משפט בינלאומי פרטי סקירה

תוכן העניינים

1 1 מקורות המשב"ל
2 2 המדינה
- 2.1 2.1 ישנם מספר תחומים המיוחדים רק למדינות:
- 2.2 2.2 הגדרת מדינה
- 2.3 2.3 שטחה של המדינה
- 2.4 2.4 רכישת שטח
  - 2.4.1 2.4.1 כיבוש וסיפוח
3 3 גבולות
- 3.1 3.1 עקרונות משפטיים בקביעת גבולות
- 3.2 3.2 גבולות מדינת ישראל
4 4 חסינות
5 5 מעמדם של שבויי המלחמה
- 5.1 5.1 דיני המלחמה
6 6 דיני הכיבוש

1 מקורות המשב"ל

המשב"ל פותח בעקבות מלחמת העולם השנייה תוך כך שכוחו של האו"ם התעצם.

1.1 הרשויות במשב"ל

בישראל ישנן שלש רשויות:

הרשות המחוקקת, הרשות המבצעת והרשות השופטת.

מי הן הרשויות במשב"ל?

1.1.1 הרשות המבצעת

איננה קיימת בבירור, אך קביעת המדיניות נעשית במועצת הביטחון של האו"ם ובה חברות חמש עשרה מדינות (חמש קבועות: ארה"ב, רוסיה, סין, צרפת ובריטניה והשאר מתחלפות).

1.1.2 הרשות השופטת

קיימים מספר טריבונלים בינלאומיים:

א. ICJ – טריבונל השופט בין מדינות.

ב. ICC – ביהמ"ש הבינלאומי הפלילי היכול לשפוט פרטים בעיקר על עבירות של פשעי מלחמה.

אלו מערכות וולונטריים הדורשת הסכמה.

1.1.3 הרשות המחוקקת

היא מליאת האו"ם אך החלטותיה מהוות בעיקר המלצה.

1.2 מקורות המשב"ל

סעיף 38(1) לחוקת ביה"ד הבינ"ל:

ביה"ד ינהג לפי:

הסכמים בינ"ל.
המנהג הבינ"ל.
עקרונות המשפט הכלליים.
החלטות ביה"ד ומשנתם של גדולי הסופרים… כאמצעי עזר לקביעת כללי המשפט

העיקרון הרביעי, בניגוד לשלשת הראשונים, הוא מנחה ולא מחייב.

1.2.1 הסכמים בינלאומיים

מורכבים משני סוגים:

א. מסמכים מחייבים – אמנות.

ב. פרקטיקה גמישה שבאה בעקבות פרשנות.

1.2.2 עקרונות המשפט הכללים

אלו עניינים עמומים המוסקים בעיקר מהדין הפנימי של המדינה.

החלטות ביה"ד ומשנתם של גדולי הסופרים… כאמצעי עזר לקביעת כללי המשפט .

"משפט רך" כגון תו"ל, פיצוי הניזוק, ומעשה בי"ד, הצהרות או החלטות של ארגונים בינלאומיים.

לדוגמא:

ההכרזה האוניברסלית בדבר זכויות האדם ב-1948, או הצהרת ריו בדבר איכות הסביבה.

אין היררכיה בין המקורות הללו (1-3) אך גם במשב"ל חוק מאוחר גובר על חוק מוקדם, וחוק ספציפי גובר על חוק כללי.

1.2.3 המנהג.

סעיף 38(1)(ב) לחוקת בית-הדין: המנהג הבינלאומי, כראיה לנוהג כללי שנתקבל בבחינת דין".

1.2.3.1 מנהג מהו?

היא הדעה המשפטית שכך צריך לנהוג.

1.2.3.2 מרכיבים הכרחיים:

מרכיב אובייקטיבי – פרקטיקה של מדינות. אחידות ועקביות, כלליות, למשך זמן.(יסוד עובדתי).

מרכיב סובייקטיבי – מחויבות משפטית.(יסוד נפשי).

דוגמאות למנהג:

איסור לפגוע בצוותים רפואיים בעת לחימה, הזכות להשתמש במצב של הגנה עצמית מפני התקפה חמושה, חובה לקיים אמנות, חסינות ר"מ מפני תביעות בחו"ל.

פס"ד לוטוס (צרפת נ' טורקיה)

תאונה ימית בין ספינת מלחמה צרפתית -שעברה עבירה תחבורתית-, לבין ספינה טורקית.

הצרפתים אספו את הטורקים והביאו אותם לארצם, שעצרה את קפטן האנייה וביקשה להעמידו לדין בשטחה.

הצרפתים פנו ל-PCIJ (גוף שהוקם טרם הקמת ה CIJ) בשאלה האם יש לטורקיה סמכות להעמידם לדין בגין תאונה שקרתה בים הפתוח, מתוך רצון להעמידם לדין בשטח צרפת.

וטוענת צרפת, שיש מנהג בינ"ל לפיו רק מדינת הדגל רשאית להעמיד לדין על מעשים באוניה –והנוהג הוא, שמדינות שאינן מדינות הדגל נמנעות מלהעמיד לדין מתוך הכרה באיסור משפטי המונע מהן לעשות זאת.

ואומר ביה"ד ע"פ מקורות המשפט הבינ"ל שהצדק עם טורקיה, והרצון של צרפת נובע מנוחות פוליטית, ומאחר שצרפת פגעה בריבונות טורקית (בספינה), ניתן להעמיד את הקפטן לדין בטורקיה.

1.2.3.3 את מי מחייב המנהג?

סע' 38 1 (ב) לחוקת ביה"ד אומר שמנהג בינ"ל מהווה ראיה לנוהג שהתקבל בבחינת דין.

ולכן:

מדינות שותקות – שתיקה היא הסכמה.

מדינות ההופכות רלוונטיות לנושא המנהג לאחר היווצרותו.

מדינות שקמו לאחר היווצרות המנהג.

1.2.3.4 החריג להחלת מנהג – המוחה הקבוע

מדינה המתנגדת צריכה לעמוד במספר תנאים:

א. פומביות ההתנגדות.

ב. עקביות וחד משמעית.

ג. החל משלב יצירת המנהג.

ü תרגיל 2

1.3 דיני אמנות

סע' 26 לאמנת ווינה בדבר דיני אמנות (אמנת האמנות) קובע: כל אמנה תקפה מחייבת את הצדדים לאמנה ועליהם לבצעה בתום-לב.

אמנה מייצגת הסדר ספציפי שעולה על הכתב, בשונה מהמנהג שהוא עקרונות מקובלים שטרם עלו על הכתב.

מרבית הכללים שהיו בעבר כללי המנהג הבינ"ל עברו תהליך של קודיפיקציה ומצויים כיום באמנות רב צדדיות.

סע' 2 (א) לאמנת ווינה אומר: "המונח "אמנה" משמעותו הסכם בינ"ל שנכרת בכתב בין מדינות וכפוף למשב"ל… ויהיה כינויו המיוחד אשר יהיה".

1.3.1 המרכיבים שבהגדרת אמנה

חמישה מרכיבים לאמנה:

הסכם.
בכתב.
תוכן.
בין מדינות.
כפוף למשב"ל.

1.3.1.1 הסכם מהו.

כדי שמסמך יוכר כאמנה, עליו לשקף מחויבות משפטית של המדינות השותפות לו. ומשכך הוא צריך לשקף מפגש רצונות , בו הצדדים לו מסכימים על אותו נוסח. מפגש הרצונות נבחן עפ"י תוכן המסמך, הצורה שבה ניתנה ההסכמה, הנסיבות שבהן המסמך נוצר, וכוונת הצדדים בעת הכנת המסמך.

לדוגמא:

על סמך הצהרה של שר החוץ הנורבגי שמדינתו לא תתבע ריבונות על גרינלנד, תבעה דנמרק ריבונות.

1.3.1.2 בכתב

כדי שהסכמה בין מדינות תהווה אמנה עליה להיות בכתב.
עם זאת, אין צורך בנוסח מסוים, בצורה מסוימת, או אפילו בחתימות על אותו נייר.

דרישת הכתב כוללת מברק, פקס' או מסר אלקטרוני e-mail שמצורפת אליו חתימה אלקטרונית מאושרת.

דרישת הכתב היא קונסטיטוטיבית והיא יוצרת את החיוב.

1.3.1.3 תוכן.

כינוי המסמך שמופיע בד"כ בכותרת אינו קובע אם מדובר באמנה. ובכדי לברר אם מדובר באמנה לפי המשב"ל, יש לבחון את הכוונה והתוכן ולא את הכינוי.

1.3.1.4 בין מדינות.

אמנת וינה מ-1969 מתייחסת להסכמים בין מדינות בלבד.

מה לגבי הסכם בין ארגון בינ"ל בין ממשלתי אחד למשנהו או בין ארגון כזה לבין מדינה?

להסכם מסוג זה יש אמנה נוספת משנת 1986 המאפשר הסכמים בין ארגונים בין ממשלתיים למדינות או ביניהם, ומשכך פחת התנאי שההסכם צריך שיהיה בין מדינות.

ומ"מ הסכם בין מדינה ליחיד או לתאגיד או לארגון בין ממשלתי איננו נחשב לאמנה.

ומה באשר להסכם בין מדינה למדינה שבדרך, כגון הסכם בין ישראל לרש"פ (הסכמי אוסלו)?

הנוהג אומר שבהעדר כלים אחרים המכילים הסכמים מסוג זה, ניתן לפרסם הסכמים אלו ככתבי אמנה כפי שישראל עשתה.

ומנגד הסכמים שנערכו בין ארה"ב וקנדה לאינדיאנים הגם שנכתרו בכותרת "אמנה" הם אינם נחשבים לאמנה.

כיום יש יותר ויותר סימנים לכך שקיימת תמיכה בינ"ל להסכמים בין מדינות ובין ארגונים פוליטיים ותנועות שחרור לאומיות.

1.3.1.5 כפוף למשב"ל.

הצדדים לאמנה צריכים להיות כפופים למשב"ל.

הכפפת הסכם למשפט המדינתי של מדינה כלשהיא (בין בהסכם בילטרלי ובין בהסכם רב מדינתי), אינו מהווה אמנה, אך הפנייה של סעיפים ספציפיים למשפט המדינתי אינה שוללת מהסכם את אופיו כאמנה (ובתנאי שהוא ממלא אחר הסעיפים שפרטנו).

יסוד זה הוא קוגנטי שבלעדיו ההסכם לא ייצור חבות בינלאומית.

1.3.2 כיבוד אמנה

אמנה מחייבת את הצדדים לה ועליהם לבצע את הוראותיה בתום-לב. (סעיף 26 לאמנת האמנות).

אמנה מחייבת רק את הצדדים לה והיא לא יכולה להטיל חובות על מדינה שאינה צד לאמנה, אלא אם המדינה הזו מסכימה לכך.

ביחסים בין צדדים לאמנה, בכוחן של הוראות האמנה לגבור על כללי המשפט המנהגי, למעט על אותם כללים של המשפט המנהגי שהם כללי בל-יעבור(סעיף 53 לאמנת האמנות).

כן אם יש סתירה בין אמנה למנהג, סדר הופעתם בסע' 38 הוא הסדר לתוקפן.

מדינה לא רשאית להסתמך על משפטה המדינתי כהצדקה לאי-מילוי הוראות אמנה שהיא צד לה (סעיף 27 לאמנת האמנות). ומשכך, ישנם כללים שבלתי ניתן לחוקק עליהם אמנות, כגון שלא ניתן לקיים אמנה המסכימה ליצור כללים בנושאי עבדות.

ולכן חילופי ממשלה אינם מבטלים אמנה, להבדיל מהצהרות שיכולות להתבטל עם חילופי הממשל.

1.3.3 מבנה האמנה

כותרת:
שם האמנה ושמות הצדדים לה.

מבוא:
אינו כולל הוראות ביצועיות.
אינו כולל הוראות המטילות זכויות או חובות על הצדדים.
יכול לשמש כלי עזר בפרשנות האמנה.

גוף האמנה:
הכולל את ההוראות המהותיות של ההסכם.

סעיפי הסיום:
מטפלים בנושאים המשפטיים הפרוצדורליים של האמנה.

1.3.4 השלבים בכריתת אמנה

משא ומתן.
אימוץ נוסח האמנה
אמנה דו-צדדית – נהוג לחתום בר"ת.
אמנה רב-צדדית – רוב של 2/3.
אימות נוסח האמנה.
חתימה על אמנה בשתי אפשרויות:

א. חתימה על אמנה הכפופה לאשרור (בד"כ מדובר באמנות טכניות, כגון אמנת הדואר).

ב. חתימה על אמנה שאינה כפופה לאשרור (אמנות מהותיות).

אשרור אמנה

1.3.5 איך כורתים אמנה?

בד"כ ע"י ראש-מדינה, שר-חוץ, אדם המחזיק הרשאה נאותה משר החוץ (סע' 7 לאמנת וינה)

1.3.6 אימוץ נוסח

הסכמה על התוכן אין בו התחייבות כלשהי מטעם המדינות כלפי מהות האמנה אלא הבעת הסכמה כי הנוסח שאומץ הוא הנוסח הסופי שיצא מהמו"מ. (סע' 9 לאמנת וינה),

פה אחד, או בוועידה דיפלומטית ע"י 2/3 מהמדינות המצביעות,

ההסכמה היא עפ"י הוראות האמנה ובד"כ ע"י חתימה (סע' 12 לאמנה) , כן אשרור/הצטרפות (סע' 14 לאמנה).

עד הכניסה לתוקף האמנה לא מחייבת.

איסור הכשלת האמנה (ס' 18 לאמנת וינה).

כל מדינה קובעת את הליך אשרור האמנה, כך למשל ישראל מאשרת אמנות ע"י הכנסת. באנגליה המלכה מאשרת אמנות ובארה"ב הסנאט.

בשאלות כבדות משקל כעין שלום, גבולות, שבהן יש השפעה גדולה על הדין הפנימי, צריך חתימה ואשרור של האמנות, ובין האשרור לחתימה המדינה מחויבת שלא לפעול בניגוד לאמנה (הליך הבינים מאפשר לשקול מחדש את האמנה, ולהכין חקיקה פנימית ברוח האמנה).

בישראל אין לאמנות מעמד רשמי במסגרת הדין הפנימי, וזאת בהעדר חקיקה מיוחדת הכוללת מעבר של אמנה לדין, אך ע"פ הנחיות היועמ"ש, יש חובת יידוע של הכנסת 14 יום טרם אישורה בממשלה (קיים פטור במקרי דחיפות וסודיות)

בצרפת (כדוגמא) לאמנה בינ"ל יש מעמד של חוק פנימי.

בישראל תהליך האשרור נעשה בהחלטת ממשלה.

1.3.7 הסתייגות מאמנה

הסתייגות הינה הודעה חד-צדדית שנמסרת בכתב, בה מצהירה המדינה המסתייגת כי יש לבטל או לשנות את התחולה המשפטית של אותו סעיף לגביה, (רק באמנות רב-צדדיות)

הכלל היסודי הוא שמדינה רשאית להצטרף לאמנה רב-צדדית תוך הסתייגות לגבי הוראה אחת או יותר מהוראות האמנה.

דוגמא להסתייגות:

ישראל באמנות ג'נבה, ישראל הוסיפה כי לצורך יישום הוראות אמנות ג'נבה, בנוגע לסימון צוותים ומתקנים רפואיים, היא תשתמש במגן דוד אדום.

לא ניתן להסתייג כאשר:

1) הגבלות באמנה הספציפית .

2) אסורה הסתייגות שאינה עולה בקנה אחד עם מטרת האמנה ויעדיה.

תוצאותיה של הסתייגות אסורה

ההסתייגות בטלה מעיקרה.

ובאשר למחויבות המדינה לאמנה – שתי אפשרויות:

א. האמנה ממשיכה להיות תקפה ביחס למדינה, בלי ההסתייגות.

ב. אם המדינה לא הייתה מתקשרת ללא ההסתייגות – האמנה בטלה לגמרי ביחס למדינה המסתייגת.

1.3.8 עריכת שינויים ותיקונים באמנה:

אם היא אמנה דו-צדדית – הרי שהיא ניתנת לשינוי רק אם שני הצדדים הסכימו לכך.

אם היא אמנה רב-צדדית – עפ"י החלטה שהתקבלה ע"י רוב המדינות שהן צד לאמנה אלא אם קיימת קביעה מפורשת אחרת באמנה. ובכל מקרה, יש להתייחס אל השינוי כאל אמנה חדשה והיא תחייב רק מדינות שיצטרפו אליה. כך שייתכן מצב שחלק מהמדינות שהן צד לאמנה יהיו מחויבות לפי האמנה לאחר השינוי וחלק רק לפי נוסחה המקורי ללא השינוי (למשל אמנת הים).

בשל כך, ישנם ארגונים שקבעו בחוקתם ששינוי שהתקבל ע"י 2/3 מהחברות – יחייב את כולם.

1.3.9 אופי האמנות.

התנאי לאמנה תקפה: התקשרות מרצון חופשי ומודע.

כך למשל הבעייתיות של הסכם ריבנטרופ מולוטוב בו גרמניה הנאצית ורוסיה הסטליניסטית חילקו ביניהם את פולין, היא בכך שהייתה חשאיות באשר לכריתתה, ולכן מאז הוכרה חובת הפומביות ביחס לאמנות.

1.3.9.1 עילות בטלות של אמנה.

א. טעות (סע' 48),
ב. תרמית (סע' 49),
ג. שוחד או כפייה של הנציג (סע' 50-51),
ד. כפייה על המדינה ע"י שימוש בכוח (סע' 52),

1.3.9.2 אמנה בטלה.

אמנה שהפגם שדבק בה בעת עשייתה היה כה חמור עד כי יש לשלול את תוקפה כאמנה.

אמנה נחשבת כבטלה בהתקיים אחת מהנסיבות הבאות:

א. הוראת האמנה סותרת את הוראותיה של מגילת האו"ם.
ב. איום או שימוש בכוח בלתי-חוקי שהביא לכריתת אמנה.
ג. אמנה הנוגדת כלל בל יעבור (Jus Cogens, סע' 53 לאמנת וינה האומר: "אמנה בטלה מעיקרה אם בשעת כריתתה היא בסתירה לכלל בל-יעבור של המשפט הבינ"ל הכללי. לעניין אמנה זו, כלל בל-יעבור של המשפט הבינ"ל הכללי הוא כלל… שאין להתיר כל גריעה ממנו…")

לדוגמא:

האמנות הנוגדות אחד מהכללים הללו:

עינויים

אפליה גזעית

הגדרה עצמית.

1.3.9.3 אמנה הניתנת לביטול:

טעות בעובדה מהותית – שהיוותה יסוד עיקרי להסכמת המדינה להצטרף לאמנה (ובתנאי שלא ניתן להפריד הוראות אלה מהאמנה).

תרמית – כאשר המדינה הונעה לכרות אמנה ע"י התנהגות שבמרמה של מדינה אחרת שותפה.

שינוי מהותי בנסיבות – אמנה חלה כל עוד הנסיבות שבבסיס כריתתה עומדות בעיניהן – שינוי יסודי, מהותי ולא צפוי בנסיבות עלול להיות נימוק לביטול האמנה.

אי-אפשרות בלתי צפויה לביצוע אמנה – ניתן לבטל אמנה כאשר לא ניתן לבצע את הוראות האמנה.

שוחד – כאשר הסכמת המדינה להיות צד לאמנה הושגה ע"י מתן שוחד.

עם זאת, מדינה שהיא צד לאמנה ויודעת על קיום נסיבות המצדיקות ביטול אמנה, אך אינה דורשת את ביטולה תוך זמן סביר, יראו אותה כמשלימה עם הפגם והיא תאבד את הזכות לדרוש את הביטול.

1.3.10 תרופות בגין הפרת אמנה:

הפרת אמנה היא עוולה במשב"ל המזכה בתרופות שמקורן בעיקר במשפט המנהגי, כגון:

א. החזרת המצב לקדמותו (במידה וניתן מבחינה מעשית).
ב. פיצוי כספי.
ג. השעיה או ביטול האמנה.

1.3.11 סיום תוקף אמנה:

בהתאם להוראות האמנה קרי בתום תוקף תקופה הקבועה מראש או עם קרות אירוע מסוים.
או בהסכמת כל המדינות שהן צד לאמנה.

ü תרגיל 3

2 המדינה

רוב המשב"ל עוסק ביחסים שבין מדינות, והמדינות הן היוצרות את המשב"ל וזאת ע"י אמנות והתנהגויות היוצרות מנהג.

חשוב לדעת מהי מדינה, וזאת מאחר שישנם נושאים הקשורים רק למדינות.

2.1 ישנם מספר תחומים המיוחדים רק למדינות:

ריבונות על שטח.
2. חברות באו"ם (זו הסיבה שהרש"פ מנסה להיות חברה באו"ם).
התדיינות בפני ביה"ד הבינ"ל בהאג.
הענקת אזרחות.

ככלל, כל המדינות הן במעמד משפטי שווה מבחינת המשב"ל (מלבד זכות הווטו המוענקת למספר מדינות).

2.2 הגדרת מדינה

ישנם ארבעה תנאים מרכזיים למדינה:

א. שטח מוגדר.

ב. אוכלוסייה קבועה.

ג. ממשל אפקטיבי .

ד. יכולת לנהל יחסי חוץ עם מדינות אחרות.

גם אם מתמלאים התנאים הללו, אין חובה לשאר המדינות להכיר במדינה זו ומדובר בהחלטה פוליטית גרידא.

לדוגמא:

ישראל, הגם שעומדת בארבעת התנאים הללו ומוכרת על רוב מדינות העולם, מ"מ מדינות ערב טרם אזרו כח להכיר במדינה.

ולכן כאשר ישראל חותמת על אמנה שאליה מצטרפות מדינות ערב, הן מציינות את העובדה שחתימתן על האמנה יחד עם ישראל איננה מהווה הכרה בישראל.

ארבעת התנאים הוגדרו באמנת מונטווידאו משנת 1933.

וכאשר מתמלאים התנאים, הגוף המעוניין להיחשב כמדינה מגדיר עצמו ככזו.

2.3 שטחה של המדינה

כולל:

את הקרקע (באופן תיאורטי עד לאמצע כדה"א).
את המים הפנימיים לרבות נהרות ואגמים .
את המים הטריטוריאליים (12 מייל/22 ק"מ מרצועת החוף) .
ואת האוויר שמעל לשטח אדמתה ומעל למים הטריטוריאליים, עד לגובה תחילת החלל החיצון (המרחב הנמצא מחוץ לאטמוספירה של כדה"א).

2.4 רכישת שטח

שטח מוגדר ע"י גבולות, ולכן חשוב לברר את דרכי רכישת השטח ואם אותו תא השטח מוכר.

ישנם ארבעה תנאים לרכישת שטח:

א. העברה מרצון ממדינה אחרת – אלסקה הועברה לארה"ב תמורת שמונה מיליון דולר כן הונג קונג הוחכרה לבריטניה למשך 99 שנה.

ב. תפיסת שטח ללא ריבונות – כעין בתקופות הקולוניאליות בהן הייתה אדמה שאיננה שייכת לשום מדינה, כך כיום ניתן לתפוס שטח בחלל החיצון.

ג. התווספות שטח חדש – בצורה מלאכותית, ע"ע הולנד.

ד. רכישה מכח ניהול לאורך זמן – וזאת ע"י דרכי שלום וללא שליטה אלימה, גם אם היא נמשכת זמן רב (ע"ע ישראל ואיו"ש).

2.4.1 כיבוש וסיפוח

בעבר , סיפוח שטח לאחר תום המלחמה, נחשב דרך חוקית לרכישת שטח.

כיום , כיבוש אינו דרך מוכרת לרכישת שטח, גם לאחר סיום המלחמה.

ולכן יש מערכת כללים שונה בין שטח כבוש לשטח מסופח.

שטח כבוש – יחולו עליו דיני המלחמה ע"פ אמנות ז'נבה והאג, כך שהממשל יהיה צבאי ותושבי השטח מקבלים מעמד של אזרחים מוגנים.

שטח מסופח – ע"י כך שהמדינה הכובשת מחילה את דיניה על השטח, כגון מזרח ירושלים ורמת הגולן שהוחל עליהם הדין הישראלי וכל התושבים שם קבלו אזרחות ישראלית.

המשב"ל אינו אוסר כיבוש, אך מחיל על השטח הנכבש דינים מסוים. כן הכיבוש לכשעצמו אינו "רוכש שטח" אלא יוצר משטר של נאמנות בידי המפקד הצבאי שהוא הריבון הזמני.

מה הנפקות של שימוש בכוח לעומת שימוש בלתי חוקי בכוח?

יש הטוענים שהיישום של שימוש בכוח הוא רק אם השימוש היה בלתי חוקי ע"פ הנקבע במגילת מועצת האו"ם. עצם הכיבוש הצבאי בזמן מלחמה אינו אסור, אך הוא אינו מעביר את השטח לריבונות המדינה הכובשת. אלא יוצר משטר של נאמנות. הכובש = חליף ריבון. תפיסה זמנית.

אך ישנם משפטנים הטוענים שאיסור על רכישת שטח באמצעות שימוש בכוח, חל רק אם מדובר בשימוש בלתי חוקי בכוח.

מה הדין לגבי מדינה כובשת המנהלת את השטח בפועל בדרכי שלום ומספחת אותו אליה?

מדינה שכזו יכולה לזכות בריבונות באותו תא שטח ע"פ הקריטריונים של ניהול לאורך זמן (התיישנות).

3 גבולות

קיום גבולות בין מדינות הינו חלק מרכזי של הסדרי המשפט הבינ"ל, הקובע חובת כיבוד הדדי של השלמות הטריטוריאלית של מדינות.

המטרה: – לשמור על יציבות בינ"ל.

3.1 עקרונות משפטיים בקביעת גבולות

1. כלל יציבות הגבולות (מנהגי), אם בדמות הקולוניות או המעצמות ששלטו בעבר על אותו תא שטח.

אך בפועל, אין זהות מלאה בין הגבולות המנדטוריים לגבולות של שביתת הנשק

2. איסור על רכישת שטח בכוח (איסור בכלל על שימוש בכוח – ס'2(4) למגילת האו"ם) – גם כן מנהגי.
הסכם שלום.
הזכות של עמים להגדרה עצמית.

בעבר המשב"ל לא התייחס לזכות זו אלא רק כעקרון פוליטי לא מחייב.

כיום רואים בזה תחום להגדרה עצמית.

3.2 גבולות מדינת ישראל

על כל גבולות מדינת ישראל יש מחלוקת, למעט הגבול המערבי שהוא הים.

בשנת 1906 הבריטים שלטו במצרים וזאת בכדי להרחיק את הטורקים ובני בריתם הגרמנים מהשליטה בתעלת סואץ.

בשנת 1917 ארץ ישראל נכבשה מידי העות'מאניים, והבריטים קבלו את שלטון המנדט בא"י.

ב-1937 ועידת פיל חלקה את א"י ללא שרטוט הגבול, ובאותה תקופה הייתה הצהרת בלפור המצהירה על זכות היהודים בארץ.

היהודים הסכימו לחלוקה והערבים סרבו.

טורקיה מוותרת לבריטניה וצרפת על השטח, כך שהוא חולק שפלשתינה א"י כולל הגדה וארץ ירדן בשליטת הבריטים, וסוריה ולבנון בשליטת הצרפתים.

ועידת סן פרנציסקו אישרה את חלוקת המעצמות.

במלחמת השחרור ומיד לאחריה בהסכמי שביתת הנשק בשנת 1949 שורטט הקו הירוק, ובהקמת המדינה בן גוריון לא מתייחס לגבולות, ומשכך עד שנת 1967 גבולות המדינה הן הקן הירוק, קרי הסכמי שביתת הנשק משנת 1949.

ü תרגיל 4

3.2.1 גבול ישראל מצרים

זהו גבול מדיני בינלאומי – גבול גאומטרי. מרפיח בצפון דרך הנגב, עושה סטייה של שתי אצבעות מערבה ועוקף את הר חריף והר לוץ וממשיך ישר עד טאבה.

לאורך החלק הדרומי של הגבול אין גדר.

לאורך הגבול שלשה מעברי גבול: מעבר רפיח(שהועבר לפלשתינים), מעבר ניצנה, מעבר טאבה.

שאר חלקי הגבול סגורים למעבר.

3.2.1.1 סיפור הגבול:

הגבול נקבע לראשונה ב-1906 בין הבריטים לעות'מאניים.

ב-1967 זז קו הגבול מערבה ועבר בתעלת סואץ (עקב כיבוש חצי האי סיני).

בשנת 1979 נחתם הסכם השלום בין ישראל ומצרים וקו הגבול חזר לתוואי המקורי מ-1906.

3.2.1.2 הסוגיות המשפטיות ביחס לגבול:

סימון הגבול בטאבה – המצרים טענו שאבני הגבול באזור טאבה אינן נמצאות על הגבול האמיתי והעניין הגיע לבוררות בינ"ל שהכריעה שהצדק עם מצרים.
2. תחילת בניית גדר בשל תופעת המסתננים הבלתי- חוקיים.
הדחת מובארק, התערערות השלטון במצרים סוגיית הכוחות בסיני.
הפגיעה בצינור הגז בסיני וכיו"ב.

3.2.2 גבול ישראל ירדן

הגבול הוא גבול מדיני בינלאומי, הוא גבול טבעי הנע לאורך נהר הירמוך בצפון, דרך בקעת הירדן, ים המלח והערבה עד אילת.

זהו קו הגבול הארוך ביותר של מדינת ישראל. קו הגבול עובר לאורך נהר הירדן שמשנה את נתיבו.

לאורך הגבול מספר מעברי גבול: גשר שייח-חוסיין (בעמק הירדן ליד קיבוץ מעוז חיים), גשר אדם (במרכז הבקעה – היה פעיל גם לפני הסכם השלום), גשר אלנבי באזור יריחו, ומעבר גבול יצחק רבין (ליד קיבוץ אילות).

3.2.2.1 סיפור הגבול.

הגבול נקבע לראשונה בשנת 1922 בימי המנדט הבריטי.

1949 – עבר קו הגבול לאורך השוליים של יהודה ושומרון ונקרא "הקו הירוק".

1950 – הירדנים מספחים את הגדה וירושלים.

1967 – ישראל כובשת את הגדה ומספחת את מזרח ירושלים לשטחה, וביו"ש הונהג ממשל צבאי. ובשל מלחמת ששת הימים, ישראל מחזיקה ביהודה ושומרון ובקעת הירדן, והגבול עבר מזרחה לאורך נהר הירדן.

1988 – חוסיין מלך ירדן מצהיר שהוא מוותר על הריבונות בגדה ובירושלים לטובת הפלסטינים, והגבולות יוסדרו בהסכם שבין ישראל לרש"פ.

1994 – הגבול נקבע סופית בהסכם שלום, תוך הסתמכות בפועל על הסכמי שביתת הנשק מ-1949.

ירדן ויתרה במסגרת הסכם השלום על שליטתה ביהודה ושומרון לטובת הרש"פ, כך שהגבול בשטח זה עדיין לא מוסכם.

3.2.2.2 סוגיות משפטיות ביחס לגבול:

באזור הערבה נעשו חילופי שטחים.

החקלאים באזור צופר ובנהריים הורשו לעבד שטחים שמצוינים בריבונות ירדנית. ובתמורה קבלו הירדנים שטחים חלופיים.

3.2.3 יהודה שומרון וחבל עזה (ישראל והרש"פ)

הרש"פ הינה אוטונומיה ולכן הגבול הוא גבול מנהלי.

3.2.3.1 סיפור הגבול.

1937 – ועדת פיל – חלוקת א" המערבית (אין גבולות).

1947 – חלוקה , אין גבולות.

1948 – כיבוש ירדני ומצרי (עזה – ממשל צבאי, איו"ש – סיפוח ירדני).

1967– ישראל כובשת את מז' ירושלים, איו"ש ועזה.

1988 הצהרה ירדנית על הסרת אחריותה המנהלית עבור הפלסטינים.

1991 – ועידת מדריד.

1993 – חתימת הסכם אוסלו א'. הסכם עקרונות להקמת אוטונומיה פלשתינית (רבין – ערפאת, קלינטון). בשנת זו בעקבות הסכמי אוסלו שקבעו ששני השטחים (יו"ש ועזה) הם יחידה מדינית אחת, וניתנה לפלסטינים אוטונומיה שחלקה את השטח לגזרות:

שטח A – זהו שטח שבשליטה ביטחונית וכלכלית בידי הרש"פ.

שטח B – שטח בשליטה ביטחונית ישראלית.

שטח C – שטח בשליטה מוחלטת של ישראל.

1995 – אוסלו ב'. בחירות למועצה הפלשתינית, הסדרי בטחון, העברת השליטה המלאה על ערי הגדה לאוטונומיה הפלשתינית. גם הישובים היהודיים טוענים שתוואי הגדר מנתק אותם ממדינת ישראל.

2002 – הקמת גדר ההפרדה. בעקבות פיגועים הוחלט על בניית גדר שעוברת בסמיכות ל"קו הירוק" עם סטיות לכיוון מזרח באזור גושי ההתיישבות היהודית. הקמת הגדר והתוואי שנויים במחלוקת.

2005 – התנתקות מדינת ישראל בראשות אריאל שרון מחבל עזה.

3.2.3.2 סוגיות משפטיות

א. מי הריבון הפועל בשטח.

ב. האם ירדן יכולה לוותר על ריבונות בשטח לטובת הפלסטינים.

ג. מה מעמדה של עזה? בנסיגת ישראל מעזה בשנת 2005 טענה ישראל שהיא מלאה את חובותיה הגבוליות ביחס לשטח, ואולם עדיין ישראל שולטת במעברים בים ובאוויר.

ד. הגבול ברצועת עזה לא שקט.

ה. המחלוקת סביב גדר ההפרדה גוררת הפגנות אלימות באזורים השנויים במחלוקת (בעיקר באזור הכפרים נעלין ובילעין) .

ו. הטענות העיקריות הן שהגדר גוזלת שטחים פלשתינים, מנתקת כפרים מהשטחים החקלאיים שלהם, מבארות מים ומהערים המספקות להם שירותים.

3.2.4 גבול ישראל לבנון

הגבול הוא גבול מדיני ומלאכותי מראש הנקרה צפונה לאצבע הגליל עד החרמון. הגבול חוצה את הגליל העליון לרוחבו.

3.2.4.1 סיפור הגבול:

הגבול נקבע לראשונה ב-1923 בין המנדט הבריטי ששלט בפלשתינה למנדט הצרפתי ששלט בלבנון.

ב-1949 הפך לגבול הפסקת אש.

ב-1978, במבצע ליטני, נכנס צה"ל ללבנון והחלה תקופה של נוכחות צבאית ישראלית ברצועה לאורך הגבול, שהוגדרה כ"רצועת הביטחון".

ב-2000, עם הנסיגה של ישראל מרצועת הביטחון, סומן הגבול על ידי האו"ם על פי גבולות המנדט.

3.2.4.2 הסוגיות המשפטיות:

צוות קרטוגרפי של האו"ם קבע שישראל בצעה את מלוא הנסיעה ע"פ החלטת האו"ם 425,

עדיין יש מחלוקות לגבי הגבול הימי בין המדינות – חוות שבעה (שישראל טוענת שהיא של הסורים), והכפר רג'ר.

אזור הספר סובל בגלל התמקמות החיזבאללה לאורכו.

3.2.5 גבול ישראל סוריה

הגבול הוא מהחרמון בצפון דרך רמת הגולן ועד נהר הירמוך. זהו גבול "הפסקת אש" – גבול מלאכותי.

3.2.5.1 סיפור הגבול:

1923- הסכם בריטי צרפתי .

1949- שביתת נשק על בסיס 1923,

מחלוקת – מעמד השטחים המפורזים שסוריה נסוגה מהם , ישראל טוענת שהם בריבונות ישראלית וזאת כי סוריה ישבה בפועל גם מעבר לקווי הפסקת האש .

1967 עם סיומה של מלחמת ששת הימים וכונה "הקו הסגול".

1974 הפסקת אש ובעקבות מלחמת "יום כיפור" ב-1974, נקבעו שני קווי גבול (על פי גבולות 1967): קו גבול קדמי סורי וקו גבול קדמי ישראלי, ביניהם "אזור מפורז" שנמצא בשליטת האו"ם (מבחינה ריבונית, שטח זה הוא בשליטה אזרחית סורית).

מגעים לשלום : סוריה רוצה לחזור לקווי 04.06.67 , ולא חזרה לקווי 1923.

1981 – חוק הגולן – לא קובע גבול אלא מחיל את החוק הישראלי על השטח.

3.2.5.2 הסוגיות המשפטיות:

למרות שגבול זה אינו מוסכם, הוא יחסית גבול שקט.

הצהרות סוריות על רצונם לקבל חזרה את רמת הגולן תמורת הסכם שלום עם ישראל וחזרה לגבולות ה"4 ביוני 1967".

3.2.6 סוגיית ירושלים.

ירושלים איננה כלולה בכתב המנדט ואינה מוזכרת בהכרזת העצמאות .

3.2.6.1 סיפור הגבול.

נובמבר 1948 – הסכם שביתת נשק.

אחרי 1967 – הסמכת המשלה להחיל השיפוט המשפט והמנהל (פקודת סדרי שלטון ומשפט וצו ממשלתי מכוחו)

1980 – חוק יסוד ירושלים – עיר מאוחדת, מועצת הביטחון קבעה כי האקט מנוגד למשב"ל.

1988 ניתוק ירדני , הכרזת אש"ף על הקמת מדינת פלסטין.

3.2.6.2 מעמדה של ירושלים מבחינה בינלאומית

1922 – אינה נזכרת בכתב המנדט הבריטי (אין ריבון מוכר קודם = האימפריה העותומאנית) ,

1947 – נדונה בהחלטת עצרת האו"ם 181 ,

1948 – לא הוזכרה בהכרזה על הקמתה של מדינת ישראל,

1949 – הסכם שביתת הנשק – עיר חצויה,

1949-50 הכרזה בכנסת – ירושלים חלק בלתי נפרד ממדינת ישראל ובירתה הנצחית,

1967 – סיפוח,

1980 – חוק יסוד: ירושלים בירת ישראל ,

2002 – הקמת גדר הביטחון. 2003 גם סביב ירושלים,

2004 – חו"ד של ה-ICJ לגבי הגדר,

3.2.6.3 הסוגיות המשפטיות

החלטת מועצת הביטחון 242 (22.11.1967) שקבעה מסגרת לכינון שלום באזור המבוסס בעיקרו על נסיגה ישראלית משטחים וסיום מצב המלחמה.

סעיף 1(1) בהחלטה – מדבר על "נסיגה של כוחות מזוינים ישראליים משטחים שנכבשו בסכסוך האחרון.

השאלות:

משטחים או מהשטחים?

מהו הסכסוך האחרון?

כן למי להחזיר את הגדה המערבית?

ü תרגיל 5

4 חסינות

4.1 חסינות מדינה מפני תביעות אזרחיות

ע"א אהרונוב נ' USA

ביהמ"ש קבע שהחלטת ארה"ב שלא להעניק אשרת הגירה לבני הזוג אהרונוב מוגנת הן ע"י חסינות מדינה והן ע"י דוקטרינת אי השפיטות, מאחר שמדובר במעשה שהוא רק בסמכות המדינה.

4.1.1 מהי חסינות מדינה

עד סוף המאה ה-19 הוענקה חסינות רחבה למדינות זרות מפני תביעות אזרחיות.

התוצאה לכך הייתה שלא ניתן היה לתבוע מדינה תביעה אזרחית אלא רק בתוככי המדינה הנתבעת או בפורומים בינ"ל.

כיום, בעקבות הגלובליזציה, חל כרסום בהיקף החסינות תוך היפוך המגמה מחסינות רחבה וכמעט מוחלטת לגישה מצמצמת יותר התלויה באי אלו מבחנים.

התוצאה היא, שהיקף החסינות נקבעת ע"י איזון בין פעולה שלטונית גרידא, שאז החסינות עודנה קיימת, לבין פעולות המסווגות כשייכות למשפט הפרטי, שאז אין חסינות.

ולכן מחסינות מלאה ומוחלטת עברנו לחסינות יחסית.

אלא שיש מספר חריגים קלסיים להענקת החסינות(הנובעים אף הם מהרציונל האמור):

א. החריג הנזיקי.

ב. חריג דיני העבודה.

ג. חריג הקניין.

ד. חריג הקניין הרוחני.

אך באופן כללי הצד הטוען להתקיימות החריג, עליו נטל ההוכחה.

(הגם שיש בעניין פסיקות סותרות של בתי משפט לאומיים, אך עם זאת ביהמ"ש ממשיך להעניק את הסמכות ע"פ המבחנים שנקבעו לכך.

4.1.2 הפרות שיטתיות של כללי המשב"ל ותמיכה בארגוני טרור

מה לגבי הענקתה למדינה הנתבעת בגין מעשים המתבצעים על ידה כחלק מהפרה שיטתית ורחבת היקף של נורמות-על של המשב"ל?

החוק האמריקאי בדבר חסינות מדינות זרות תוקן, תוך שהוא מאפשר לאזרח לפנות להליך תביעה בארה"ב נגד מדינה זרה בגין מעשה טרור שנתמך על ידה.

ואכן כיום עומדת תביעה בארה"ב נגד הבנק הערבי הסעודי בגין תמיכתו בטרור.

ת"א (מחוזי י-ם) 2538/00 ליטבק נוריץ' נ' הרש"פ

העובדות:

בפס"ד זה נידון מספר רב של תובענות שעניינן תביעות נזיקין נגד הרש"פ בגין נזקים שנגרמו לישראלים ולחברות ישראליות עקב פעולות טרור שמקורן בשטחי הרשות או בגין התנהלותה הפסולה שתוצאתה בגרימת נזקים כלכליים.

טענות הרשות כי זכאית היא לחסינות מדינה מפי שיפוט מאחר ובעניינה מתקיימים תנאי המשפט הבינלאומי הפומבי להגדרתה כמדינה, או לכל הפחות, למעמד קרוב של מעין דינה – נדחו.

שופטי הרוב (השופטים גל ומזרחי) קבעו כי על בית-המשפט להפעיל את דוקטרינת השפיטות ולהימנע מהכרעה שיפוטית עצמאית באשר למעמדה של הרשות ולהכרה בה כריבון, וזאת מאחר ועסקינן בסוגיה בעלת רגישות פוליטית וציבורית (הכרעה מדינית). תוך שנקבע כי סוגית מעמדה של הרשות, כמו גם סוגית החסינות, יבואו לידי הכרעה על פי קביעתו של שר החוץ הישראלי שתימסר לבית המשפט באמצעות תעודת שר חוץ. בהיעדר תעודת שר חוץ הקובעת את זכאותה של הרשות הפלסטינית לחסינות, לא תוענק לה חסינות זו.

השופט דרורי קבע (בדעת מיעוט) כי בית המשפט הוא אשר יכריע בשאלת מעמדה הריבוני של הרשות כמו גם בסוגיית החסינות הנגזרת ממנה (הכרעה שיפוטית) ע"פ הכללים שנקבעו באמנת מונטווידאו, ברם, לבסוף הצטרף אף הוא לדעת הרוב בנימוק שהרשות הפלסטינית אינה עומדת בתנאים לקיומה של זו כמדינה, ומכאן שאין להעניק לה חסינות מדינה.

בש"א (מחוזי ת"א) 9767/08 הרש"פ נ' פלד

העובדות:

בני משפחות של הרוגות פיגוע הגישו תביעה נזיקית נגד הרשות הפלסטינית בגין תמיכתה בארגוני הטרור, והרש"פ בקשה להסתמך על חסינות המדינה.

ואומר ביהמ"ש, גם אם הייתי מגיעה למסקנה – שכאמור, לא הגעתי אליה – שמעמדה של הרשות הפלסטינית הוא כמעמד "ריבון" או "מדינה", הרי שגם אז ספק בעיני אם היה מקום לסלק תביעה זו על הסף, במיוחד לאור הפסיקה המשמעותית המתפתחת במדינות העולם, אשר מאפשרות הגשת תביעות נזיקין כנגד מדינות המעודדות ו/או שותפות בביצוע מעשי טרור

4.1.3 אי שפיטות מול חסינות

אבחנה חשובה נוספת בחסינות המדינה היא בין דוקטרינת אי השפיטות לבין חסינות מדינה זרה.

אי שפיטות – מקנה חסינות מהותית ומקורה הוא שעצם טיבו וטבעו של העניין שייך לשדה הפוליטי מדיני, ולכן ביהמ"ש ידחה תביעה זו על הסף.

חסינות מדינה זרה – מקנה חסינות דיונית, כך שאדם שהמדינה מוותרת על החסינות ניתן להתדיין ולתבוע את המדינה.

בש"א (שלום ת"א) 153290/06 אהרונוב נ' USA

קובע ביהמ"ש שעל החלטתה של ארה"ב שלא להעניק אשרת הגירה לאהרונוב תחולנה גם דוקטרינת אי השפיטות וגם חסינות מדינה זרה.

4.1.4 מושאי החסינות

על מי תחול חסינות המדינה?

א. מדינה – המדינה הנתבעת.

ב. כל אורגן שלה – רשויות סטטוטוריות.

ג. תאגיד – לעתים גם אם התאגיד הוא בבעלות מלאה של המדינה, יכול שיקבע שהוא אישיות נפרדת מהמדינה.

ובעניין התאגיד יש פסיקות סותרות באשר למעמדו, ולכן זו חזקה הניתנת לסתירה.

ד. ישות מדינית שטרם הבשילה למעמד מדינה (כעין הרש"פ) – בפס"ד נוריץ לעיל נקבע שהרש"פ אינה מדינה ומשכך אין היא זכאית לחסינות.

4.1.5 הכרעה בשאלת הענקת הסמכות

במקרה בו שגריר מתקשר בעסקה מטעם המדינה המשגרת או השגרירות שלו, האם העובדה שהעסקה בוצעה לשם אספקת שירותים או סחורות לאדם הנהנה מחסינות דיפלומטית מעניקה בהכרח למדינה המתקשרת חסינות דיפלומטית ביחס לאותה עסקה?

4.1.5.1 המבחן לחסינות המדינה.

אם מדובר בפעולה שלטונית מובהקת יש חסינות למדינה (כגון הענקת אשרות כניסה).

אך אם מדובר בפעולה מסחרית פרטית (כגון חוזה לרכישת מבנה) אזי אין היא חסינה.

גם לאחר אבחנה זו תתכנה מחלוקת באשר לסיווג פעולה האם היא שלטונית או פרטית.

אך המבחן העיקרי הוא מהותה של הפעולה, טבעה ואופייה, ולא מטרתה.

דוגמאות לבירור

ע"א 7092/94 Her Majesty the Queen in Right of Canada נ' אידלסון,

נקבע כי השכרת בנין לצורך מגורי שגריר היא פעולה שלטונית מטעם קנדה ולא מטעם שגרירה אף אם הוא זה אשר חתם על ההסכם.

Planmount Ltd. v. Republic of Zaire

ביהמ"ש הבריטי קבע כי חוזה לתיקון מגורי שגריר מיוחס למדינה, וכפוף לכללים של חסינות מדינה.

United States Government v. Bracale Bicchierai

חוזה להשכרת בנין לצורך שימוש הקונסול הזר, נקבע שחוזה זה כפוף לחסינות המדינה.

ולכן עסקה אשר בוצעה בשם הנציגות הדיפלומטית, ביהמ"ש יראה בנציגות זו כזרוע של המדינה המשגרת והיא תחשב כעסקה של המדינה המשגרת ותינתן לה חסינות.

ומנגד.

בש"א (שלום ת"א) 155151/05 שגרירות דנמרק המלכותית נ' פורטוגייז.

חוזה שכירות שנחתם ע"י שגריר דנמרק, נקבע שהשגרירות הינה ישות עצמאית לעניין.

א"כ לסיכום:

צומצמה החסינות המנהגית לפעולות שלטוניות בישראל ע"פ השלבים הבאים:

א. החל לחלחל לביהמ"ש הישראלי בפס"ד קנדה נ' אידלסון (ושם השופט ברק ביקש לעגן זאת בחוק).

ב. בשנת 2008 חוקק חקו חסינות מדינות זרות שאימץ לחלוטין את פס"ד אידלסון.

ע"א 7092/94 Her Majesty the Queen in Right of Canada נ' אידלסון,

העובדות :

שכירות לצורך מגורי השגריר שנדרש לעזוב .

המחלוקת הייתה מה היקף החסינות של הריבון הזר? ואיזה מסוגי החסיונות רלבנטי?

הפסידו בשלום , הפסידו במחוזי בר"ע לעליון .

ואומר השופט ברק שהמקרה בתחום גדר חסינות המדינה, והשגריר – שלוח מדינתו.

חסינות מדינה זרה בישראל – משפט מנהגי.

בעולם – מגמת צמצום לחסינות .

הכלל שנמצא – מחד, חסינות על הפעלת סמכות שלטונית. מאידך, שפיטות על פעילות מסחרית/ במשפט הפרטי.

קו גבול זה (בין פעולה מסחרית לשלטונית) צריך להיקבע בדרך של איזון ראוי בין שתי מערכות של שיקולים נוגדים. המערכת האחת עניינה זכות הפרט, עקרון השוויון בפני החוק ועקרון שלטון החוק. השיקול האחר עניינו אינטרס המדינה הזרה להגשים את מטרותיה הפוליטיות ללא ביקורת שיפוטית הנעשית במדינה זרה.

במקרה של ספק, חש להכריע לטובת הכרה בסמכותו של בית המשפט, וממילא נטייה לטובת צמצום החסינות…

רק במקרים חדים וברורים יש להכיר בחסינות המדינה. המאפיין של מקרים אלה הוא, שחסינות המדינה הזרה באה למנוע דיון בפני בית-משפט של מדינה אחת בפעולות מדינה אחרת, שהיסוד הדומיננטי בהן הוא בעל אופי שלטוני" .

המבחנים המקובלים:

טיב ומהות (nature) לעומת מטרה (purpose)

השאלה – האם גוף פרטי יכול היה לבצע

הבעיה – המבחן הוא צורני , לפעמים צריך מבחן ברור.

היישום:

אדם פרטי יכול לשכור ולכן אין סיבה לחסינות

ü תרגיל 6

4.2 חסינות דיפלומטית

מוגדרת באמנת ווינה 1962.

מקנה לדיפלומט חסינות מוחלטת, ולא ניתן להעמידו לדין על פעולות שעשה.

ואולם ניתן להכריז על דיפלומט "פרסונה נון גרטה" (אישיות בלתי רצויה) לגרשו מהמדינה.

4.2.1 חסינות במישור האזרחי

במישור האזרחי הדיפלומט מוגן בפני תביעות שאינן קשור לתחום עיסוקיו הפרטיים, אלא רק במסגרת תפקידיו הרשמיים.

החסינות איננה שייכת לדיפלומט אלא למדינה שיכולה לוותר עליה.

4.2.2 חסינות במישור הפלילי

במידה ועבר בעל החסינות עבירה פלילית, האפשרות היחידה היא להכריז עליו כפרסונה נון גרטה ולגרשו מהמדינה.

הרציונל לקיום החסינות הדיפלומטית היא לאפשר תפקוד יעיל לדיפלומט במסגרת משימתו הדיפלומטית.

פס"ד קונגו נ' בלגיה

העובדות:

ביהמ"ש הבלגי החליט להעמיד לדין את שר החוץ הקונגולזי ירודיה אנדומובסי וזאת בחשד להסתה לרצח שבט הטוטסי בארצו, בגין פשעים נגד האנושות ע"פ אמנת ג'נבה, וטענה קונגו לחסינות דיפלומטית מתוקף תפקידו כשר חוץ.

העניין הועבר לביה"ד הבינ"ל שקיבל את טענת הקונגולזים ולמרות פעילותו החמורה של שר החוץ זכאי הוא לחסינות דיפלומטית, אך בתום תפקידו ניתן יהיה להעמידו לדין (חסינות פונקציונלית).

וקובע ביה"ד שלש אפשרויות להעמיד לדין דיפלומט:

א. כאשר מדינתו מעמידתו לדין.

ב. כאשר המדינה המשגרת (במקרה דנן קונגו) מחליטה מרצונה החופשי לוותר על חסינותו.

ג. כאשר ה- ICT (ביה"ד הבינ"ל) מחליט להעמידו לדין.

החסינות הדיפלומטית היא גם לבן משפחתו של הדיפלומט.

חריגים: ((ס' 31 (1))

1.נדל"ן פרטי במדינה המקבלת (אלא אם מחזיק בהם מטעם ממשלתו לצרכי הנציגות).

2.תביעה בענייני ירושה (כאדם פרטי ולא מטעם המדינה).

פעילות מקצועית או מסחרית מחוץ לתפקיד הרשמי .

ü תרגיל 7

4.2.3 חסינות בניין השגרירות

יש הפרדה בין השטח שהוא איננו אקסטריטוריאלי, אך הציוד והחומר המצוי בו זוכה לחסינות מוחלטת.

ולכן לא ניתן להיכנס ללא רשות או הסכמת ראש השגרירות. כך למשל אם המדינה המארחת רוצה לעצור אדם שבתוך השגרירות הרי שהיא צריכה לקבל את הסכמת ראש השגרירות.

מוטלת על המדינה המארחת חובת הגנה על הבניין כך למשל חובה זו הופרה בפריצה האחרונה לבניין השגרירות בקהיר.

4.2.4 מקלט דיפלומטי

לרשויות המדינה המקבלת אסור להיכנס למתחם שגרירות זרה ללא אישור ראש הנציגות.

אי בהירות ביחס לסוגיית מתן מקלט דיפלומטי ע"י השגרירות כך למשל ישנם מדינות הנותנות מקלט לעבריינים פוליטיים כאשר בית הדין הבינ"ל סובר שהוא לא יכול לקבוע האם זהו נוהג מחייב לתת מקלט לאנשים אלו.

לדוגמא:

מגוריו של הקרדינל מידזנטי בשגרירות ארה"ב בהונגריה בין השנים 1956-1971 במסגרת מקלט דיפלומטי שנתנה לו ארה"ב כיוון שנרדף ע"י השלטונות הקומוניסטים מסיבות פוליטיות.

הדעה המקובלת כיום – ככלל אין להשתמש במתחם השגרירות למתן מקלט דיפלומטי, שהרי קיימת בכך פגיעה בעקרון תום הלב כנגד המדינה המארחת.

החריג – הכרת המשב"ל בזכות של מדינות להעניק חסינות כזו במצבים של סכנת-חיים . כגון איום מהמון מתפרע, אך החריג מוגבל עד הגעת כוחות מקומיים.

4.3 חסינות ראשי מדינה,

ראשי המדינה נהנים מחסינות רחבה כל עוד הם עודם מכהנים אין רלוונטיות לתפקיד בפועל שממלא ראש המדינה, עצם המעמד הוא שמקנה את החסינות.

חסינות משיפוט פלילי של מדינות זרות – הינה מוחלטת כל עוד ראש המדינה מכהן והיא חלה הן בביקורים

רשמיים והן בביקורים פרטיים.

חסינות מפני שיפוט אזרחי – גם היא רחבה. באנגליה נהנים ראשי מדינות מחסינות אזרחית בדומה לדיפלומטים אך

החסינות חלה גם בביקורים פרטיים.

המשב"ל אינו מונע ממדינות להעניק חסינות רחבה יותר מזו המוכרת במשב"ל המנהגי, ובתנאי שחסינות זו איננה סותרת דינים בינ"ל אחרים,

הרציונל לחסינות זו:

בניגוד לחסינויות אחרות, חסינות ראש מדינה אינה מבוססת רק על רציונל פונקציונאלי, אלא היא משקפת את התפישה המסורתית לפיה ראש המדינה מייצג בעצם אישיותו את המדינה כל זאת מכוח עקרון ההדדיות שהרי ראש המדינה הוא למעשה המדינה עצמה.

החסינות קיימת כל זמן ראש המדינה הוא בתפקיד אך חלה גם לאחר סיום התפקיד על העניינים שנעשו במסגרת תפקידו.

פרשת פינושה

העובדות:

בתקופת השלטון הצבאי בצ'ילה שלט במדינה מר אוגוסטו פינושה, ובית הלורדים באנגליה דנו בבקשת ממשלת ספרד להסגיר את פינושה – בגין אשמת עינויים,

וקבע בית הלורדים האנגלי, שפשע העינויים מטבעו לא יכול להיחשב כמעשה שנעשה במסגרת התפקיד ולכן ניתן להעמיד ראש מדינה לדין על עבירה זו לאחר שסיים לכהן בתפקיד.

4.3.1 חסינות בני משפחה של ראשי מדינה

יש מדינות המעניקות חסינות גם לבני משפחה של ראשי מדינות בעיקר לבני-זוגם.

החסינות מוענקת לבני המשפחה רק אם הם מצטרפים לביקור רשמי, שאז הם נחשבים כחלק מהמשלחת המיוחדת.

ההצדקה להעניק להם חסינות רחבה – אינה ברורה (בשונה ממשפחת נציג דיפלומטי)ואולי היא מחמת ההצדקה להעניק להם חסינות כדי שהנציג ימלא את תפקידו ללא הפרעה.

4.3.2 חסינות אישית לראשי ממשלה ולשרי-חוץ

העניין נידון בפרשת קונגו נ' בלגיה

העובדות:

תביעה בבלגיה שהוגשה נגד שר החוץ של קונגו שאחראי על ביצוע פשעי מלחמה, ובלגיה פותחת בהליכים נגד שר החוץ הקונגולזי.

אלא שקונגו לא מוותרת ופותחת בהליכים נגד בלגיה בביה"ד הבינלאומי ובפיה אותן טענות:

א. יש חסינות לשר החוץ הקונגולזי.

ב. הוא אינו שוהה בבלגיה.

בלגיה מסכימה להתדיין בביה"ד הבינלאומי שדן בשאלה זו.

וקובע בית הדין הבינ"ל כי הוצאת צו מעצר בינ"ל ע"י בלגיה נגד שר החוץ של קונגו מהווה הפרה של החסינות המוענקת לשר חוץ מכהן עפ"י כללי המשב"ל.

ביה"ד ביסס את מסקנתו על הרציונל הפונקציונאלי והעניק לה פרשנות מרחיבה תוך מתן דגש הצורך לאפשר לשר החוץ למלא את תפקידו ללא הפרעה ולאפשר התנהלות תקינה של היחסים הבינ"ל בין מדינות.

למעשה, ביה"ד קבע כי שרי-חוץ וראשי ממשלות ייהנו מחסינות בהיקף דומה לחסינות הדיפלומטית.

4.3.2.1 חסינות ראשי מדינה בהשוואה לחסינות רוה"מ ושרי חוץ.

חסינות ראשי-מדינה– רחבה יותר מחסינות של דיפלומטים, חלה כלפי כולי עלמא וללא קשר לאופי התפקיד.

4.3.2.1.1 האם יש סתירה בין פס"ד פינושה לפס"ד קונגו?

קונגו נ' בלגיה (ICJ, 2002)	פרשת פינושה (בית הלורדים הבריטי, 1999)

הוצאת צו מעצר בינ"ל נגד שר החוץ בגין אחריותו לכאורה לפשעים נגד האנושות מהווה הפרה של החסינות המוענקת לשר חוץ מכהן עפ"י המשב"ל.	פשע העינויים מטבעו לא יכול להיחשב כמעשה שנעשה במסגרת התפקיד ולכן ניתן להעמיד ראש מדינה לדין על עבירה זו לאחר שסיים לכהן בתפקיד.
סרב להכיר בחריג לחסינות במקרה שמדובר בפשעים בינ"ל	חריג לחסינות במקרה שמדובר בפשעים בינ"ל
עוסק בחסינות אישית	עוסק בראש מדינה לשעבר
	דן בשאלה אילו מעשים ייחשבו כמעשים רשמיים הנהנים מחסינות גם לאחר סיום התפקיד.

ü תרגיל 8

5 מעמדם של שבויי המלחמה

המשב"ל נחלק לשני חלקים:

א. דיני המלחמה – אלו דינים העוסקים בנושאים הקשורים לעימות מזויין. הם המשפט הבינלאומי ההומניטרי.

ב. דיני השלום – גוף דינים שיורי.

מערכת דיני המלחמה מסדירה את מהלכם של מעשי איבה בין מדינות ואת מערכת היחסים המשפטיים בין הצדדים לסכסוך, ובינם לבין מדינות שלישיות (דיני הניטרליות).

5.1 דיני המלחמה

דיני המלחמה אף הם נחלקים לשני חלקים:

א. דיני המלחמה הכלליים (jus ad bellum) – שעניינם:

הדרכים החוקיות לפתיחה במלחמה.
ההצדקות לה (קאזוס באלי).
דרכי סיום המלחמה.

ב. דיני הלחימה (jus in bello) העוסקים במצב בו כבר יש מלחמה, מהם הדרכים לנהל אותה – שעניינם:

הדרכים החוקיות לניהול המלחמה.
המותר והאסור בלחימה.
אבחנה בין אנשים ומטרות המותרים או האסורים בפגיעה.
אמצעי לחימה מותרים ואסורים.
שיטות לחימה מותרות ואסורות, כן הם עוסקים בדינים החלים בשטח אשר נתפס מידי האויב בשעת מלחמה.

5.1.1 המסגרת הנורמטיבית של דיני הלחימה

דיני הלחימה הם מסגרת של מנהגים ואמנות שהלכו ונבנו עם השנים.

א. הסכם סנט פטרסבורג – משנת 1868 – העוסק בשימוש בכלי נפץ קטנים הגורמים לפגיעה, ובכדי לצמצם את הסבל שיצרו אמצעי לחימה אלו עגנו הסכם במסגרת אמנה.

ב. אמנות האג – 1899 ו-1907 הבאות להסדיר את דרך פעולות המלחמה ולקבוע שיטות לחימה ושימוש באמל"ח, וישראל לא הצטרפה לאמנת האג הרביעית (בדבר כיבוד דיני המלחמה ביבשה).

ג. אמנות ג'נבה – משנת 1949.

הנרי דונאן ייסד את הצלב האדם הבינ"ל בעקבות חוויות מלחמתיות שחווה, כינס את המדינות שקבעו את אמנות ג'נבה.

אמנות אלו עוסקות במתן מענה לאחר פגיעה באויב, וקובעות כיצד להתייחס לפצועים, שבויי מלחמה וכו'.

ישנם 4 אמנות ג'נבה:

עוסקת בפצועים בשדה הקרב. GC I
עוסקת בטיפול בפצועים ובניצולים מכלי שיט השייכים לכוחות הימיים הצבאיים. GC II
בדבר הגנה על שבויי מלחמה. GC III
עוסקת בהגנה על אזרחים בזמן מלחמה (בעיקר בשטח תחת תפיסה לוחמתית). GC IV

ישנם שלושה פרוטוקולים המשלימים לאמנות ג'נבה (AP) משנת 1977

הגנה על קורבנות של סכסוך מזוין בינ"ל. AP I
הגנה על קורבנות של סכסוך מזוין שאינו בינ"ל. AP II
שימוש בסמל מבחין נוסף. AP III

כך למשל ישראל בקשה שגם המגן דוד אדום יוכר כסמל מלחמה.

כאשר אין הסדר ברור באמנות נלך לסעיף מרטנס (ע"ש שר החוץ) הקובע: יש ללכת למנהג האומות בנות התרבות, כללי האנושות וצו המצפון הציבורי.

בכל האמנות הללו קיימת דיכוטומיה (הפרדה ברורה) בין לוחמים, לשאינם לוחמים.

ע"פ אמנת ג'נבה השלישית- לוחם, זכאי ליטול חלק בעימות מזוין ואין להעמידו לדין על עצם השתתפותו בלחימה (א"א עבר על דיני הלחימה) וזכאי הוא למעמד של שבוי מלחמה (העניין הבעייתי הוא מה באשר ללוחם מדינה אל מול לוחם ארגון, כן האם יש הבדל בין לוחם באיו"ש (שאין לו טריטוריה מוגנת) ללוחם בעזה (שיש לו טריטוריה מוגנת)).

לעומתו- אזרח, שאינו לוחם אינו זכאי ליטול חלק בלחימה, ולכן הוא איננו זכאי למעמד של שבוי מלחמה וניתן להעמידו לדין בגין מעשיו.

5.1.2 מעמדו של שבוי מלחמה

סעיף 4 לאמנת ג'נבה השלישית מונה 2 קטגוריות של לוחמים:

לוחמים המהווים חלק מכוחות סדירים או הפועלים בשם המדינה אשר היא צד לסכסוך.
לוחמים בצבא שאינו סדיר ובתנאי שמקיימים הם אחר 4 התנאים המנויים בסעיף 4(2) לאמנה.

כך שעדיין לוחם בצבא לא סדיר יכול לעמוד בקריטריונים בכדי להיות זכאי למעמד של שבוי מלחמה.

דרישה נוספת: כי הלחימה תהיה במסגרת עימות מזוין בעלת אופי בינלאומי.

5.1.3 האם הלחימה בין ישראל לרש"פ נחשבת כסכסוך בינ"ל?

בג"ץ 769/02 הוועד הציבורי נגד עינויים בישראל נ' ממשלת ישראל.

ביהמ"ש העליון אימץ את העמדה לפיה בין מדינת ישראל לארגוני הטרור הפלסטינאים הפועלים מחוץ לשטחה של מדינת ישראל, אכן מתקיים מצב של עימות מזוין בינלאומי.

5.1.4 הקריטריונים לזכאות במעמד של שבוי מלחמה

סע' 4 לאמנת ג'נבה קובע שמונה קריטריונים של לוחמים שזכאים למעמד של שבויי מלחמה:

א אנשי הכוחות החמושים של הצדדים הלוחמים וכן מיליציה ומתנדבים המהווים חלק מכוחות אלה.

קרי, כוחות סדירים.

ב. אנשי כוחות מיליציה ומתנדבים אחרים לרבות תנועות התנגדות מאורגנות, המשתייכים לצד לסכסוך ופועלים, אם בתוך הטריטוריה שלהם ואם מחוץ לה – אך כאשר טריטוריה זו כבושה – ובלבד שהם ממלאים את התנאים הבאים:

ביחס לכוחות הללו יש ארבעה תנאים מצטברים בכדי שיהיו זכאים למעמד של שבויי מלחמה:

מפקד עליהם אדם האחראי לפקודיו- היררכיה .
יש להם סימן הבחנה קבוע שניתן להכיר אותו מרחוק – מדים.
הם נושאים את נישקם בגלוי.
הם מנהלים את פעולותיהם בהתאם לדיני ומנהגי המלחמה.

ג. אנשי כוחות חמושים סדירים הנאמנים לממשלה או לרשות שאינה מוכרת ע"י המעצמה העוצרת.

ד. אנשים המלווים את הכוחות החמושים בלי להיות חלק מהם,

כגון אנשי צוות אזרחי של כלי טיס צבאיים, כתבים צבאיים, קבלני אספקה, אנשי יחידות עבודה ושירותים האחראים לרווחת הכוחות החמושים,

בתנאי שהם פועלים בצורה מוסמכת ונושאים תעודת זיהוי מתאימה.

ה. אנשי צוות לרבות קברניטים, נווטים ושוליות של אוניות סחר וכלי טיס אזרחיים של צדדים לסכסוך, שאינם נהנים ליחס טוב יותר עפ"י הוראה כלשהי של המשפט הבינלאומי.

ו. אוכלוסיית טריטוריה לא כבושה, אשר – עם התקרב האויב – נוטלים לידיהם נשק באופן ספונטאני על מנת להתנגד לכוחות הפולשים, בלי שהייתה להם שהות להתארגן במסגרת יחידות צבאיות סדירות,

בתנאי שהם:
א. נושאים את נשקם בגלוי.
ב. מכבדים את דיני ומנהגי המלחמה.

כך למשל קריטריון זה ביחס לאיו"ש איננו רלוונטי, וזאת מאחר שהכיבוש כבר נעשה, והתנאי הראשוני הוא שמדובר בטריטוריה בלתי כבושה.

ז. אנשים אשר נמנים או נמנו על כוחות הצבא של האויב, ונמצאים בטריטוריה כבושה ונעצרים ע"י המעצמה הכובשת.

(למשל משום שניסו להצטרף ליחידות הממשיכות להילחם) אף אם כבר שוחררו בעבר.

ח. אנשים המשתייכים לאחת הקטגוריות הקודמות שהגיעו למדינה ניטראלית, אשר חייבת לעוצרם לפי המשפט הבינלאומי.

הפרוטוקול הראשון לאמנות ג'נבה (1977) מרחיב וקובע הגנה על קרבנות של סכסוך מזויין בינ"ל.

סעיף 43 לפרוטוקול הראשון לאמונת ג'נבה הרחיב במידת מה את מסגרת הזכאות למעמד שבוי מלחמה בכך שהוסיף עליהן את לוחמי החופש.

וזו הסיבה שארה"ב וישראל לא הצטרפו לפרוטוקול בשל ההסדר הפגום(מבחינתם) המצוי בו, המבקש להגמיש את תנאי הזכאות למעמד של שבויי מלחמה ולהרחיבו גם לקבוצה של סכסוכים שאינם בין-מדינתיים (בעיקר מלחמות שחרור לאומי) ובכך לטשטש את האבחנה בין לוחמים לאזרחים.

ü תרגיל 9

6 דיני הכיבוש

המשפט ההומניטרי חל בג' סיטואציות שונות:

א. במלחמה או בסכסוך מזוין בעל אופי בינ"ל.

ב. במצב בו מדינה אחת כובשת טריטוריה של מדינה אחרת .

ג. בסכסוך חמוש שאיננו בעל אופי בינ"ל.

6.1 המסגרת הנורמטיבית של דיני הכיבוש

דיני הכיבוש מעוגנים במסגרות הבאות:

א. בחלק ה-III של תקנות האג (1899, 1907) (עניין שהפך כבר לכלל מנהגי).

ב. אמנת ג'נבה הרביעית – הגנה על אזרחים במהלך סכסוך מזוין (אף הוא הפך לכלל מנהגי). הרחבה התחולה וחידוד האמור בתקנות הנספחות לאמנת האג.

ישראל טענה שזו אמנה הסכמית ולא מנהגית, ולכן היא איננה חלה על חבל איו"ש שהרי הוא לא נכבש משום מדינה.

ואולם בג"ץ קובע שהאמנה חלה גם על איו"ש.

ג. הפרוטוקול המשלים הראשון לאמנות ג'נבה – הגנה על קורבנות סכסוכים בינ"ל.

אכן, גם המדינות המתנגדות לחלקים מן הפרוטוקול הראשון מסכימות שחלקים ממנו תקפים מכורח היותם מנהג בינ"ל.

בג"ץ 201/09 רופאים לזכויות אדם נ' רוה"מ

קובע ביהמ"ש שהסכסוך עם הפלסטינים הוא סכסוך בינ"ל, וזאת למרות שישראל לא אשררה את הפרוטוקול הראשון, בעיקר מהסיבה של מתן לגיטימציה ללוחמי חופש, ואולם החובות ההומניטריות שבו ישראל כפופה אליהן.

האמנות מעניקות הגנה מיוחדת לקבוצות חלשות: פליטים, נשים וילדים, וכן למתן שירותים הומניטאריים הכרחיים.

6.2 האינטרסים המתגוששים בדיני הכיבוש

א. לאפשר למדינה כובשת לפעול באופן צבאי.
ב. להגן על האינטרסים של האוכלוסייה הנכבשת.
ג. להגן על הריבון החוקי.(שקדם לכיבוש).

המשב"ל מכרסם בכוח של מדינת הלאום לכן המעורבות של דיני הכיבוש הולכת וגדלה.

הכיבוש עצמו הוא איננו בלתי חוקי, אך הוא אינו מעביר בעלות.

6.3 דיני הכיבוש והפעלת כח

דיני הכיבוש חלים בחופף לדיני המלחמה (משפט הומניטארי).

דיני הכיבוש מהווים חלק מהדין החל בעת הלחימה, אך נתפשים כמערכת דינים שנועדה להסדיר את הנעשה לאחריה. קרי, אינם באים במקום דיני הלחימה אלא לעיתים יכולים לשמש יחדיו.

הפעלת כוח בשטח כבוש הינה לצורכי שיטור ואכיפה אכן התעצמות פעולות אלימות מצד תושבי השטח הכבוש המצריכה תגובה לוחמתית – מביאה להחלת דיני המלחמה הכלליים לצד הוראות דיני הכיבוש.

ענין זה נדון:

בבג"ץ 769/02 הועד הציבורי נ' עינויים בישראל נ' ממשלת ישראל

קובע ביהמ"ש שדיני הלחימה אכן יכולים לדור בכפיפה אחת עם דיני הכיבוש, אך יחד עם זאת כאשר הפעולות מצד תושבי השטח הכבוש מתעצמות, דיני הלחימה מקבלים משנה תוקף וחלים לצד דיני הכיבוש.

6.4 דיני זכויות אדם

חשוב להבחין בין המשפט ההומניטרי לדיני זכויות האדם.

דיני זכויות האדם מתמקדות בזכויות אדם בתקופת שלום, אך הם אינם מתבטלים כאשר ישנו מצב של כיבוש או לחימה.

אכן ישנה מחלוקת בדבר תחולתן של דיני זכויות האדם בשטח כבוש.

ישנה דעה הגורסת כי דיני זכויות האדם חלים רק בין המדינה לתושביה, קרי על שטח המדינה החתומה.

ומאידך קיימת דעה הסוברת כי דיני זכויות האדם חלים בכל שטח הנתון למרותה של המדינה הכובשת ובכללם גם שטחים כבושים.

בג"ץ 7015/02 עגו'רי נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית

אומר ביהמ"ש כי דיני הכיבוש מהווים "הוראת דין מיוחדת (Lex Specialis) אליה יש לפנות ועל פיה יש להכריע בבעיות המשפטיות המתעוררות בשטח הנתון לתפיסה לוחמתית, ולמעשה גוברים על דיני זכויות האדם כל אימת שנוצרת סתירה בין הדינים.

כך למשל ישנה אמנה בינ"ל בדבר זכויות הילד (אמנה הסכמית) שישראל טוענת שהיא חלה רק בשטחיה הריבוניים ולא בשטחים הכבושים, ואולם ע"פ כללי זכויות האדם האוניברסליים יש תחולה לאמנה זו גם בשטח כבוש.

6.4.1 תחולת הכיבוש

הגדרת הכיבוש :

שטח של מדינת אויב, שנתפס חלקו או כולו והכוח הכובש שולט בו באופן אפקטיבי הינו שטח כבוש (תקנה 42 לתקנות האג).

הכרת המשב"ל בכיבוש

המשב"ל מכיר בחוקיות הכיבוש במסגרת סכסוך מזוין, בלי תלות בשאלת חוקיות העימות שהוביל אליו.

הגבלות ותנאים לניהול שטח כבוש:

א. הכיבוש הינו זמני באופיו.
ב. הכיבוש הינו כבמשטר של נאמנות.
ג. אינו מקנה לכובש ריבונות בשטח הכבוש אפילו אם סופח על-ידו.

ככל שהכיבוש מתמשך כך החובות המשפטיות מתעבות:

בג"ץ לאה צמל נ' שר הביטחון

קובע ביהמ"ש כי תחולת דיני הכיבוש בלבנון, המבחן המכריע לכך הוא לא השליטה בפועל אלא פוטנציאל השליטה האפקטיבי ע"פ שני מבחני משנה:

א. צריך להראות כי השלטון הקיים בשטח איבד את יכולתו לשלוט בשטח.

ב. הכוחות הזרים מסוגלים להפעיל סמכות שלטונית גם אם הם נמנעים מכך.

דיני כיבוש קיימים גם כשהכיבוש מפסיק.

אין צורך להפעיל שלטון צבאי או אזרחי כדי שדיני הכיבוש יחולו.

תקנה 43 לאמנת האג מקימה חובה כפולה ביחס לדיני הכיבוש:

א. חובת השבתם של הסדר והביטחון הציבוריים על כנם.

ב. חובת כיבוד החוקים הקיימים בשטח הכבוש.

דיני הכיבוש קובעים כי הכובש נכנס לנעליו של הריבון החוקי.

החובה הבסיסית של מושל צבאי (תקנה 43) היא להבטיח את הסדר והשלום בשטח הכבוש.

במקביל יש לשמר ככל האפשר את הסטאטוס-קוו המשפטי – ניתן לשנות את החוק רק אם אותו סטאטוס-קוו פוגע באופן קשה במשב"ל או בזכויות האדם (כמו למשל החלת זכות בחירה לנשים).

בג"ץ ג'מעית אסראן נ' מפקד כוחות צה"ל 393/82

קובע ביהמ"ש כי שינוי תחיקת צריך לאזן בין צרכיו של הכובש מחד, לבין צרכי האוכלוסייה המקומית, הוא אשר יקים את תחיקת הביטחון.

התושבים בשטח הכבוש אינם מאבדים אזרחותם הקודמת ולכובש אסור לכפות עליהם להפר את נאמנותם לריבון המודח.

התושבים מחויבים לציית להוראות הכובש וביכולתו להעסיקם בכפייה, לרבות לצרכי הממשל.

6.4.2 תושבים בשטח כבוש

מעמד תושב מקנה הגנות וזכויות המגולמות בדיני הכיבוש.

תקנות האג – חלות על כל תושבי השטח הכבוש.

אמנת ג'נבה ה-4 מגדירה מס' קבוצות שחבריהן אינן בגדר מוגנים:

א. אזרחי הכובש.
ב. אזרחי מדינה ניטראלית שלה קשרים דיפלומטיים עם הכובש.
ג. פרטים החוסים תחת ההגנות של שלושת אמנות ג'נבה האחרות (שבויי מלמה, נטרפי אוניות וכו').