל נתב"ג לא נותן לנהג מונית לבוא בשערי שדה התעופה ומדובר שיש לו סמכות בעניין וזה התבצע ע"פ ההליך הנכון ע"י כך שניתנו לו זכות טיעון – שימוע – עיון. ולאחר כל אלו מנהל השדה מרחיק את הנהג לעשרים שנה. האם הופעל שק"ד הנכון.

כאן נהג המונית יוכל לטעון לחוסר סבירות בהחלטה או לשיקולים זרים חוסר תו"ל – חוסר שוויון – ומשוא פנים.

 

עילות שיקול הדעת מתחלקות לשני סוגים:

1. שיקולים זרים – תו"ל – משוא פנים – אפליה – אלו שיקולים לפסלות החלטה שכולם נובעים מסוג של שיקולים זרים.
2. אי סבירות – אי מדתיות – חוסר שוויון – אלו החלטות שלא נגועות בשיקולים זרים, אלא שהם אינם סבירות או אינם מידתיות. כגון: המקרה דלעיל עם נהג שהמונית שהורחק משדה התעופה האם בהחלטה ניתן משקל ראוי רק לביטחון שדה התעופה או גם לפגיעה בחופש העיסוק של הנהג. וכמו"כ האם ההחלטה להרחיקו לעשרים שנה היא מידתית. וכן אם נהג נוסף עבר על אותה עבירה וקיבל הרחקה לזמן מועט יותר מנהג זה, כאן מדובר על חוסר שוויון.

 

א"כ בעילות אלו ביהמ"ש יתערב במהות שק"ד של הרשות ואולם התערבות זו תהיה במידה מוגבלת וביהמ"ש ייזהר להתערב והוא ירסן את עצמו.

ובריסון זה ישנם שני עקרונות:

1. ביהמ"ש לא יחליף את שיקול דעתו בשיקול דעת הרשות.
2. חזקת החוקיות של המעשה השלטוני – דהיינו ישנה חזקה האומר שמעשה השלטון נעשה באופן חוקי.

• חזקת החוקיות של המעשה השלטוני.

כאשר שני אנשים עושים חוזה ביניהם הרי ששניהם שווים האחד לשני. ואולם כאשר ישנה עתירה נגד הרשות המנהלית, ברוב המקרים אין אנו יודעים מהם השיקולים שהנחו את הרשות בהגיעה להחלטה זו ולכן היינו חושבים שנטל ההוכחה יהיה על הרשות – חזקה זו אומרת: שחזקה על המערכת השלטונית שהיא עושה החלטותיה באופן חוקי.

חזקה זו פועלת גם כלפי האזרח שכאשר הוא מציג רישיון כלשהו מטעם הרשות חזקה שרישיון זה נעשה כדין.

 

פס"ד שעסק בזה הוא:

ע"א 1188/92 ברעלי נ' הוועדה המקומית י-ם

סע' 197 לחוק התכנון והבניה אומר שכאשר יש לאדם בית ובנו ליד בית זה כביש ובשל כך מחירו נפגע הוא זכאי לפיצויים.

העובדות:

ברעלי התגורר בליפתא מקום המוגדר כשמורת טבע, ביום בהיר בנו ליד ביתו את כביש בגין ולטענתו ערך הבית נפגע ולכן הוא הגיש תביעת פיצויים על ירידת ערך הדירה. ואמרו לו בעירייה שלא יתכן שהוא גר בתוך שמורת טבע.

ואמר ביהמ"ש של הרשות חובת ההוכחה להוכיח שהוא גר בביתו שלא כדין. ולכן ברעלי יקבל פיצויים.

 

א"כ כאשר ביהמ"ש מתייחס לשק"ד של הרשות הוא יפעל ברישיון.

• שיקולים זרים.

השיקולים הזרים מתבארים בשני אופנים:

1. אסור לרשות לשיקול שיקולים זרים.
2. חייבת הרשות לשקול את כל השיקולים הרלוונטיים.

 

ואיך אנו יודעים מהם השיקולים הרלוונטיים בעניין?

שיקולים אלו עולים מפרשנות החוק. שמבהיר מהם השיקולים הרלוונטיים שצריכים להישקל.

 

ומלבד השיקולים העולם מפרשנות החוק. הפסיקה מחייבת לשקול גם שיקולי זכויות אדם.

עניין זה עלה בפס"ד הבא:

 

בג"צ ווקסלבויים נ' שר הביטחון 5688/92

ד.נ. ווקסלבויים נ' שר הביטחון 3299/93

העובדות:

בחוק כיתוב בתי עלמין צבאיים נאמר שעל כל המצבות להיות אחידות. ואולם משפחת ווקסלבויים רצתה להוסיף כיתוב על מצבם יקירם (אח ל…). ופנו לוועדה העוסקת בעניין וסורבו. ומכאן העתירה.

 

בדיון הראשון ביהמ"ש דחה את עתירתם.

 

ובד.נ. אמר השופט ברק. שעל אף ששר הביטחון שקל את השיקולים הרלוונטיים שעולים מפרשנות החוק. אולם הוא לא שקל שיקולים שעניינם פגיעה בזכויות אדם. ולכן הוא קיבל את העתירה.

 

כאשר ישנה החלטה עם שיקולים זרים יש בזה שני אופנים:

1. אם השיקול הזר הוא השיקול היחיד – ההחלטה בטלה.
2. אם היו כמה שיקולים ובתוכם שיקול זר. מה דינה של החלטה זו?

 

בג"ץ 465/89 רסקין נ. המועצה הדתית ירושלים,

העובדות:

המועצה הדתית בי-ם. הודיעה לבעלי אולמות שלא תינתן תעודת כשרות לאולמות שעושים אירועים שאינם צנועים. רסקין התפרנסה מריקודי בטן ובעקבות החלטה זו נפגעה פרנסתה ומכאן העתירה.

חוק איסור הונאה בכשרות (שממנו שאבה המוה"ד את סמכותה). היה עשרים שנה על שולחן הכנסת וכאשר חוקקו אותו בשנות השמונים באו למנוע את האפשרות שכל אדם יעיד על בית העסק שלו יש הוא כשר. ולכן נכתב בסע' 11 לחוק. שעל הרבנות בבואה לתת רישיון כשרות לשקול רק שיקולי כשרות. והשאלה שעלתה בפס"ד זה האם מופע חשפנות קשור בדרך כלשהי לשיקולי כשרות.

ואמר ביהמ"ש שאין קשר בין דיני הכשרות לדיני צניעות ולכן השיקול והא שיקול זר לחוק והחלטת המוה"ד בטלה.

 

א"כ מה שעולה מפס"ד שכאשר השיקול הזר הוא השיקול היחיד וודאי שההחלטה תהיה בטלה.

 

שיקולים זרים יתחלקו לשני אופנים:

1. מבחן טכני – כמה השיקול הזר משמעותי – להחלטה.
2. מבחן מהותי – כאשר השיקול הזר הוא מהותי כגון שהפקיד קיבל שוחד.

 

פס"ד שעוסק בהחלטה מעורבת בשיקולים רלוונטיים ושיקולים זרים הוא פס"ד הבא:

 

בג"ץ 392/72 אמה ברגר נ. הועדה המחוזית לתכנון ולבניה,

העובדות:

אמה ברגר נוצרייה גרמניה (אולי מיסיונרית). התיישבה ליד זיכרון יעקוב והקימה ישוב. וזה הלחיץ את תשובי זיכרון יעקוב שפחדו מפעילותה המיסיונרית. ולכן כאשר תושבת המקום דורה שוורץ מכרה לאמה ברגר את הפנסיון שבבעלותה העיירה רעשה וגעשה.

התושבים ניסו לטרפד את המכירה ועלה הרעיון להפקיע את הפנסיון לצרכי ציבור ולבנות עליו את בית העם. והתכנית החלה להתגלגל. ואמה ברגר הגישה עתירה מאחר שההחלטה להפקיע את הפנסיון נגועה בשיקולים זרים והראיה לכך היא שיש אדמות בשפע לבנות בהם את בית העם מלבד הפנסיון שלה.

 

בשורה התחתונה העתירה התקבלה ואולם עולות מפס"ד זה שני דעות.

השופט ברנזון – רואה במקרה זה מקרה קל מאחר שלטענתו השיקול היחיד שהנחה את תושבי זיכרון הוא שיקול זר ולכן ההחלטה בטלה ("אמר שלא נעשה לגרמנים מה שהם עשו לנו").

 

השופט קהאן – טוען שהיו בהחלטה גם שיקולים רלוונטיים כגון הפקעה לצרכי ציבור. וא"כ כאשר יש שיקול זר בנוסף לשיקולים הרלוונטיים. יש כמה אפשרויות בדבר:

1. אם השיקול הזר היה השיקול "הבלעדי" – ההחלטה בטלה.
2. אם השיקול הזר היה השיקול "המכריע" – ההחלטה בטלה.
3. אם השיקול הזר היה השיקול "הדומיננטי" – ההחלטה בטלה.
4. אם השיקול הזר היה השיקול "בעל השפעה ממשית" – ההחלטה בטלה.
5. אם השיקול הזר היה השיקול "בעל השפעה כלשהיא" – ההחלטה בטלה.

ביאור:

1. זוהי אפשרות המקלה עם הרשות מאחר שצריך שזהו יהיה השיקול הבלעדי.
2. "מכריע" – היינו מבחן הסיבה בלעדיה אין- קשר סיבתי בין הסיבה לתוצאה. (ההחלטה).
3. אין חובה להוכיח קש"ס.
4. אין חובה להוכיח קש"ס.
5. מספיק שיעבור במוחו של הפקיד שיקול זר.

 

במקרה אמה ברגר אומר השופט קהאן נראה שהשיקול הזר היה שיקול בעל השפעה ממשית ולכן ההחלטה תהיה בטלה וא"כ כאשר השיקול הזר הוא "בלעדי" – מכריע – דומיננטי- בעל השפעה ממשית ההחלטה בטלה. ואולם אם הוא רק שיקול בעל השפעה כלשהיא ההחלטה לא בטלה.

 

לפס"ד אמה ברגר יש שני חריגים:

1. בג"ץ 390/79 דוויקת נ. ממשלת ישראל

העובדות:

החוק מתיר לבנות ישוב בשטחים רק כאשר זה נדרש לצרכי בטחון. ובשנה זו רצו להקים את הישוב אילון מורה. בטענה שזה נדרש לצרכי בטחון.

 

ואמר ביהמ"ש שמאחר שהשיקול המרכזי בהחלטה היה הלחץ הפוליטי זהו שיקול וההחלטה בטלה.

ואמר שם השופט לנדוי שהוא מוכן ללכת לקראת הממשלה ע"פ הדרגה השלישית שהשיקול צריך להיות מכריע בכדי שההחלטה תתבטל וגם בזה לא עמדה החלטה זו.

 

א"כ ע"פ השופט לנדוי הרף עולה לדרגה השלישית (מכריע).

 

לעומתו ישנו פס"ד בכיוון המבחן הערכי.

בג"ץ 706/94 רונן נ. שר החינוך והתרבות,

העובדות:

שנסי התקנה בשכנו בעל החנות והרגו הורשע ונכנס לכלא.

והגיש בקשה לקיצור זמן המאסר משני סיבות:

1. לא הייתה הרשעה פה אחד.
2. מצבו הבריאותי אינו שפיר.

וע"ס בקשה זו הוא שוחרר.

שפרה חנן היא ביתו של הנרצח הוא הוכיחה שהראיות על מצבו הבריאותי היו שקריות.

 

וביהמ"ש ביטל את החנינה. ואמר שם השופט חשין. שכאשר ישנם שיקולים זרים ע"פ מבחן בג"צ ברגר ומאחר שכאן מדובר בשיקול זר פסול באופן מהותי הרף יורד ואומר שגם כאשר השיקול הזר היה "בעל השפעה כלשהיא" – ההחלטה בטלה.

 

א"כ לסיכום ע"פ בג"צ דוויקאת שכאשר מדובר בשיקול זר שאינו פגום הרף של מבחן אמה ברגר עולה (מכריע). ואולם כאשר מדובר בשיקול זר פסול כפי שהיה בבג"צ שפרה רונן הרף של מבחן אמה ברגר יורד (בעל השפעה כלשהיא).

 

הבעייתיות בהחלטה מעורבת בשיקולים זרים היא איך להוכיח שאכן נשקלו שיקולים זרים.

בג"ץ 571/89 מוסקוביץ נ. מועצת השמאים,

העובדות:

מוסקוביץ' נבחן בכדי להיות שמאי ונכשל. ומבקש לדעת את הסיבה מאחר שע"פ דעתו הוא כתב הכול נכון. והודיעו לו שהוא נכשל. הוא ניגש שוב לבחינה ושוב נכשל, ושוב ניגש ושוב נכשל. והוא עתר לבג"צ בטענה שלאגודת השמאים יש שיקולים זרים מהסיבה שהם רוצים לסגור את השוק. והביא ראיה מדו"ח מבקר המדינה שבדק את תוצאות הנבחנים וקבע שממוצע העוברים הוא שישה וחצי אחוזים ממאה.

וביהמ"ש קבע שכאשר יש חשש לשיקולים זרים אפשר יהיה להסתמך על ראיות נסיבתיות כגון דו"ח מבקר המדינה.

 

והציע השופט ברק שכאשר ישנו חשש לשיקולים זרים ניתן יהיה לבדוק את ההחלטה האם היא טובה ע"י מבחן הסבירות והמידתיות.

• עילת חוסר הסבירות.

כאן אנו מדברים לאחר שיש סמכות והכול נעשה ע"פ הפרוצדורה הנכונה ואין שיקולים זרים. ובכול אופן ההחלטה תיפסל מחוסר סבירות.

 

עילת חוסר הסבירות הייתה מצומצמת מאוד עד 25 שנותיה הראשונות של המדינה.

צמצום זה התבטא בשני אופנים:

1. צמצום רק לענייני תקנות.

בעבר היה מקובל לטעון רק לגבי תקנות שהם בלתי סבירות ואולם החלטית מנהליות כגון: בניית קו רכבת חדש לא היה ניתן לטעון לחוסר סבירות.

1. מהות עילת הסבירות.

סבירות בתרגום לאנגלית (      ) דהיינו לא הגיוני. ואין התאמה בין האמצעי למטרה ומדובר בהחלטה לא רציונאלית.

 

הפס"ד שפתח את עילת הסבירות הוא:

בג"ץ 156/75 דקה נ. שר התחבורה,

העובדות:

דכה וחברו היו בעל רישיון למונית מהגליל.

יש הבדל בין רישיון לנהוג במונית (המצריך קריטריונים מסוימים). לבין רישיון לקבלת מספר ירוק. ובמשך שנים המדינה חלקה את המספר הירוק במידה ובמשורה. כאשר שר התחבורה היה קובע מפעם לפעם קריטריונים לקבלת מספר ירוק.

בשנת 74 חלק מן הכללים לקבלת מספר ירוק היה רישיון לקבל מספר ירוק למי שאין לו מספר ירוק.

ואם יש לו חצי מספר (שותפים). אם הוא קיבל אותו מן המדינה לא יינתן לו רישיון חדש ואם הוא קנה אותו מפרטי מותר לו לקבל רישיון נוסף.

פאוזי דקה קיבל את חצי המספר שלו מן המדינה, ולכן המדינה סירבה לתת לו רישיון נוסף ומכאן העתירה.

 

דכה טען לחוסר שוויון וביהמ"ש דחה זאת.

ובעניין חוסר סבירות קבע ביהמ"ש שההחלטה היא לא בלתי סבירה באופן קיצוני ולכן הוא דחה את עתירתם.

 

בפס"ד זה השופט שמגר הרחיב את יריעת עילת חוסר הסבירות וקבע מסמרות בעניין זה.

1. חוסר סבירות של תקנות כמוה כחריגה מסמכות.
2. ביהמ"ש לא יחליף את שיקול דעתו בשיקול דעת הרשות וינהג בריסון.
3. רק חוסר סבירות קיצוני פוסל החלטה.

(עד כאן לא חודש כלום).

ומוסיף שמגר שתי אמרות חדשות.

1. עילת הסבירות היא עילה עצמאית (עד אז עילה זו באה נתמכת בעילות אחרות כגון זכות טיעון + חוסר סבירות).
2. ההגדרה של חוסר סבירות:

עד אז דברו במונחים של החלטות לא הגיוניות.

שמגר אומר שכאשר מקבלים החלטה מאזנים אותה אם מדובר בשיקול זר – זה נפסל משיקולים זרים. ואם מדובר בשיקולים רלוונטיים וניתן משקל לא סביר לאחד השיקולים זוהי החלטה לא סבירה.

 

א"כ שמגר לקח את עילת הסבירות צעד אחד קדימה.

 

בפס"ד הבא השופט ברק הרחיב את היריעה.

בג"ץ 389/80 דפי זהב נ. רשות השידור,

העובדות:

לרשות השידור היה חוזה פרסום עם חברת שפ"ב משנת 1960 שנים. בשנת 1970 החוזה התחדש לעוד עשר שנים. ולפני שהחוזה יתחדש שוב דפי זהב בקשו להתמודד בחוזה הפרסום מול חברת שפ"ב.

רשות השידור התייעצה עם היועץ הכלכלי של שר האוצר שלמה סדן והוא אמר להם שאם הם משפרים את החוזה מול שפ"ב ניתן יהיה להמשיך את החוזה. ולכן רשות השידור שפרו את החוזה מול שפ"ב וסגרו אותו לעשר שנים נוספות ומכאן העתירה.

דפי זהב בטיעון המרכזי טענו שרשות השידור צריכה לצאת למכרז מכוח עקרון השוויון וביהמ"ש דחה זאת מאחר שע"פ הנהלים הפנימיים של רשות השידור אין חובה במכרז. הטיעון השני היה חוסר סבירות.

 

ביהמ"ש נחלק בעניין.

השופט לנדוי (דעת מיעוט) לוקח את עילת חוסר הסבירות צעד אחד לאחור. ואומר שעילת הסבירות איננה עילה עצמאית אלא מתווספת לעילות אחרות (שיקולי מדיניות).

השופטים ברק ובן פורת (דעת רוב). טוענים שהרי ע"פ פס"ד דכה חוסר סבירה כבר הפכה לעילה עצמאית ומרכזית ולכן הוא מוסיף שני הרחבות שמביאים את עילת הסבירות למה שהיא כיום.

1. עילת הסבירות היא עילה שאפשר לתקוף בה כל החלטה מנהלית (הרחבה).
2. רק חוסר סבירות קיצוני פוסל את ההחלטה דהיינו. רק החלטה שסוטה "ממתחם הסבירות" תיפסל (צמצום).

4.3.1         מתחם הסבירות.

מתחם הסבירות יבואר ע"פ פס"ד דפי זהב.

 

בדפי זהב יש אין ספור החלטות שהרשות יכלה לקבל.

לדוגמא:

1. לבצע מכרז.
2. להמשיך את החוזה עם שפ"ב באותם תנאים.
3. לחתום חוזה עם דפי זהב.
4. להמשיך עם חברת שפ"ב בשיפור תנאים.
5. לתת לדפי זהב להגיש הצעה ולנהל מו"מ.
6. לבטל את החוזה.
7. להאריך את החוזה לזמן קצר.

 

ולכן אם נצייר בדמיוננו מתחם בצורת עיגול וננסה להכניס בתוך העיגול את כל האפשרויות דלעיל יימצא שאפשרויות 1- 4 – 5 – 7 נמצאים בתוך מתחם הסבירות ועל אף שביהמ"ש המליץ לרשות השידור לקבל את אפשרות 5 , מ"מ מאחר שגם אפשרות 4 נמצאת בתוך המתחם בית המשפט לא יחליף את שיקול דעתו בשיקול דעת הרשות.

 

מתחם הסבירות בדיני הנזיקין פועל בצורה שונה מאחר שבית המשפט הוא זה שקובע מה האדם הסביר היה עושה.

 

א"כ לסיכום פס"ד זה הרחיב את עילת הסבירות.

 

פס"ד הבא שעסק בעילת זו הוא:

בג"ץ 935/89 גנור נ. היועץ המשפטי לממשלה,

העובדות:

בשנות ה-80 הייתה בארץ אינפלציה מסחררת ולכן אנשים חפשו אפיק השקעה רווחים להשקיע בהם את ממונם. ומנהלי הבנקים נדברו לשכנע את הציבור לקנות מניות של הבנקים ע"י כך שהם דאגו שמניות אלו כל הזמן יעלו באופן שמגבירים את הביקוש שיטה זו נקראה וויסות המניות.

ובשנת 1992 כל הפיקציה התפוררה מאחר שהרבה אנשים ניסו למכור את האחזקות שלהם, ובראות מנהלי הבנקים שהמצב בכי רע הם פנו למשרד האוצר שייצא בתוכנית חרום להצלת הבנקים, ואכן משרד האוצר הלאום את הבנקים, ובמקביל הוקמה וועדת בייסקי שחקרה את התנהלות הבנקים וקבעה שבעלי הבנקים פעלו באופן בלתי חוקי ולכן הומלץ לאסור עליהם לנהל או להחזיק בנק.

המלצות אלו הועברו לפרקליטות ונחו על שולחנו של היועץ המשפטי לממשלה דאז יוסף חריש שקיבל החלטה לסגור את התיק מחוסר עניין לציבור, מאחר שעבר הרבה זמן ובעלי הבנקים התבגרו ונענשו יתר על המידה.

נגד החלטה זו של היוהמ"ש עתר עו"ד אורי גנור. בטענה שזוהי החלטה בלתי סבירה.

 

וקבע בית המשפט שאכן זוהי החלטה בלתי סבירה בעליל ועל אף שהיועמ"ש לא שקל שיקולים זרים. אולם הוא נתן משקל לא ראוי לחוסר העניין לציבור.

 

בפס"ד זה מתחם הסבירות אינו שייך מאחר שישנם רק שני החלטות אפשריות (להעמיד לדין או לא).

 

בהמשך לפרשת וויסות המניות עלתה הדרישה להעמיד לדין את רואה החשבון של הבנקים שגם הם עברו עבירות בעניין והיוהמ"ש העביר את ההחלטה בעניינם ללשכת רואה החשבון שישקול בעניין וגם נגד החלטה זו הוגשה עתירה.

בג"צ 3406/96 דן בבלי נ' היוהמ"ש

העובדות:

בית המשפט בעניין אחריותם של רואה החשבון בפרשת וויסות הבנקים קבע ליועמ"ש שיעביר את ההחלטה בעניינם ללשכות רו"ח ועל סמך מה שהם יחליטו הוא יעמיד אותם לדין. (או שלא).

גם כאן היו ליועמ"ש כמה אפשריות בעניין.

1. להעמיד לדין.
2. לא להעמיד לדין ולהעביר את ההחלטה ללשכה.
3. ללא להעמיד לדין ולא להעביר את ההחלטה ללשכה.
4. להעביר ללשכה ואח"כ להחליט.

היוהמ"ש לאחר פנייתו של בג"ץ בחר באפשרות הראשונה להעמידם לדין. ומכאן העתירה. בטענה שבית המשפט המליץ שלא להעמידם לדין ולהעביר את ההחלטה ללשכה בציפייה להחלטתם.

ואמר ביהמ"ש שמאחר שגם באפשרות להעמידם לדין וגם האפשרות לא להעמיד לדין ולהעביר את ההחלטה ללשכה נמצאות במתחם הסבירות הרי שהוא לא יתערב בשיקול דעתו של היוהמ"ש.

4.3.2         דוגמאות כיצד ביהמ"ש משתמש בעילת הסבירות.

להלן ג' דוגמאות:

1. בג"ץ 6163/92 אייזנברג נ. שר הבינוי והשיכון,

העובדות:

שר השיכון רוצה למנות את יוסי גינוסר למנכ"ל המשרד יוסי גינוסר היה מעורב בפרשת קו 300 בכך שתיאם את עדויות חברי הוועדה שבחנה את כשלי השב"כ ולכן טען אייזנברג שהחלטה זו למנות את גינוסר היא בלתי סבירה בעליל.

 

ואכן בית המשפט קיבל את העתירה בטענה שניתן משקל לא ראוי לשיקול שלא למנותו מהסיבה של התקינות השלטונית.

 

1. בג"צ 953/89 איזידור נ' ר"ע י-ם

העובדות:

באותם שנים יו"ר הרשות יאסר ערפאת שהה בטוניס והאמריקאים החלו לדבר אתו בענייני שלום. מהלך זה יצר זעם בימין, ולכן הם בקשו להפגין מול הקונסוליה האמריקאית בי-ם. והם קיבלו אישור להציב שלט במידות סבירות. ואכן הם בנו בובה של יאסר ערפאת שבידו האחת דגל ארה"ב ובידו השנייה אקדח. והקונסול האמריקאי נפגע עד עמקי נשמתו ופנה לראש העיר טדי קולק ששלח את גדודי פקחיו בכדי להסיר את המיצג בטענה שהרשות שניתנה הייתה לשלט קטן יותר.

 

ואמר השופט ברק שהחלטתו של רה"ע להסיר את המיצג בטענה שהוא פוגע ביחסי החוץ אינה סבירה מאחר שלא ניתן משקל ראוי לחופש הביטוי.

 

1. בג"ץ 581/87 צוקר נ. שר הפנים,

העובדות:

רה"ע ירושלים טדי קולק רצה לבנות אצטדיון ולאחר שניסה להקים אותו בקטמון ובשועפט גמלה בליבו החלטה להקימו בשכונת מלחה, ואכן התכניות נכתבו והוגשו למשרד הפנים.

 

לשר הפנים יש זכות להטיל ווטו על כל החלטת תכנונית את סמכותו זו הוא האציל למנכ"ל משרדו דאז אריה דרעי שלא אישר את התוכנית מהסיבה שא"א לאשר תכונית לבניית אצטדיון מבלי לבנות תוכנית כוללת למתחם מלחה ומכאן העתירה. בטענה שזו החלטה בלתי סבירה.

 

ואמר ביהמ"ש שאכן זוהי החלטה בלתי סבירה מאחר שניתן משקל בלתי ראוי לצורך לבניית תכנית כוללת.

 

אלו רק דוגמאות מיני ים של עילת הסבירות בבתי המשפט.

4.3.3         סבירות בעד ונגד

בראשית שנות השמונים פרץ וויכוח האם עילת הסבירות אכן סבירה או לא. ומי שהוביל את הוויכוח הוא פרופ' רות גביזון.

 

ולהלן טענות בעד ונגד עילה זו.

נגד

1. עילה זו יוצרת חוסר וודאות.
2. עילה זו פוגעת בהפרדת הרשויות.
3. עילת חוסר הסבירות נותנת לגיטימציה להחלטות בעייתיות בכך שהיא הופכת אותם ללגיטימיות.

בעד

1. חוסר הוודאות בתוצאה של המשפט קיים גם בדיני הנזיקין בו השופט קובע מה סביר בעיניו ומה לא סביר. ושאל השופט ברק מדוע נזעקו המתנגדים רק כאשר מדובר במשפט הציבורי.
2. פרופ' קרמניצר אומר שעילה זו מחויבת המציאות מאחר שרשויות השלטון מרשויות לעצמן החלטות שאינם סבירות ולכן צריך שומר סף חזק ואפקטיבי.

 

ואומר ד"ר גדי רובין שאכן מה שמפריע בעילה זו הוא שבית המשפט מתערב בהחלטות מנהליות. כדוגמת אייזנברג ופחות מפריע שבית המשפט מתערב בזכויות יסוד כדוגמת איזידור.

ועם עניין זה מסכימה פרופ' גביזון להתיר לבתי המשפט התערבות בזכויות יסוד ולהיזהר מהתערבות בהחלטות מנהליות.

 

עילת חוסר הסבירות השתרשה בבתי המשפט ובמיוחד בתקופתו של השופט ברק שהרחיב ופיתח וביצר את עילת הסבירות.

 

ואולם ניתן להצביע על מגמה בבתי המשפט המעידה על שינוי מסוים בתפיסה.

 

בג"ץ 5853/07 אמונה תנועת האישה הדתית לאומית נ. ראש הממשלה

העובדות:

מקרה חיים רמון בו חיילת "ניסתה להתנשק אתו נגד רצונו". (לטענתו). ורה"מ החליט למנותו על אף הרשעתו לשר במשרד רה"מ.

אמונה הגישה עתירה בעניין בטענה שלא ניתן משקל ראוי להגינות השלטונית בהחלטה (כמו באייזנברג).

ואומר השופט גרוניס שהוא מהרהר הרהורי כפירה בעילת הסבירות מאחר שהיא בעייתית ולכן צריך לנהוג בה בזהירות.

 

קשה לדעת לאן מגמה זו תגיע, ואולם סדק ראשון נפרץ בחומת עילת הסבירות שבנה השופט ברק.

• היעדר מידתיות.

המידתיות היא פיתוח של הסבירות והיא זלזל בענף הסבירות.

 

עילה זו התפתחה משני סיבות:

1. חקיקת חוקי היסוד ופסקת ההגבלה שבהם, המדברת על מידתיות.
2. בבתי המשפט של אירופה מדברים על העדר מידתיות בדומה לעילת הסבירות.

שילוב של שני הסיבות הנ"ל הביא לפיתוח של עילת המידתיות.

 

ההגדרה של עילת המידתיות היא "שמכוח עילה זו תיפסל החלטה מנהלית אם היא פוגעת "בפרט" במידה העולה על הנדרש לצורך הגשמת התכלית שלשמה הוענקה הסמכות".

ביאור:

כאשר ניתנת סמכות, כגון: סמכות שיטור לשמירה על הסדר הציבורי אם הוא ישתמש בה במידה העולה על הנדרש, והשוטר יורה באש חיה על מפגינים זהו חוסר מידתיות.

 

השופט ברק שירטט את המבנה התיאורטי של עילת היעדר המידתיות במשפט המנהלי. בפס"ד הבא:

בג"ץ 3477/95 בן עטיה נ. שר החינוך התרבות והספורט,

העובדות:

הייתה באותה תקופה ביקורת במערכת החינוך על כך שיש עומס של בחינות בגרות, וחלק גדול ממדינות המערב מבחני הבגרות הינם בכמות פחותה ביחס לישראל.

ומנגד משרד החינוך טען שבמקצועות שאין בהם בגרות התלמידים אינם משקיעים בו כלל. ולכן צריך לכל מקצוע בגרות. בשנת 1995 משרד החינוך מצא פתרון ואמר שעד תקופת המבחנים התלמידים ילמדו את כל החומר, ולפני שיגיע זמן המבחנים תיערך הגרלה בין כל מקצועות הבגרות, ועל שלש מקצועות שיעלו בגורל לא תהיה חובה להבחן ונסתמך על ציוני המגן.

והוסיף משרד החינוך שהטבה זו תינתן רק בבתי ספר שאין בהם העתקות. ובתי ספר שקיימים בהם העתקות יאלצו להעתיק בכל המקצועות.

בשנה הראשונה זה עבד וכן בשנייה. ובשלישית עלה בגורל הבחינה במתמטיקה.

בן עטיה הוא הורֵה לילד בבית ספר הנחשב כבית ספר מעתיק. ולכן הוא לא היה זכאי להנחה זו. ומכאן העתירה.

 

ואמר השופט קדמי שזוהי החלטה בלתי סבירה, מאחר שאין היא משיגה את מטרותיה בכך שהיא מענישה את התלמידים של המחזור הנוכחי במעשיהם של תלמידי המחזור הקודם. ולכן החלטה זו היא בלתי סבירה והעתירה התקבלה (כ"כ השופט טל).

 

השופט ברק אומר שההגדרה הנכונה כאן היא היעדר מידתיות. ולמבחן היעדר מידתיות יש ג' מבחני משנה (בדומה לפסקת ההגבלה). ובכדי שהחלטתה תחשב למידתית הרי שהיא צריכה לעבור את שלושת המבחנים הבאים:

1. התאמה בין אמצעי למטרה.
2. בחירה באמצעי שפגיעתו הכי פחותה.
3. תועלת מול נזק.

ולכן אומר השופט ברק שאם נבחן את החלטת משרד החינוך ע"פ שלושת המבחנים הנ"ל נמצא שאכן אין התאמה בין האמצעי למטרה, ולא בחנו חלופות אחרות, והנזק רב על התועלת ולכך החלטת משרד החינוך תיפסל.

 

וכאן תשאל השאלה האם ישנה החלטה שתעמוד במבחן הסבירות ותיפול במבחן המידתיות?

לאחר שנבחן את שלושת המבחנים נבין:

שמבחן התאמה בין האמצעי למטרה לא יהיה בן הבדל בין סבירות למידתיות מאחר שכאשר אין התאמה בין האמצעי להחלטה הרי שההחלטה איננה סבירה.

ולגבי מבחן התועלת מול הנזק הרי שהיא דומה לאיזון האינטרסים הקיים במבחן הסבירות כפי שעולה מפס"ד דכה.

החידוש היא במבחן החלופות בו הרשות המנהלית צריכה לבחור באפשרות ש"הכי" איננה פוגעת משלל האפשרויות, דהיינו – המידתיות, ז"א נפרד לשלום ממתחם הסבירות, כאשר גם אפשרויות שנמצאות בתוך מתחם הסבירות תיפסלנה אם ישנה אפשרות שפוגעת פחות בפרט. ומכאן שמבחן המידתיות פוגע בריסון שבית המשפט השתדל לשמר כאשר הוא דיבר על מתחם הסבירות.

 

מהסיבה הזו ביהמ"ש נבהל ויצר גם במבחן המידתיות מתחם הנקרא "מתחם ההתחשבות". בו הוא משתדל לאזן בין כמה אפשרויות שפוגעות בפרט ולהתחשב בהחלטת הרשות.

במתחם ההתחשבות יש שני כללים.

1. לא בכל פס"ד שמדברים על היעדר מידתיות יוזכר מחסום ההתחשבות (לאפוקי ממתחם הסבירות).
2. עצם ההבדל אם קיים בין סבירות למידתיות, וזהו מבחן שצופה פני עתיד.

 

מבחן היעדר המידתיות הוא מבחן נוח. ונכון רק כאשר מדברים על פגיעה בזכויות יסוד ובפרט.

לדוגמא:

בג"ץ 2056/04 מועצת הכפר בית סוריק נ. ממשלת ישראל,

העובדות:

בג"צ זה עוסק בתוואי גדר ההפרדה שהתבררה כאפקטיבית למניעת פיגועים,    ובבוא המדינה לסלול גדר בצפון י-ם. בנו גדר המפרידה בין כפר בית צוריק לאדמותיו. בכך שהעבירו את תוואי הגדר הסמוך לכביש 443 מעבר לגבעה החולשת על הכביש.

 

ביהמ"ש בחן את ההחלטה של תוואי הגדר ע"פ מבחן המידתיות ואומר שאכן יש התאמה בין האמצעי למטרה, ושזהו האמצעי שפגיעתו פחותה. ואולם ע"פ מבחן התועלת מול הנזק. מאחר שזו שאלה ערכית של מדיניות על אף שישנה פגיעה בביטחון ואולם הנזק בפגיעה בתושבי הכפר גדול ולכן צריך להעביר את תוואי הגדר בסמוך לכביש 443.

 

הסיבה שבהמ"ש בפס"ד זה הלך למבחן המידתיות והותיר את מבחן הסבירות ביתמותו ,טוען ד"ר גדי רובין נובעת משני סיבות:

1. כאשר ישנה פגעה בפרט המבחן הראשון יהיה מידתיות.
2. ביהמ"ש ידע שפס"ד בעניין יתפרסם בעולם ולכן הוא רצה לפרוט על מיתרים שינעמו לאוזני אומות העולם.

• פגמים בשיקול הדעת{תוספת מהתרגיל}.

רוב הסמכות של רשויות המנהל היא סמכות בשיקול הדעת.

 

סמכותה של הרשות היא לעיתים סמכות חובה, היינו שחובה עליה להפעיל אותה. ולעיתים סמכות שברשות שגם היא תיהפך לרוב לסמכות חובה.

 

לדוגמא:

בג"צ 294/82 ברגר נ' שר הפנים

העובדות:

עתירה זו נסובה נגד החלטתו של שר הפנים בורג להפעיל את שעון הקיץ.

 

וקובע השופט ברק שהרשות המנהלית איננה רשאית להימנע מהפעלת סמכותה ללא הסבר עניני. דהיינו למרות שבחוק הרלוונטי (חוק קביעת זמן). נכתב שהשר רשאי להפעיל סמכותו. מסביר השופט ברק שהוא חייב להפעיל את שיקול דעתו אא"כ הוא נותן טעם ענייני לאי הפעלת שיקול הדעת.

 

העולה מן האמור שגם כאשר הסמכות היא ברשות חובה על השר להפעילה.

 

יש כמה עקרונות בעניין.

1. עצם הפעלת שיקול הדעת.

עצם הפעלתה של שיקול הדעת המנהלי היא חובה, ולאחר שהיא הפעילה אותה היא רשאית להחליט לכאן ולכאן.

 

2. תוכן ההחלטה.

הרשות המנהלית יכולה להחליט שהיא איננה מחליטה.

 

3. איסור על הרשות לכבול דעתה מראש.

גם כאן הרשות צריכה לטפל באזרח בלב פתוח ובנפש חפצה.

 

4. סמכות שברשות.

כאמור גם סמכות שרשות הופכת לסמכות חובה כפי שאמר ברק בפס"ד ברגר.

 

5. הביקורת השיפוטית.

בד"כ הרשות השופטת תימנע להתערב בהחלטיות ברשות וגם כאשר היא תתערב. היא תעשה זאת בזהירות רבה.

בדיקה זו תעשה ע"י בדיקה האם ההחלטה שהתקבלה נושאת בחובה פגמים בשיקול הדעת. ובזה יש מספר קריטריונים בהם פועל ביהמ"ש כאשר הוא מבקר החלטה מנהלית.

• הרכב הרשות.

ביהמ"ש מבחין האם מדובר ברשות נבחרת או שרות ממונה. ומאחר שהרשות הנבחרת היא נבחרת ע"י הציבור ביהמ"ש יתערב פחות בהחלטתה. וברשות ממונה ביהמ"ש יתערב יותר.

 

• טיב הרשות.

ככל שהרשות מקצועית יותר ביהמ"ש יתערב בהחלטותיה פחות.

 

• נושא ההחלטה.

בהחלטות פרטיות ביהמ"ש יתערב יותר.

בהחלטיות כלליות (דברים הנוגעים לציבור). תינתן לרשות שק"ד נרחב יותר.

 

• היקף שיקול הדעת מוענקת לרשות

ככל שהחוק מסמיך נותן שק"ד נרחב יותר ביהמ"ש יתערב פחות.

4.5.1         עילות ההתערבות בשק"ד של הרשות.

ישנם שש עילות התערבות:

1. שקילת כל השיקולים הרלוונטיים.

הרשות צריכה לשקול את כל השיקולים הרלוונטיים בטרם היא מחליטה. ואם היא לא שקלה את כל השיקולים הללו ההחלטה אמורה להיפסל.

תהליך שקילת השיקולים הרלוונטיים נבחן בחמשה שלבים:

• איסוף נתונים.

הרשות צריכה לאסוף באופן סביר חומר לפי הנסיבות.

 

• מיון.

הרשות צריכה לסלק את הנתונים הלא רלוונטיים.

 

• הערכת כל העובדות והנתונים.

הרשות תעריך כל נתון שמיינה.

 

• בחינת אמינות הנתונים והעובדות:

הרשות תבחן את אמינות הנתונים שמיינה בצורה סבירה.

 

• תשתית הראיות.

חייבת להיות לרשות תשתית עובדתית מוצקה בכדי לקבל החלטה. וזה יכול להיעשות ע"י חו"ד מומחים וכיו"ב.

בבג"צ ברגר אמר השופט שמגר שהחלטה חייבת להיות בכל מקרה תוצאה של בחינת התשתית ע"י חמשת השלבים הנ"ל.

 

השיקולים הרלוונטיים לגבי כל החלטה יילמדו מהחוק המסמיך.

 

דנג"צ 299/93 ווקסלבויים נ' שר הביטחון

העובדות:

חייל צה"ל שנהרג והוריו רצו להוסיף על המצבה שחייל זה הוא אח של לימור ועדי (שני אחיו) ושר הביטחון סרב.

ואומר ביהמ"ש ששר הביטחון לא שקל את כל השיקולים הרלוונטיים. בעניין. ומלבד החוק המסמיך היה עליו לשקול את ענייני כבוד האדם.

 

1. שיקולים זרים.

שיקולים אלו יילמדו מהחוק המסמיך או מפרשנות החוק. ותכליתו. ומשם נלמד מהם השיקולים הזרים לחוק.

 

בג"ץ 465/89 אילנה רסקין נ. המועצה הדתית ירושלים

העובדות:

המוה"ד שללה תעודת כשרות מאולם שאירח מופעי חשפנות.

וקובע ביהמ"ש שהשיקולים של חוסר הצניעות הם זרים לשיקולי חוק ההונאה בכשרות. מאחר שחוק זה תכליתו למנוע הונאה בענייני כשרות ולא בענייני צניעות.

 

בד"כ כאשר באים להוכיח על חוסר בשיקול הדעת. נטל הראיה היא על העותר. ואולם אם נשקלו שיקולים זרים, נטל הראיה מתהפך ועובר אל הגוף ששקל שיקולים זרים.

לדוגמא:

בג"ץ 571/89 מוסקוביץ נ. מועצת השמאים,

העובדות:

מוסקוביץ' נכשל שלוש פעמים בחינה לשמאי מקרקעין. והוא טען שמדובר הכשלה מכוונת מאחר שתשעים אחוז מהנגשים לבחינה נכשלים. ואכן קשה היה עליו להוכיח שמדובר בהכשלה מכוונת.

ולכן ביהמ"ש החליט שמדובר בשיקולים זרים ונטל הראיה התהפך. ועל הרשות להוכיח שהיא לא שקלה שיקולים זרים.

 

כאשר יש החלטה מעורבת בשיקולים זרים ובשיקולים רלוונטיים. המבחן הוא "מבחן ההשפעה הממשית" דהיינו אם די היה בנימוק הרלוונטי בכדי להגיע להחלטה הרי שהיא לא תתבטל ואם השיקול הזר הוא שיקול דומיננטי הרי שההחלטה זו תתבטל.

כמו"כ כאשר ישנם שני מטרות האחת רואיה והשנייה מונעת משיקולים זרים. המבחן יהיה "מבחן המטרה הדומיננטית" דהיינו אם המטרה הדומיננטית היא זו הראויה הרי שהחלטה זו לא תתבטל.

 

בג"ץ 390/79 דוויקת נ. ממשלת ישראל,

העובדות:

הממשלה מחליטה להפקיע אדמות ערבים לצורך הרחבת הישוב אילון מורה.

ואמר שם ביהמ"ש שמאחר שההחלטה הדומיננטית בהחלטה זו הייתה אידיאולוגית ולא ביטחונית. הפקעה זו דינה להתבטל.

4.5.2         עילת חוסר הסבירות.

זוהי העילה המרכזית בחוסר שיקול הדעת של הרשות ורוב הפסיקה מתייחסת לעילה זו.

 

עילה זו אומרת שביהמ"ש יתערב בהחלטות הרשות שאינם במתחים הסבירות גבולות הסבירות משתנות לפי נסיבות המקרה המשפטי, וככל שמתחם הסבירות רחב יותר כך ביהמ"ש פחות יתערב.

 

בג"ץ 935/89 גנור נ. היועץ המשפטי לממשלה,

העובדות:

בשנות השמונים כאשר הבנקים והבנקאים וויסתו את מניותיהם והיוהמ"ש מחליט שלא להעמידם לדין מחוסר עניין לציבור ומכאן העתירה.

ואומר השופט ברק. שמאחר שזו החלטה בלתי סבירה באופן מהותי הרי שהיא בטלה. והוא מחזיר את ההחלטה ליועמ"ש.

 

4.5.2.1        איזון אינטרסים בלתי רצוי.

דהיינו – משקל בלתי ראוי לאחד השיקולים שנשקלו. שאת אומרת שגם כאשר הרשות לא שקלה שיקולים זרים אך היא נתנה משקל בלתי ראוי לאחד השיקולים ההחלטה בטלה מחוסר סבירות.

לדוגמא:

בג"ץ 935/89 גנור נ. היועץ המשפטי לממשלה,

בבג"צ זה אמר ביהמ"ש שעל אף שהיועמ"ש החליט לא להעמיד לדין מחוסר עניין לציבור מעילה של התיישנות ובעילות נוספות כל אופן שיקולים עניינים אלו קיבלו משקל בלתי ראוי.

האיזון בין השיקולים נקבע כמובן ע"פ הנסיבות.

 

בג"ץ 389/80 דפי זהב נ. רשות השידור,

העובדות:

רשות השידור החליטה שלא להוציא למכרז את הרישיון לפרסומות. והחליטה להאריך את החוזה עם שפ"ב ודפי זהב עתרה נגד ההחלטה.

ואמר ביהמ"ש שהאיזון משתנה לפי הנסיבות ופסילה תהיה רק בחוסר סבירות קיצוני ולכן העתירה נדחתה.

 

בג"צ 156/75 פאוזי דקה נ' שר התחבורה

העובדות:

לאדון דקה הייתה מונית והוא ביקש רישיון למונית נוספת.

ומשרד התחבורה סירב לתת.

ואמר ביהמ"ש שלא מדובר בהחלטה בלתי סבירה ולכן העתירה נדחתה.

 

• חוסר סבירות פוסל החלטה בין שהשיקולים נלווים ובין שהם נסתרים.

 

וכאשר ביהמ"ש מבקר את חוסר האיזון זה נעשה ע"י ב' דרכים:

• מקרה ספציפי- בנסיבות הללו השיקול לא נעשה נכון.
• מקרה כוללני – בסוג המקרים מסוים יש נוסחת איזון המאזנת בין העילות.

4.5.2.2        עצמאות עילת חוסר הסבירות.

האם עילת חוסר הסבירות עצמאית בכדי להביא לביטול החלטה או שהיא צריכה תנאי דמסייע לה.

בבג"צ דפי זהב השופט לנדוי (דעת מיעוט). טען שלא מספיק עילה של חוסר סבירות בכדי להביא לבטלות החלטה. אלא צריך עילה נוספת כגון הפליה – תו"ל.

ואולם השופטים ברק ובן פורת (דעת רוב). אומרים שעילת הסבירות מספיקה בכדי להביא לבטלות החלטה.

 

ובבג"צ פאוזי דכה עולה שהתוצאה של החלטה לא סבירה היא:

או בטלות מלאה.

או בטלות יחסית במידה ואפשר לבטל את החלק הלא סביר בהחלטה.

4.5.3         מידתיות.

על הרשות לבחור באמצעי השלטוני המתאים ביותר להגשמת המטרה. ובין היתר היא צריכה להפעיל את האמצעי שפגיעתו באזרח היא המועטת ביותר.

 

בג"צ 344/89 חסה סחר בינלאומי נ' משרד התמ"ס

העובדות:

עתירה לחידוש רישיון לייבוא מכשירי ווידאו.

ואמר ביהמ"ש שכאשר בידי הרשות שני סמכויות, וכל אחת מהם טובה דיה בכדי להשיג את המטרה על הרשות לבחור באפשרות שפוגעת הכי פחות באזרח.

 

הרחבה לכך הייתה בפס"ד הבא:

בג"צ 5510/92 טורקמאן נ' שר הביטחון יצחק רבין

העובדות:

עתירה נגד הריסת ביתו של מחבל.

ואמר ביהמ"ש שבנסיבות מיוחדות על הרשות להשתמש באמצעי שפוגע פחות באזרח גם אם אמצעי זה פחות יעיל.

• השפעתם של חוקי היסוד.

כאשר מעורבים בהחלטה עניינים של חוקי יסוד יש ג' מבחנים.

1. מבחן הקשר בין האמצעי למטרה.
2. חלופות – בחירה באמצעי שפגיעתו פחותה.
3. תועלת מן נזק.

 

1. איסור הפליה.

בג"צ 637/89 חוקה למדינת ישראל נ' שר האוצר

העובדות:

עמותת חוקה למדינת ישראל רצתה לקבל זיכוי ממס ע"פ סע' 46 לחוק המס.

וקובע ביהמ"ש שעקרון השוויון הוא עקרון על – וכל הוראה מנהל תתפרש על פיה. (העתירה נדחתה מעיינים אחרים).

 

כיום ניתן לעגן את זכות השוויון בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו.

 

ג' הפליות אסורות:

1. יחס שונה לשווים.
2. יחס שווה לשונים.
3. יחס שונה לשונים – כאשר השוני לא רלוונטי או לא פרופורציונאלי לשונה.

 

אבחנה מותרת – דהיינו כאשר היחס השונה מתייחס לשונה באופן רלוונטי הנשאב מהחוק המסמיך.

ואולם אם מדובר בשינוי מדיניות בו הרשות הפלתה עד היום ומחליטה להפסיק להפלות.

ולכן אדם שקיבל טובת הנאה שמקורה בהפליה אין לו זכות לקבל את אותה סיבת הנאה המבוססת על הפלה.

 

וגם כאשר ישנה החלטה מפלה שהרשות חזרה ממנה אין זכות לאדם אחר לדרוש הפליה לזכותו עניינים אלו עלו בבג"צ חוקה לישראל).

 

האם הפליה מקנה זכות שניתנה לפנים משורת הדין?

הפלייה שמקנה לאחר זכות לפנים משורת הדין? הפסיקה מקנה לאחר זכות שאין בה שוני. ולכן גם כאשר הרשות מקנה זכות לפנים משורת הדין לאחד, מוקנית זכות זו לשני ובלבד שהסמכות נתונה בידי הרשות.

 

האם נדרשת הפליה בזדון או גם הפליה מחוסר כוונה תחשב כהפליה.

עניין זה עלה מפס"ד הבא:

בג"צ 30/55 הוועדה להגנה על אדמות נצרת נ' שר האוצר

בפס"ד זה הייתה התבטאות שרק הפליה בזדון תחשב כהפליה. ולא מספיקה הפליה בחוסר כוונה.

 

ואולם בבג"צ 95/87 פור נ' עריית ת"א

נקבע שאין זה משנה מה היו המניעים להפליה והבדיקה לאפליה נעשית ע"פ התוצאה המפלה.

 

בג"צ נעמי נבו נ' הסוכנות היהודית.

העובדות:

סעיף של חוזה העסקה בסוכנות היהודית המפלה בין גיל הפרישה לגברים לגיל הפרישה לנשים.

ואמר ביהמ"ש שבעצם העיקרון אין כאן הפליה. אולם מאחר שע"פ התוצאה יש חוסר שוויון העתירה התקבלה.

 

1. חוסר תו"ל.

 

בג"ץ 840/79 מרכז הקבלנים נ. ממשלת ישראל,

העובדות:

עתירה נגד אישור שניתן לחברות זרות להקים מפעל לבניה טרומית.

ואמר השופט ברק "שעל המדינה לנהוג בתו"ל גם בתחומי המשפט הפרטי כאשר התרופות הם גם במשפט האזרחי של פיצויים וגם בטלות ההחלטה ע"פ המשפט המנהלי.

 

• הביקורת השיפוטית
  • בג"ץ

בג"ץ הוא בית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ שהוא למעשה באותו מבנה של ביהמ"ש העליון אותם שופטים יושבים בו אולם הפרוצדורה שונה.

5.1.1         תפקידיו של בג"ץ

תפקידו של בג"ץ הוא בעיקר ליישב סכסוכים.

השפיטה הישראלית מאמצת את "השיטה האדוורסרית". דהיינו אין אנו מחפשים את הצדק אלא את הוודאות המשפטית שיטה זו שמה דגש על יציבות וודאות-  ופחות על עשיית צדק.

א"כ תפקידיו של בג"ץ:

1. פיתוח המשפט- כאשר דבריו של בג"ץ – ביהמ"ש העליון, הוא ליצור הלכה מחייבת.
2. בג"ץ לאורך תקופה שימש כבית המשפט המנהלי של המדינה ולכן עיקר הפיתוח של הלכות המשפט המנהלי בארץ הוא בעקבות פסיקת בג"ץ.
3. בג"ץ אמון על שמירה על שלטון החוק בכך שהוא מוודא שאף אחת מן הרשויות לא חורגת מסמכותה.

 

עיקר המשפט המנהלי בא לבדוק את חוקיות הפעילות של רשויות המנהל ע"י שלושה מסלולים עיקריים:

1. סמכות.

כאן אנו בודקים האם הרשות המבצעת בשעה שפועלת האם היא פועלת מכוח סמכות (סמכות מכוח חוק).

בפס"ד בז'רנו. נאמר שאסור לרשות לעשות דבר אא"כ הותר לה בחוק. ומנגד לפרט מותר לעשות הכול אא"כ נאסר עליו בחוק. והסיבה שהשרות היא נאמן הציבור ולכן היא מוסמכת לפעול רק כאשר ניתנה לה סמכות בחוק.

1. פרוצדורה (הליך).

גם כאשר יש סמכות לרשות לפעול אולם היא פעלה שלא ע"פ ההליך שבו היא הוסמכה לפעול אין זה חוקי ומדבור בחריגה מסמכות.

1. שיקול הדעת.

גם כאשר הרשות מוסמכת ופעלה ע"פ ההליך שבו היא הוסמכה לפעול אולם היא פעלה באופן שרירותי זוהי גם חריגה מסמכות.

עניין זה הוזכר כאן כאשר מדברים על סמכותו של בג"ץ מאחר שגם בג"ץ כמו כל הרשויות מוסמך לפעול רק במסגרת הסמכות שניתנה לו.

5.1.2         בג"ץ וסמכויותיו

סמכויותיו של בג"ץ נקבעו בסע' 15 לח"י השפיטה. תחילתו של הסעיף עוסק בסמכותו של ביהמ"ש העליון וסע' 15 א' 2 עוסק בסמכויותיו של בג"ץ ומעניק לו כמה סמכויות.

 

1. סע' 15 ג' אומר "בית המשפט העליון ישב גם כבית משפט גבוה לצדק: בשבתו כאמור ידון בעניינים אשר הוא רואה צורך לתת בהם סעד למען הצדק ואשר אינם בסמכותו של בית משפט אחר או בית דין אחר".

א"כ סעיף זה מסמיך את בג"ץ לדון בעניינים שצברו ב' תנאים מצברים:

1. סעד למען הצדק (סמכות מרחיבה).
2. סמכות שיורית (סמכות מצמצמת).

 

5.1.2.1        סעד למען הצדק – וסמכות שיורית

סעד זה הוא תנאי שלא יוצר מגבלה מאחר שכל עניין יכול להיות סעד למען הצדק ע"פ ראייתו של בית המשפט ולכן התנאי השני של הסמכות השיורית הופך לתנאי חשוב האומר שכל סוגיה הנתונה לסמכות בית משפט מסוים אין בג"ץ מוסמך לדון בזה.

א"כ לאחר שמצא בג"ץ שאין בסמכות שום ערכאה אחרת לדון בזה זה כבר יהיה עניין של שיקול דעתו של בית המשפט האם לדון בזה או לא.

 

5.1.2.2        סמכות המוקנית לבג"ץ מכוח סע' 15 ד'

סע' 15 ד' אומר "מבלי לפגוע בכלליות ההוראות שבה"ק ג' מוסמך ביהמ"ש העליון בשבתו כבג"ץ…"

ראשית מתעוררת השאלה מהו היחס בין שני הסעיפים הנ"ל (15 ג'>15 ד').

 

פס"ד שעוסק בזה הוא:

בג"ץ 160/72 אחים שרבט נ. האגודה למען הזקן,

העובדות:

חב' שרבט השתתפה במכרז להקמת בית אבות מטעם האגודה למען הזקן. חברת שרבט טענה לביהמ"ש ההצעה שהוגשה על ידה הייתה ההצעה הנמוכה ביותר ובכול אופן העבודה נמסרה לגוף אחר וזאת בניגוד לתנאי המכרז. ומכאן העתירה.

המשיבה טענה שמאחר שאין היא גוף סטטוטורי (שהוקם בדין) אין כללי המשפט המנהלי חלים עליה.

ומנגד אחים שרבט טענו שצורת ההתאגדות אינה חשובה, מה שחשוב הוא לבדוק מהי מטרת הגוף. ומאחר שהאגודה למען הזקן ממלאת תפקיד ציבורי יש להחיל עליה את עקרונות המשפט המנהלי ולהכפיף אותה לסמכות בג"ץ ע"פ סע' 15 ד' 2 הנותן סמכות לבג"ץ לתת צווי עשה לגופים שלא מלאו תפקידם כדין.

ואומר ביהמ"ש שעל אף שהאגודה למען הזקן ממלאת תפקיד ציבורי אולם זה לא ע"פ דין ולכן אין לו סמכות לדון בזה מכוח סע' 15 ד'.

ומנגד אין לו שום מניעה לדון בעניין מכוח סע' 15 ג'.

א"כ העולה מפס"ד זה הוא שכל אחד מן הסעיפים הללו עומד בנפרד ולכן הוא יכול לדון הן מכוח סע' זה והן מכוח סע' זה.

כמו"כ מוסיף בג"ץ בפס"ד עוד שני הבדלים בין סמכויותיו של סע' 15 ג' לסמכויותיו של סע' 15 ד'

1. סע' 15 ד' מוגבל בצורת הסעדים בו בג"ץ מוסמך.

סע' 15 ג' כל סעד יכול להיות רלוונטי ובלבד שיעמוד בב' התנאים.

1. סע' 15 ד' מוסמך לפעול רק נגד רשויות ספציפיות.

סע' 15 ג' בג"ץ מוסמך לפעול נגד כל אדם.

 

5.1.2.3        סמכויות בג"ץ ע"פ סע' 15 ד'

ישנם 4 סמכויות:

5.1.2.3.1       צו הבייאס קורפוס

צו הביאו את הגוף.

צו זה יסודותיו נטועים באנגליה הפיאודלית שאז הייתה נטייה לאנשים להיעלם. זכויות אלו התפתחו תוך כדי מאבק בין האצולה למלך.

צו זה תכליתו היא לבדוק את חוקיות הימצאותו של אדם במשמורת שאלת חוקות זו היא לאו דווקא באדם הנתון למאסר אלא גם אדם הנתון במשמורת בית משוגעים – אשפוז כפוי וכד'.

כמו"כ בסכסוך בין ההורים מבררים את החוקיות אחזקת הילדים בידי אחד מהצדדים.

צו זה לא יופעל בשעה שיש הוראה או פרוצדורה מנהלית אחרת לבדיקת סוגיה זו. או לחילופין במציאות הפרוצדורה החילופית היא איננה יעילה ולכן השימוש בצו זה היא אינו נרחב.

 

סע' 15 ד' 2 מוסמך ביהמ"ש העליון בשבתו כבג"ץ – לתת צווים לרשויות המדינה לרשויות מקומיות לפקידיהם ולגופים ולאנשים אחרים הממלאים תפקידים ציבוריים ע"פ דין – לעשות מעשה או להימנע מעשות מעשה במילוי תפקידיהם כדין – ואם נבחרו או נתמנו שלא כדין – להימנע מלפעול".

סע' זה עוסק בשני עניינים:

1. מהות הצווים ותוכנם.
2. ביחס וכלפי מי מוסמך בג"ץ להוציא צווים אלו.

 

מהות הצווים ותוכנם

ע"פ סע' זה מוסמך בג"ץ להוציא שני סוגי צווים.

5.1.2.3.2       צו עשה

המורה לרשות לעשות מעשה שעה שהיא נדרשת לעשותו ואיננה עושה.

כגון: פניה לשר הביטחון לגייס בחור ישיבה מה שבסמכותו לעשות ואינו עושה.

ההנחה בצו מעין זה הוא שרשות מסוימת איננה עושה עניינים שהיא חייבת ואמורה לעשות.

 

5.1.2.3.3       צו לא תעשה

כאשר ישנה סמכות ביצועית העושה עניין שאינו בסמכותה הדרישה היא מבג"ץ לחייב אותה להימנע ממעשה זה.

עניין נוסף בסע' זה הוא שאדם שמתמנה שלא כדין ישנה אפשרות לתקוף מינוי זה.

הגופים אליהם מופנה צו זה:

רשויות מדינה – רשויות מ קומיות פקידיהם, גופים ושירותים ציבוריים הממלאים תפקיד ציבורי "ע"פ דין".

בשביל להפנות צו זה צריך שני תנאים מצטברים:

1. תפקיד ציבורי
2. ע"פ דין

תפקיד ציבורי הוא כל אשר אדם מסוים עושה לציבור.

אולם מהו העניין "ע"פ דין". עניין זה נדון באוביטר בפס"ד הבא:

 

בג"ץ 187/71 רמט נ. החברה לשיקום ולפיתוח הרובע היהודי,

העובדות:

המשיבה חברה ממשלתית שהתאגדה כחברה בע"מ.

המשיבה החליטה לבטל מכרז לכריית מנהרה שתעבור בכותל מהסיבה שיש פערים בין האומדן הכספי של בעל המכרז להצעות הזולות מבניהם.

לימים החליטה החברה לצאת במכרז נוסף ומכאן העתירה של חב' ראמיט בטענה שהם כבר הגישו את הצעותיהם והשאלה בעניין זה האם גוף המאוגד כחב' בע"מ צריך לנהוג ע"פ סטנדרטים ציבוריים. (טענת ראמיט).

ומנגד המשיבה טענה שמאחר שמדובר בגוף פרטי אין לבג"ץ סמכות בעניינם.

ואומר השופט ברנזון שלמרות שהחברה נתונה למשפט הפרטי אולם אין בה דבר בכדי להוציאה בהכרח מתחום המשפט המנהלי משום שעלינו "להשקיף" (מלשון שקוף). מעבר לצורת ההתאגדות בכדי לראות את הדברים כהווייתם.

ולענייננו מאחר שהחברה המשיבה על אף היות פרטית כל מרכיביה ממשלתיים מאחר שהיא אינה נושאת רווחים – ממומנת ע"י הממשלה וכיו"ב ולכן מבחינת המהות היא לא שונה מכל חברה ממשלתית אחרת. ויתרה מכך אם כל גוף ציבורי רוצה לחמוק מעקרון חוקיות המנהל היה הופך עצמו לחברה פרטית וכך היה חומק מביקורת שופטים ולכן צריך לבדוק מי הוא גוף זה באופן מעשי.

(למעשה העתירה שם נדחתה מענייני מכרזים)

 

בג"ץ 160/72 אחים שרבט נ. האגודה למען הזקן,

העובדות:

חברת שרבט טענה שהאגודה למען הזקן העדיפה מכרז של חברה אחרת (עיין באריכות לעיל).

ואחת הטעות שעלו שם היא בעניין סמכותו של בג"ץ בעניין זה. והאם יש להשקיף מעבר למסך ההתאגדות מאחר שהמשיב הממלאת תפקיד ציבורי.

וקובע שם בג"ץ שעל אף שהאגודה למען הזקן ממלאת תפקיד ציבורי לא די בכך אלא היא צריכה למלאות את תפקידה ע"פ דין – ע"פ דין לא הכוונה שגוף זה הוא יציר הדין כגון: חברות – עמותות – אגודות שיתופיות שלהם יש חוק. אלא האם גוף זה פועל מכוח סמכות שהוענקה לו בדין היינו "בחוק".

ולכן לענייננו מאחר שהאגודה למען הזקן לא קבלה את סמכותה מכוח חוק אין לציבור סמכות לבקר אותו.

 

בג"ץ 126/84 גלבוע נ. מפעל הפיס,

העובדות:

עתירה זו נסובה סביב החלטת מפעל הפיס שלא לבחור בעותרים במפיצי כרטיסי הגרלה כאשר טוענים העותרים שבהחלטה זו נפלו פגמים.

ומפעל הפיס טוען מנגד שהוא אינו גוף ציבורי ע"פ דין.

ואומר השופט ברק שהוא מוכן לקבל שמפעל הפיס ממלא תפקיד ציבורי אולם ודאי שהוא לא ע"פ דין מאחר שאין שום חוק שמסדיר את ענייניו של מפעל הפיס אלא הוא גוף שהוקם ע"י אדם פרטי שקיבלו אישור לעסוק בהימורים. וא"כ אין לציבור סמכות לבקר את מפעל הפיס (להבדיל מהמועצה להימורים בספורט).

 

בג"ץ 4212/91 בית רבקה נ. הסוכנות היהודית,

העובדות:

הסוכנות החליטה להפסיק לתקצב את מוסדות חב"ד על רקע העלייה האתיופית

הטענה של בית רבקה הייתה שהיא מופלית לרעה

ומנגד הסוכנות היהודית טענה שהיא אינה ממלאת תפקיד ציבורי ע"פ דין ולכן אין לציבור סמכות לבקר אותה

וגם שם אמר בית המשפט שעל אף שהסוכנות היהודית היא גוף ציבורי – מאחר שהיא אינה ממלאת אותו ע"פ דין אין לציבור אפשרות לבקר אותה

 

בג"ץ 731/86 מיקרו דף נ. חברת החשמל לישראל בע"מ,

העובדות בקצרה:

חב' החשמל רצתה לקנות שנאים מחברה מסוימת ומיקרודף שענו שהם צריכים לעשות זאת ע"י  מכרז מאחר שהיא ממלאת תפקיד ציבורי ע"פ דין ומנגד חב' החשמל אומרת שהיא איננה ממלאת תפקיד ציבורי ע"פ דין.

 

ואמר ביהמ"ש שלא הצורה הארגונית קובעת – אלא מהותו הפונקציונאלית של התפקיד המבוצע ע"י הגוף הממלא תפקיד ציבורי דהיינו אם ע"פ הדין גוף זה מעוניין לתת לאדם תפקיד ציבורי – או אז הביקורת השיפוטית על אותה החלטה נתונה לבג"ץ.

החידוש כאן הוא מהו/מהי התפקיד/הסמכות שבאים לדון עליה בבג"ץ ולכן אם חב' החשמל מחליטה לקנות עפרונות ללא מכרז ודאי אין זה מסמכות בג"ץ (מאחר שלא ע"ז היא הוסמכה בדין). אולם אם היא משתמש לרעה בסמכות שהוקנתה לה ע"פ דין – עניין זה יכול להידון בבג"ץ.

5.1.2.3.4       צו בירור

סע' 15 ד (3) אומר "… לתת צווים לבתי משפט – בתי דין ולגופים ואנשים בעלי סמכות שיפוטיות או מעין שיפוטיות ע"פ דין – למעט בתי משפט שחוק זה חל עליהם ולמעט בתי דין פרטיים – לדון בעניין פלוני או להימנע מלדון או מלהוסיף ולדון בעניין פלוני ולבטל דיון שנתקיים או החלטה שניתנה שלא כדין".

 

סע' זה מעניק לבג"ץ את הסמכות להוציא צו בירור לגופים שיפוטיים באחד מן המקרים הבאים:

1. לדון – או להימנע מלדון.
2. לבטל דיון שהתקיים.
3. לבטל החלטה שניתנה שלא דין לגופים שיפוטיים או מעין שיפוטיים למעט בתי דין דתיים או בתי משפט שלום מחוזי.

 

ביצוע סמכויות אלו ניתנות לבג"ץ. ומאחר שיש קושי לתקוף גוף שעוסק בעניינים ייחודיים כדוגמת ביה"ד לעבודה המוסמך לדון בדיני עבודה כאשר יש בעיה לתקוף את החלטותיו  מאחר שהוא גוף המתעסק רק בדיני עבודה ובג"ץ פחות מומחה ממנו בעניין.

סוגיה זו התעוררה בפס"ד הבא:

 

בג"ץ 525/84 חטיב נ. בית הדין הארצי לעבודה,

העובדות:

בבתי ספר דרוזים התקיימה שביתת מורים וכתוצאה מכך פוטרו המורים הללו.

ביה"ד האזורי פסק לטובת המורים.

ביה"ד הארצי לעבודה פסק לרעתם. ומכאן העתירה.

ואמר בג"ץ – שבאופן עקרוני אין הבדל בין היקף הביקורת השיפוטית של בג"ץ על גופים שיפוטיים רגילים לבין הביקורת על גופים שיפוטיים בעלי סמכות ייחודית – יחד עם זאת אומר בג"ץ. שכאשר מדובר בגוף שיפוטי בעל סמכות ייחודית בג"ץ ינהג בריסון ולא ימהר להתערב מלבד בשני מקרים מצטברים:

1. נתגלתה טעות שיפוטית מהותית.
2. בג"ץ סבור שהצדק מחייב את התערבותו.

5.1.2.3.5       צווים לבתי דין דתיים

 סע' 15 ד (4) "… לתת צווים לבתי דין דתיים לדון בעניין פלוני לפי סמכותם או להימנע מלדון… בעניין פלוני שלא לפי סמכותם. ובלבד שלא ייזקק ביהמ"ש לבקשה ע"פ פסקה זו אם המבקש לא עורר את שאלת הסמכות בהזדמנות הראשונה שניתנה לו… ואם לא הייתה לו הזדמנות… עד שניתנה החלטה ע"י ביה"ד הדתי רשאי ביהמ"ש לבטל דיון שנתקיים או החלטה שנתנה ע"י ביה"ד הדתי ללא סמכות".

 

סע' זה יוצר אנומליה עם הסע' הקודם. בעוד שבסעיף  הקודם בג"ץ יכול להתערב ביחס לכל טעות – בסע' זה רשאי הוא להתערב רק אם ביה"ד חרג מסמכותו.

א"כ לבג"ץ אין סמכות לעסוק בענייני ביה"ד מלבד עניין הסמכות אלא שלמעשה הוא חורג מסמכותו זו.

לדוגמא:

בג"ץ 1000/92 בבלי נ. בית הדין הרבני הגדול,

העובדות:

בה"ד חילק את הרכוש של בני הזוג ללא הפעלת "הלכת השיתוף" (הלכת השיתוף היא הלכה שנוצרה בפסיקה על זוגות שנפרדים-  ואומרת שבני זוג החיים ביחד ומנהלים משק בית ביחד חזקה שהרכוש שנצבר שייך לשניהם ויחולק בין שניהם).

ומכאן העתירה מאחר שבה"ד חילק את הרכוש לא בצורה שווה,

ואומר בג"ץ שמאחר שהלכה זו פתוחה מכוח חוק שווי זכויות האישה הרי שהיא חלה על הכול כולל הדיינים בבה"ד. וכאשר דיין מתעלם מחוק זה הוא חורג מסמכותו.\

א"כ בג"ץ מכפיף את הדיינים לחובות מן המשפט האזרחי. אולם נראה שהוא לא פעל בסמכות מאחר שהרי יש לביה"ד סמכות לדון בענייני רכוש וא"כ הוא לא חרג מסמכותו ובאיזה תואנה בג"ץ מתערב בעניינים פנימיים של הלכה.

 

בג"ץ 3914/92 לב נ. בית הדין הרבני האזורי,

העובדות:

הבעל עותר בבה"ד לשלום בית ומוציא צו עיכוב יציאה לאשתו בטענה שהיא רוצה להיפגש עם מאהבה. צו עיכוב זה ניתן מבלי שהתקיימו התנאים בעניין הוצאת צו עיכוב. ומכאן העתירה

ואומר בג"ץ שבה"ד חרג מסמכותו במתן הצו ולכן הוא ביטל את החלטתו.

5.1.3         עילות סף – בסמכויות בג"ץ

האינטרס הוא לצמצם את האפשרויות לפנות לבג"ץ ולכן יש את עילות הסף לפניה לבג"ץ.

 

בישראל ישנם שמונה עילות סף כאשר עילות אלו מופעלות ע"י שיקל דעתו של השופט – יחד עם זאת ישנה מגמה של החלשות העילות הללו בכך ש"מלאה כל הארץ משפט".

5.1.3.1        זכות עמידה.

בג"ץ ידחה על הסף עתירה שבה לעותר אין זכות עמידה.

זכות עמידה היא: – אינטרס אישי של העותר שנפגע בצורה/בעניין מנהלי.

ובפסיקה יש שני אינטרסים המזכים בזכות עמידה.

• אינטרס אישי.

בעבר היה נהוג שזכות עמידה מוקנית כאשר יש אינטרס ישיר לפגיעה בעותר.

אולם כיום אפי' פגיעה ע"י אינטרס עקיף מקנה זכות עמידה.

 

בג"ץ 287/91 קרגל נ. מנהלת מרכז ההשקעות,

העובדות:

שני חברות ליצור קרטון גלי שעתרו נגד מתן הטבה לחברה מתחרה – שלא כדין.

ואומר השופט גולדברג שגם פגיעה עקיפה מקנה זכות עמידה (לגופו של עניין העתירה שם נדחתה מאחר שלא נמצאו פגמים בהחלטה.)

 

• אינטרס ציבורי.

כאן נפגע אינטרס הציבור ולכן כל אחד יכול לטעון נגד פגיעה זו בטענה שבין היתר גם זכותו נפגעת.

בג"ץ 910/86 רסלר נ. שר הביטחון,

בג"ץ זה עוסק בעתירה נגד שר הביטחון בעניין גיוס בחורי ישיבה.

ואומרים השופטים ברק ושמגר שאינטרס ציבורי יכול להיות מוכר בזכות עמידה ע"י שני תנאים:

• שיהיה דבר מה נוסף חוץ מהפרת החוק. (בעניין רסלר הוא טען שהוא צריך לעשות יותר מילואים).
• שיהיה מדובר בעניין בעל חשיבות ציבורית כללית.

השופטת בן פורת (דעת מיעוט) אומרת שמאחר שהעותר לא הציג אינטרס אישי שלו שנפגע אין לו זכות עמידה.

כיום עתירות ציבוריות גם ללא תנאי אלו מקבלות זכות עמידה.

5.1.3.2        שפיטות..

עתירה שאיננה שפיטה לא תתקבל.

ישנם שני סוגי שפיטות:

• שפיטות נורמטיבית.
• שפיטות מוסדית.

5.1.3.2.1       שפיטות נורמטיבית.

שפיטות זו בוחנת האם קימות אמות מידה משפטיות שבהם אפשר היה לבחון את העתירה.

בנושא זה ידועה אמרתו של ברק שהכול בגיץ-ושפיט-ומלאה כל הארץ משפט. ובכל עניין אמות מידה משפטיות ולכן סוג שפיטות זו עוברת חלק.

5.1.3.2.2       שפיטות מוסדית.

כאן נוצרת הבעיה – מאחר שגם אם יש לביהמ"ש כלים ואמות מידה משפטיות – האם הוא המוסד המתאים לדון בכך או שעדיף שעניין זה יטופל ע"י הרשות המחוקקת/מבצעת וכו'.

ורק במקרים מיוחדים שבהם הפגיעה באמון הציבור בשופטים גדולה מהחשש מהפגיעה באימון הציבור במשפט יש לשקול לקבוע חוסר שפיטות מוסדית.

 

ולכן אם באה עתירה על עניין פוליטי כאשר העניין הפוליטי הוא מרכיב נילווה- בג"ץ ידון בעתירה זו.

אולם אם המרכיב הפוליטי הוא המרכיב העיקרי או שבג"ץ ידחה עתירה זו על הסף או שהוא ידון במרכיב המשפטי בלבד.

5.1.3.3        פניה מוקדמת

כאשר העותר יכול לתקן את הפגיעה בו באמצעות פניה לאותו גוף מנהלי שפגע בו – בג"ץ ידחה את העתירה על הסף.

הכלל בעילת סף זו הוא – שראשית עליך למצות את ההליכים המקובלים ורק אם זה לא עזר תפנה לבג"ץ.

5.1.3.4        שיהוי.

עילה זו אומרת שאדם שהשתהה בהגשת העתירה זמן בלתי סביר בנסיבות העניין בג"ץ ידחה את עתירתו על הסף. ולא אדם שנפגע מהחלטה כל שהיא צריך לפנות מיד לבג"ץ.

עלית סף זו נחלשה –

לדוגמא:

בג"ץ 170/87 אסולין נ. ראש עירית קריית גת,

בפס"ד זה עסקו בחוב ארנונה שנגבה בניגוד לחוק ההסדרים

ואומרת השופטת נתניהו שכאשר מדובר בהפרת חוק כבדה גם שיהוי בפניה לא יוכר כשיהוי. וכל זה בכדי לשמור על החוק.

באופן כללי ברק מציע שפרק הזמן בשיהוי הוא יהיה כמבחן ההתיישנות.

5.1.3.5        סעד חלופי.

זהו הצד השני של פניה מוקדמת – האומר שאם יש אפשרות לקבל סעד מבית משפט אחר או שישנה אפשרות ערעור בעניין בג"ץ ידחה עתירה זו על הסף.

5.1.3.6        ניקיון כפים.

עילת סף זו אומרת שהבא לבג"ץ צריך להיות נקי כפיים בנושא עתירתו.

ולכן אדם ששללו את רישיון העסק שלו לא יפנה לבג"ץ במקביל להמשך ניהול העסק שלו.

כמו"כ עותר שלא מגלה את כל העובדות לבג"ץ זהו חוסר ניקיון כפיים.

5.1.3.7        עניינים תיאורטיים.

בג"ץ ידחה על הסף עתירה תיאורטית או כשנתינת הצו שלו לא תצמיח כל תועלת מן מאחר שהעובדות שמרכיבות את אותה עתירה השתנו.

כגון עתירה על החלטה מנהלית שטרם התקבלה (תיאורטית).

כמו"כ אם הרשות חזרה בה מהפעולה (מרכיבים משתנים).

5.1.3.8        מעשה עשוי.

בג"ץ ידחה על הסף עתירה נגד מצב בלתי הפיך.

כגון עתירה נגד הריסת בית שנהרס כבר.

5.1.4         סעדים בבג"צ.

 

ישנם ג' סעדים:

• ציווי.
• סעד הצהרתי.
• פיצוי.

5.1.4.1        צווי.

זהו הסעד העוצמתי של בג"צ בכך שהוא מאפשר לבג"צ לעצור או לעכב וכיו"ב כל החלטה של הרשות.

הבעייתיות בצו זה שלעתים הוא לא אפקטיבי מאחר שכאשר מדובר על מעשה עשוי לא יועיל ציווי.

 

בג"צ 22/49 מיכאל סבו נ' המושל הצבאי ביפו

העובדות:

סבו קיבל דירה מהאפוטרופוס לנכסי נפקדים והמושל הצבאי הקצה מתוכה חדר לעולים חדשים.

ואמר בג"צ שעל אף שהצדק עם העותרים אולם מאחר שא"א לסלק את הדיירים אין לו מה לצוות.

5.1.4.2        סעד הצהרתי.

כאן מצהיר בית המשפט שהמעשה שנעשה הוא איננו חוקי. סעד זה מוביל לשני אפשרויות:

1. לפרט, שרוצה לדרוש פיצויים.
2. ישנם מקרים בהם הסעד כשלעצמו מספיק, כגון הכרעה בין רשויות שלטוניות.

 

ובכל אופן בג"צ אומר שאם יימצא שהתביעה לסעד הצהרתי הוא רק בשביל תביעת פיצויים – הרי שהוא יסרב ליתן סעד שכזה.

5.1.4.3        פיצוי.

בשנות הארבעים והחמישים של המדינה לא הייתה סמכות לתבוע פיצויים מהמדינה.

ואולם כבר בשנות השישים היה ניתן כבר לתבוע את המדינה ובפס"ד הבא ניתנו פיצויים לראשונה ע"י בג"צ.

 

בג"ץ 101/74 בינוי ופיתוח בנגב נ. שר הביטחון,

העובדות:

חברת בינוי ופיתוח זכתה במכרז של משרד הביטחון לסלילת כביש בסיני. ולאחר שנחתם ההסכם השר העביר למע"צ את העבודה. והחברה טענה שהיא זו שזכתה במכרז.

וביהמ"ש לראשונה פוסק פיצויים מאחר שהצדק מחייב זאת, ואמר השופט ברנזון שמכוח סמכותו של בג"צ לתת סעד למען הצדק הרי שהוא רשאי לפסוק גם פיצויים. ואולם לבג"צ אין את הכלים לאמוד פיצויים מאחר שהוא לא שומע עדויות וגם לא שומע מומחים. ולכן הפיצויים בד"כ סמליים, וברצות הנפגע לקבל פיצויים מלאים הרי שהוא מוזמן אחר כבוד לפנות לבית המשפט הרלוונטי.

 

בהמשך הפסיקה ציננה את חום החלטת ברנזון ורק במקרים נדירים היא קובעת פיצויים.

 

א"כ לסיכום: הסעד המקובל הוא הציווי. ולעיתים נדירות ביהמ"ש ייתן סעד הצהרתי. ולעיתים נדירות יותר הוא יקבע פיצוי.

 

• תקיפה ישירה ותקיפה עקיפה.

בביקורת השיפוטית עולות כמה שאלות בבוא ביהמ"ש לדון בתביעה נגד רשות מנהלית:

• מה צריך לעשות בכדי שבהמ"ש ידון בתביעה, ובזה יש עילות סף וזכות עמידה.
• לאחר שנכנסנו בסף בית המשפט דנים מתי ההחלטה תקינה ומתי לא ע"פ בחינה מקור המסכות. הפרוצדורה. ושקול הדעת שבהחלטה.

 

וכאשר ביהמ"ש מצא שנפל בהחלטה פגם האם הוא יבטל את כל ההחלטה – או רק את חלקה?

5.2.1         תוצאות הפגם.

בתוצאות של פגם בהחלטת הרשות צריך להבדיל ולהבחן בין תקיפה ישירה ולבין תקיפה עקיפה.

תקיפה ישירה.

כאשר ההליך מתקיים לפני הערכאה המוסמכת ובתהליך זה הטענה המרכזית היא כנגד החלטה מנהלית מסוימת, כגון: פנייה לבג"ץ בנושא הבגרויות בפס"ד בן עטיה.

 

תקיפה עקיפה.

הטענה המובאת לבית המשפט היא איננה תקיפה מנהלית אלא דרך תקיפה עקיפה בו מועלת השאלה האם הרשות פעלה בסמכות:

לדוגמא:

הקמת מכלאה של צער בעלי חיים בסמוך לביתו של אדם. והאזרח תובע תביעת נזיקין נגד ההחלטה ובתוך כך עולה השאלה האם הרשות פעלה בעניין בסמכות. ז"א תקיפה עקיפה שעולה כבדרך אגב מן ההליך הנזיקי.

5.2.2         הבדל בין תקיפה עקיפה לישירה.

ע"א 256/70 פרידמן נ. עיריית חיפה,

העובדות:

פרידמן גילה שמתחת לביתו העירייה הציבה פחים גדולים. ובשל כך הוא הגיש תביעת נזיקין.

העירייה טענה שהיא פעלה מכוח סמכות המוקנית לה ע"פ חוק עזר להציב פחים ככל שתחפוץ. ופרידמן טען שחוק עזר זה התקבל לא בסמכות. ועל כל אלה טענה העירייה שאין זה בסמכות ביהמ"ש המחוזי לדון בתביעה מנהלית.

 

ואמר ביהמ"ש שזוהי תקיפה עקיפה. ומאחר שהעניין המנהלי בא כבדרך אגב הרי שהוא רשאי לדון גם בעניין המנהלי. ואומר ביהמ"ש שיש כמה הבדלים בין תקיפה עקיפה לתקיפה ישירה.

1. ביהמ"ש רשאי לדון בעניינים מנהליים בתקיפה עקיפה גם כאשר הדבר לא בסמכותו.
2. כאשר ביהמ"ש דן בצורה עקיפה בעניין מנהלי רק אם "ההחלטה בטלה", רק אז בסמכות ביהמ"ש לפסול את ההחלטה, ואם היא "החלטה נפסדת" (ניתנת לביטול). אזי ביהמ"ש יאמר שהחלטה תקיפה.
3. מכיוון שמדובר במשפט אזרחי ההחלטה מחייבת בעניין המנהלי רק את שני הצדדים. ואין היא מהווה תקדים.

 

העולה מפס"ד פרידמן:

בתקיפה עקיפה:

כאשר יש החלטה מנהלית ובאה לפני ביהמ"ש השאלה האם נפל פגם בהחלטה צריך להבדיל בין סוגי הפגם.

בפגם חמור – כגון: חריגה מסמכות ביהמ"ש יבטל את ההחלטה בטלות מלאה.

אם הפגם איננו חמור – כגון פגם בפרוצדורה ובשק"ד. מהות ההחלטה נפסדת, דהיינו ניתנת לביטול ע"י רק ביהמ"ש המוסמך. ולכן כאשר מדובר בתקיפה עקיפה ההחלטה תהיה תקיפה.

 

תקיפה ישירה.

כאשר הפגם הוא חמור – ההחלטה בטלה מעיקרא.

כאשר הפגם הוא אינו חמור. ביהמ"ש יחליט באחד מג' האפשרויות: או שהיא בטלה מעיקרא. או שהיא מבוטלת מיום פס"ד והילך. או שהוא תקיפה.{מרווח שק"ד}

 

חלוקה זו בין הפגמים{בין פגם חוסר הסבירות לבין שאר הפגמים} היה נכון לזמן קצר.

 

בג"ץ 183/69 עירית פתח תקוה נ. טחן,

העובדות:

טחן הגיע לארץ והתיישב בשכונת עמישב. ועיריית פ"ת מינתה אותו לשוחט מטעמה. לימים היא ביקשה להרחיב את תחום סמכות השחיטה של טחן עד לשכונת בילינסון וטחן סירב. רה"ע זעם על סירובו של השוחט ופיטר אותו. והסתבר שרה"ע אינו מוסמך לפטר את טחן ולכן הוא ביקש מהמועצה לפטר אותו ואכן כך היה.

טחן המשיך לשחוט ולאחר כשבע שנים הוא הגיש תביעה נגד העירייה על הלנת שכר. ולאחר שהעירייה אמרה לו שהוא פוטר, הוא טען שאין לעירייה סמכות לפטר אותו בתקופה הראשונה, ובשלב שכבר היה סמכות לפטר אותו (בזמן שהמועצה פיטרה אותו). לא ניתנה לו זכות הטיעון.

 

ואמר ביהמ"ש שאכן מדובר בתקיפה עקיפה. ועל אף שהפגיעה בזכות הטיעון (פרוצדורה). לא הייתה עד היום פגם חמור. אמור מעתה ששלילת חופש הטיעון הרי היא פגם חמור, ולכן יש בסמכות ביהמ"ש לבטל את החלטת העירייה על אף שמדובר בתקיפה עקיפה.

 

 

לאחר "הלכת טחן" ביהמ"ש הבין שההגדרה של הלכה זו היא רחבה מידי, מאחר שהגיעו הרבה פניות לבית המשפט עם פגיעה בכצ"ט ולכן היא שינה את מושגי הבטלות, מבטלות מדמעיקרא – לבטלות יחסית.

5.2.3         בטלות יחסית.

בשנות ה-90 גורשו ארבע מאות אסירי חמאס ללבנון והם לא קבלו זכות שימוע וקווסמה עתר לבית המשפט בטענה שפגיעה בכצ"ט מבטלת מדמעיקרא את ההחלטה.

ואמר ביהמ"ש שתיקנה להם זכות שימוע לאחר שהם יגורשו.

זו הסיבה שנולדה הבטלות היחסית כאשר המשמעות הסופית שלה התגבשה רק בשנות ה-80.

 

בג"ץ 598/77 דרעי נ. ועדת השחרורים,

העובדות:

לאחר שאסיר מרצה שני שליש מהמאסר הוא יכול להשתחרר. ולאורך השליש האחרון גם כאשר הוא חופשי הוא נחשב אסיר ברישיון. וזה אומר שאם הוא יעשה עבירה כלשהיא. הוא יחזור לכלא לרצות את כל תקופה המאסר שנותרה לו.

דרעי היה אסיר ברישיון ולפני סיום תקופת הרישיון הוא ביצע שוד. ולכן הוא הוזמן לוועדת השחרורים חמישה ימים לפני תום תקופת הרישיון.

שב"ס בגלל טעות טכנית לא הביא אותו במועד לפני וועדת השחרורים. ולכן היא קיבלה החלטה שלא בפניו לביטול הרישיון ולריצוי שאר העונש שלו.

דרעי עתר בטענה שהוא לא קיבל זכות טיעון ומאחר שזהו פגם חמור, ההחלטה בטלה מדמעיקרא.

 

ואומר השופט קהאן. שהחלטת וועדת השחרורים אינה בטלה ודרעי יכנס לכלא. והנימוק להחלטה זו הוא, שהשופט קהאן שאל את דרעי מה הוא היה אומר אם הוא היה מגיע לפני וועדת השחרורים. ומאחר שלא היה לו מה לומר לא תהיה בהחלטה בטלות מלאה.

 

בג"צ 118/80 גרינטשטיין נ' הפצ"ר

העובדות:

במבצע ליטני היה אירח שבו קצין בשם פינטו זרק מחבל ממסוק וקצין זה הועמד לדין על רצח.

הרמטכ"ל דאז רפאל איתן חנן את הקצין הזה וחנינה זו יצרה רעש ציבורי גדול.

וביום מן הימים כאשר רפול מקבל לביתו את תלוש המשכורת הוא מצא שהתלוש היה ממוען ל- "רב אלוף חונן רוצחים".

הצבא חקר והחליט לבדוק במכונת אמת את כל הנוגעים בדבר וגרינטשטיין סירב להיחקר במכונת אמת ולכן הוא נקנס בסך 400 ל"י.

בחוק השיפוט הצבאי נאמר שהשופט הצבאי אינו חייב לעיין בראיות ואולם אם הוא בכול אופן מחליט לעיין בהם הוא חייב להראות אותם לנאשם. וגרינטשטיין טען שהשופט לא נתן לו לבחון את הראיות ולכן זוהי פגיעה חמורה בכצ"ט והחלטה צריכה להיות בטלה מדמעיקרא.

 

ואמר ביהמ"ש שיש כאן בטלות יחסית וגזר הדין עומד בעינו

 

ד"נ 12/81 שפירא נ. מדינת ישראל,

בפס"ד זה ביהמ"ש נכנס לעובי קורת הבטלות היחסית ויצא מבולבל יותר, ועם חמש דעות שונות.

העובדות:

שפירא היא חברת בניה שהועמדה לדין בכך שבנתה ללא היתר שני בנינים בנתניה. הראשון ע"י היתר של וועדה מקומית בלבד. ולא וועדה מחוזית. ובשני מאחר שהייתה שם "הקלה" היו צריכים לפרסם התנגדויות מה שלא נעשה. וא"כ מדובר בפגיעה בכצ"ט ולכן התובע המחוזי אמר שההחלטה בטלה מדמעיקרא. וממילא הבניה הייתה לא חוקית.

השופטים התחבטו בעניין – בכך שזה יגרום שכל היתר עם פגם בפרוצדורה יגרום לבטלות ההחלטה ומלאה כל הארץ עבריינים. ולכן הם נתלו בבטלות היחסית.

 

השופט לנדוי יוצר סיווג חדש מהו פגם חמור:

פגם חמור – חוסר סמכות גלוי לעין ובולט על פני הכתב

פגם שאיננו חמור–  כאשר מדובר בחוסר סמכות שאינו גלוי לעין, וכמו"כ פגיעה בכצ"ט בתקיפה עקיפה – החוק תקף. בתקיפה ישירה – שק"ד.

 

השופט קהאן – מוסיף אפשרות שלישית על הסיווג הקים:

פגם חמור – חוסר סמכות – תוצאה: בטל מדמעיקרא.

פגם בינוני – כצ"ט – תוצאה: בטלות יחסית.

כל השאר – בתקיפה עקיפה – תקף – בתקיפה ישירה – שק"ד.

 

השופט ברק אומר שהבחינה לכך תיעשה בשני שלבים נפרדים:

שלב 1 – בירור האם יש פגם – אם נמצא פגם מכול סוג שהוא פונים לשלב 2. הבודק את התוצאות כאשר הבטלות היא יחסית ושיקול הדעת נרחב.

 

לאחר פס"ד שפירא עברו עשר שנים שלא דנו בבטלות היחסית עד שהגיע הפס"ד הבא:

 

בג"ץ 2918/93 עירית קריית גת נ. מדינת ישראל,

העובדות:

ק"ג הוצאה ממפת אזורי העדיפות הלאומית והממשלה טענה לסמכות שיורית והעותרים טענו שהסמכות היא פרטנית. ולכן זהו פגם חמור של חוסר בסמכות.

ואמר ביהמ"ש שההחלטה בטלה בטלות יחסית ובטלות זו חלה לאחר ארבעה חודשים בתחילת שנת התקציב הבאה.

 

רע"פ 4398/99 ענת הראל נ. מדינת ישראל,

לקצין משטרה יש סמכות לשלול רישיון לתקופה קצובה כאשר יש תאונה עם נפגעים ואולם הוא חייב לתת זכות טיעון.

העובדות:

ענת הראל עשתה תאונה ורישיונה נשלל ללא זכות טיעון ובשלב זה היא לא ערערה, ולאחר כמה ימים היא נתפסה שוב נוהגת ובשלב זה היא טענה שהשלילה שהיא קיבלה בטלה מאחר שלא ניתנה לה זכות טיעון. (ע"פ הלכת טחן).

השופט זמיר מכריז בזאת שהלכת טחן בטלה ואין יותר בטלות מדמעיקרא אלא בטלות יחסית בלבד ולבטלות היחסית יש שני שלבים: (ברק בשפירא).

שלב 1 – בדיקה אם נפל פגם מכל סוג שהוא.

שלב 2 – בדיקת התוצאה דהיינו שק"ד נרחב בו ביהמ"ש מאזן בין האינטרס הציבורי לזכות שנפגעה.

ולכן במקרה דנן ענת הראל לא הייתה יכולה לעשות לעצמה סעד עצמי ולהחליט שההחלטה בטלה. ואם רצתה הייתה תוקפת כבר בהתחלה את עצם ההחלטה לשלול את רישיונה. ובנוסף על כך גם אם ישאלו אותה מה היא הייתה יכולה לטעון לא נראה שהייתה לה טענה שתשנה את התמונה. ולכן המשמעות כאן שהבטלות היא יחסית, ושהחלטה לשלול את רישיונה תקיפה.

 

המחבר עו"ד ראובן ביטון