1         מבוא:

דיני תאגידים הם הבסיס של המשפט המסחרי.

 

החוט המקשר לאורך הקורס יהיה "יעילות כלכלית" ולאו דווקא חתירה אל הצדק (כאשר לא תמיד הם סותרים).

 

בדיני תאגידים החוקים הרלוונטיים לא מחייבים, מלבד חריגים ספציפיים. (לא מכורח השקפת עולם אלא שהחוק לא מכוון להיות מחייב). החוק הוא מוצר צריכה וניתן כצורת המלצה לרוצים להשתמש בו.

לדוגמא:

כאשר אנו רוצים להתנות על חוקי המס – חוקי העבודה – דיני התעבורה – החוק הפלילי – ודאי שלא ניתן לעשות כן מאחר שחוקים אלו הם קוגנטיים.

לא כן בחוק החברות שבו כל דבר (כמעט) ניתן להתניה (על אף אריכותו), המשמעות היא שכאשר ישנה עסקה בין שני צדדים וסע' ספציפי מחוק החברות לא מוסכם על הצדדים, ניתן להתנות עליו על אף שהוא סותר את החוק. כאן הצדדים הם האדונים של הנורמה והם אלו הקובעים את הכללים ללא גבולותיו של החוק.

 

אותו הדבר גם לגבי הפסיקה, שעל אף שהיא חשובה, היא מפרשת את המקרה שלפניה, ולכן כאשר ישנו הסדר אחר, כוח ההשפעה של הפסיקה פוחת, ובחלל הזה מתמקמים עורכי הדין בו הם מנסים לתפור עסקה שתתחמק מן הרשת הנורמטיבית של החוק ומן הפסיקה הרלוונטית.

 

וכאן תשאל השאלה א"כ מהו מטרתו של החוק אם הוא דיספוזיטיבי (מרשה).

התשובה לכך נמצאת בתחום של ניתוח היעילות הכלכלית.

לדוגמא:

עולם ללא חוק חברות – כל אחד הבא לעשות עסקה, הוא צריך ליצור את הכללים יש מאין ולהתחיל מאפס את הכללים הנורמטיביים מה שיוצר שני בעיות:

א. הסיכוי לטעות גבוה.

ב. כאשר מתחילים עסקה מאפס זה לוקח זמן רב.

ולכן בא החוק בדיני התאגידים ונותן הצעה לתוואי עסקה שאיננה כזה ראה וקדש, אלה כחלק מן השירותים הניתנים במדינה, כך גם ניתן לכולם להשתמש בבסיס של חוק החברות.

חוק החברות שחוקק (בשנת 1999) מאזן את האינטרסים השכיחים במשק והוא מהווה נקודת מוצא לדיון, וממילא הוא מקטין את העלויות. (ולכן מי שמשתמש בחוק כנקודת סיום ולא כנקודת מוצא חוטא לתפקידו מאחר שהחוק הוא ממוצע).

 

א"כ חוק החברות ככללו הוא דיספוזיטיבי ומטרתו ליצור בסיס ונקודת מוצא, ואיננו מחייב אף אחד מן הצדדים.

 

לכל האמור לעיל ישנו חריג אחד מרכזי הנקרא – כשל שוק.

דהיינו, כאשר יש כשל שוק יהיו בחוק הסדרים כופים (קוגנטיים).

כשל שוק זה מתקיים כאשר "באופן שיטתי" יש בהסכמה בין צדדים פגיעה בצדדים שלישים שאינם יכולים להגן על עצמם.

לדוגמא:

אם הבנקים מסכימים ביניהם לתאם עמלות, הסיבה שהחוק יתערב ויגביל אותם היא מאחר שצג ג' (המון העם) נפגע ואינו יכול להגן על עצמו, ולכן החוק להגבלים עסקיים מגביל אותם מלתאם עמלות.

דוגמא נוספת:

חוקי איכות סביבה מגבילים בתי חרושת המזהמים את האוויר של הכלל, ולכן מובן שאם בעל בית החרושת יקבל את ההחלטות ע"פ צרכיו איש את רעהו חיים בלעו. כאן נכנסים חוקי הסביבה הקוגנטים ומגנים על כשלי השוק.

 

ולכן לסיכום הכלל הוא שחוק החברות ככללו הוא דיספוזיטיבי למעט המקרים שבהם יש כשלי שוק.

 

בכדי להמחיש את הדיספוזיטיביות של חוק החברות בישראל בפרט, ובעולם בכלל, נסקור את חוק זה בארה"ב, באנגליה ובישראל.

 

1.1         חוק החברות בארה"ב.

בארה"ב ישנו משטר פדראלי של חמישים מדינות כאשר ישנם חוקים שהם חוקים פדראליים (כלליים) כגון חוקי המס – דיני ני"ע. אלו חוקים כלליים לכל המדינות שבארה"ב.

ומנגד ישנם חוקים לכל מדינה ומדינה כגון חוק החברות שקיים בכל מדינה בנפרד.

וכאשר חברה מתאגדת במדינה מסוימת חל עליה חוק החברות המקומי.

התאגדות זו אומרת:

חוק החברות של אותה מדינה הוא זה שמחייב את אותה חברה גם כאשר היא עושה עסקים מחוץ לאותה מדינה. ומשבחרה חברה להתאגד במדינה מסוימת יחול עליה משטר המס של אותה מדינה.

ואכן בארה"ב יש מיסוי כפול, האחד מס פדראלי והשני מס מדינתי בו האזרחים של אותה מדינה משלמים מס לאותה מדינה.

 

ולכן כאשר חברות מתאגדות במדינה ומשלמות מס לאותה מדינה, רווחיה של המדינה עולים, מה שיוצר תחרות בין המדינות על מקום ההתאגדות של החברות וכל מדינה מנסה להיות יותר ויותר אטרקטיבית.

 

מתוך חמישים המדינות החוק הרלוונטי והמעניין הוא בשלוש מדינות:

1. קליפורניה – המדינה הגדולה בארה"ב – חוק החברות מתוחכם. חיבר אותו פרופ' מלווין איזנברג והמלומדים נעזרים בו (דרגה 3).
2. ניו יורק – במדינה זו נמצא הוול סטריט והיא מרכז העסקים הבינלאומי, כאשר המפקדות של כל חברה המכבדת את עצמה נמצאות בניו יורק (דרגה 2).
3. דלוור – במדינה זו חוק החברות הוא האטרקטיבי מכולם מאחר שהיא פיתחה נורמות בדיני תאגידים ויצרה את הסביבה החוקית הכי מושכת וקורצת לחברות בכדי שיתאגדו בה.

 

ועולה השאלה במה היתרון של חוק החברות במדינת דלוור שהוא אטרקטיבי מכולם, שהרי וודאי לא מדובר בהורדת מיסים וכיו"ב אלא ביצירת תנאים אטרקטיביים. וא"כ מדוע שמדינות אחרות לא יעתיקו אותו, וכמו"כ מדוע שחוק זה לא יתאים לנו בישראל.

 

המלומדים בארה"ב התחבטו בשאלה זו, האם המרוץ בין המדינות הוא מרוץ לתחתית או מרוץ לגג.

מרוץ לתחתית – מדינת דלוור מאתרת את המנהלים שבכל חברה המחליטים היכן מקום ההתאגדות יהיה, ומאתרים את האינטרס המיוחד שלהם ויוצרים את הפיתוי שיבואו לדלוור.

מרוץ לגג – זו דעה הטוענת שהרי העולם איננו שוטה ואם כך היה, כל האחרים היו מקימים קול זעקה. ולכן מה שדלוור מציעה הוא את נקודת האיזון המופלאה בה כולם מקבלים את אשר הם צריכים.

 

באוניברסיטת ייל פרופ' רוברטה רומנו עשתה מחקר בייחודיות של מדינה דלוור והיא גילתה שבשנות השמונים ביהמ"ש בדלוור הכריע נגד מנהלים של חברה שהייתה שם. ובמחקר היא מראה שבמשך שלש שנים רמת התאגדות בדלוור ירדה וכמו"כ חברות אחרות פרשו מדלוור והתאגדו במקומות אחרים וכתוצאה מכך גרף המיסים הלך וירד, ולאחר כשלש שנים ביהמ"ש הבין את אשר גרם והשתמש בקייס שבא לפניו ותיקן את אשר הוא עיוול. וכתוצאה מכך הביקושים להתאגדות בדלוור חזרו ועלו לרמה הרגילה, מה שמבהיר שדלוור עוסקת בפעילות טהורה של יעילות כלכלית.

 

ואכן בשנת 1999 הציעו עסקנים מדלוור בכנס כלכלי בישראל שהחברות יבואו ויתאגדו בדלוור וכמה מבעלי העסקים נענו להצעה זו.

הסיבה שלא ניתן ליישם את חוק החברות של דלוור בישראל היא מאחר שהיא תלוי נסיבות. כגון: רמת הג'נטלמניות – שיטת הסמוך, ההישענות התודעתית של האזרח על המדינה, מה שקשה לבצע במד"י.

ויתרה מכך מה שמייחד את דלוור הוא שיש להם בימ"ש שאין שני לו, ובראש המערכת יושב "המומחה" של דיני התאגידים.

 

הדין האמריקאי מאמץ באופן כללי את השקפת העולם המקדשת את האינטרסים של היעילות הכלכלית. ואכן חוק החברות החדש בישראל ייבא את השקפת עולם זו והטמיע אותה לתוך חוק החברות החדש שנחקק בשנת 1999.

 

1.2         חוק החברות באנגליה.

באנגליה מקורו של חוק החברות הוא ב-1859 שכבר אז נקבע הסדר של דיני חברות, ומאז הם מתקנים אותו.

ואולם הקהילייה העסקית באנגליה רצתה חוק שמשרת אותה, ובשנות ה-60 החליטו אנשי עסקים לעשות מעשה ויצרו לעצמם חוק שהוא סוג של קוד מסוים בדיני החברות, בענייני מיזוגים ורכישת חברות, וקבעו ביניהם שמי מבין בעלי העסקים לא נוהג ע"פ הקוד ייענש בכך שהוא ינודה מהכלל. קוד זה נקרא "הסיטי קוד".

כמו"כ הם יצרו סוג של בית משפט שעונה לשם "הפאנל" הממונה ע"י הגורמים העסקיים וכל רואיו מהללים את יעילותו, ומעת לעת הם מתכנסים ומתקנים ומעדכנים את הסיטי קוד.

 

1.3         חוק החברות בישראל.

בשנת 1948 קמה מד"י והחוקים שהיו בתקופת המנדט הבריטי הפכו לחוקים ישראלים ולכן חוק החברות הישראלי מקורו בחוק האנגלי, ומאז לא נגעו בחוק זה מה שייצר פער עצום בין החוק לריאליה.

ולכן בשנת 1979 הוקמה וועדה בראשות פרופ' ברק שמטרתה היה להציע חוק חברות חדשני ועדכני. ועדה זו ישבה עשרים שנה על המדוכה ותוך כדי תנועה לאחר שהובן שהמשימה קשה הם החליטו לשדרג את חוק החברות הקיים. ויקרא שמו בישראל פקודת החברות (נוסח חדש) 1983.

הועדה סיימה את פעולתה בשנת 1999 ואז חוקק חוק החברות החדש.

 

כרגיל ההסדר ישראלי מסובך, מאחר שחברה שהוקמה לפני 1999 כחלק מן הוראות המעבר של חוק החברות החדש יכלה להשאיר את עצמה תחת פקודת החברות הוותיקה. ואולם חלק מן החוק יהיה רלוונטי גם לחברות אלו. וא"כ לחברות אלו פקודת החברות עדיין רלוונטית. (חברות שהוקמו לאחר 1999 חל עליהם חוק החברות).

 

כן ישנה עוד בעיה מאחר שפקודת החברות מקורה בחוק אנגלי ולכן הפרשנות בסיסה יהיה אנגלי, לא כן חוק החברות הבנוי על החוק האמריקאי ופרשנותו תהיה אמריקאית מה שיוצר קונפליקט.

 

1.4         הסיבות להתאגד כתאגיד

במאה ה-19 במדינות המערב רוב העסקים נוהלו באמצעות שותפויות.

לעומת זאת כיום דרך ההתארגנות המרכזית בעולם המערבי היא "חברה" ואכן בארה"ב כ-91% מכלל כל העסקים מתאגדים בדרך של חברה, ובעסקים גדולים יותר (מעל מיליון דולר) מעל 98% בדרך של חברה.

(מונחים: תאגיד NTT זהו שם משפחה ובתוכו יש פרטים שהם עמותה – חברה – אגודה).

 

ישנם שני עניינים שסביבם מתנהלת הכלכלה העולמית והם הסיבות למעבר משותפות לחברה.

 

1.4.1        העניין הראשון:

בתחילת המאה העשרים הייתה מהפכה תעשייתית של שימוש בטכנולוגיה לייצור המוני, האמצעים הטכנולוגים מאפשרים לסנדלר שבמקום שייצר זוג נעלים בודד, ע"י אמצעים טכנולוגים ניתן יהיה לייצר זוגות נעלים רבות. וכתוצאה מכך יחידת המסחר הפכה לגדולה יותר ושיש לה אינטרס להתפתח בשני מישורים:

מישור אופקי – ליצור הרבה ומאותו דבר – עד היום הסנדלר יצר מספר מצומצם של נעלים. כיום, היום יכול לייצר מספר רב יותר.

מישור אנכי – להתפתח כלפי מעלה וכלפי מטה.

          כלפי מעלה – למקורות הייצור – כגון יצרן הנעלים קונה את המפעל, את מקורות העור לייצור נעלים, את

הרפתות, השדות וכו'.

          כלפי מטה – לכיוון הצרכן הסופי – ולכן יצרן הנעלים יקנה חנויות נעלים, חברות פרסום בכדי להגיע

לצרכן הסופי.

 

עניין זה משתלם ע"פ הדוגמא הבאה:

חברת אל על – תחום הפעילות שלה היא להעביר מסה (אנשים – מוצרים) מנקודה A לנקודה B. ובכדי שהטיסה מנקודה A ל-B תעבור ללא תקלות, ישנם מספר גורמי ווטו שבלעדיהם הטיסה לא תגיע ליעדה, כגון: דיילות, מכונאות דלק וכו'. ואם החברה אכן הייתה תלויה בגורמים חיצוניים אלו בכדי שהטיסה תגיע ליעדה, אנו תלויים ברצונם הטוב של כל גורמי הווטו. ע"פ הכלל הידוע "שחוזים נועדו להפר", ולכן חברת אל על רוצה שכל האופרציה של גורמי הווטו תהיה תחת חזקתה ולכן היא מכניסה אותם פנימה לתוך החברה שלה.

 

ומנגד מבינים שבמצבים מסוימים להשתלטות על כל תהליך הייצור של חברה יש מחיר שהוא קשיים בפיתוח – מומחיות מועטה.

לדוגמא:

בעבר ניהול גוף כמו צה"ל היה כולל כיבוס לכולם, תפירת מדים לכולם וכו' וכו'. כיום צה"ל במגמה להפריט את הכיבוס, התפירה, ההסעדה וכיו"ב.

 

א"כ כל חברה נותן מענה כלכלי ובכדי להגיע ליעילות כלכלית מכסימלית, לעיתים ע"י הפרטה ולעיתים ע"י התפתחות למעלה ולמטה.

 

1.4.2        העניין השני.

המאפיין הבולט של המאה העשרים הוא הצמצום ההולך וגודל בין המעמדות, כך שבעבר היה מובן שמעמד האצולה ומעמד הפועלים היו נפרדים והמעמד העני תמיד היה עני, ולא הייתה לו אפשרות לחסוך כלל. ואולם כיום הפערים הצטמצמו והתפתח מעמד בורגני בו לכל אחד יש מעט או הרבה כסף לחסוך.

עובדה זו משמעה שיש כיום במערב בכלל ובישראל בפרט הרבה בתי אב שיש להם מקורות כלכליים פנויים להשקעה.

המוסדות העסקיים היודעים שלכל אחד יש מעט כסף מן הצד מבקשים להשתמש בכספים של כולם בכדי להקים או להרחיב את העסקים והחברות שלהם, וא"כ החברה המגייסת כסף היא החוט המקשר בין המשקיע הפרטי לחברו כאשר בכסף של שניהם מוקמת חברה.

 

ואכן אמר אחד מן המלומדים שהרעיון של יצירת חברת עסקית ע"י דיני התאגידים הוא התרומה האדירה שנתנה תורת המשפט לעולם המודרני תרומה העולה אפי' על גילוי החשמל.

 

דוגמא להמחשה

מדינת ישראל מתחבטת רבות בפתרון בעיות התחבורה בישראל, ובפרט בגוש דן, בדרך של יצירת רכבות קלות – פרברים – תחתית.

וכבר בימי גולדה מאיר הוחלט שזהו פרויקט לאומי, ואכן לפני כמה שנים מונתה ועדה שתכין את התוואי הרצוי ונשפכו שם מיליונים והמשימה לא הושלמה.

ולכן ניתן להציע בתור משקיעים פרטיים להקים את רכבת הפרברים וע"י כך לעשות רווח גדול.

והשאלה היא:

ראשית – כמה עולה פרויקט כזה.

שנית – כמה זמן זה ייקח.

ושלישית – מי ומאיפה ניקח את כסף ההשקעה.

פונים למומחים לדבר שמכינים תוכנית עסקית שבדרך כלל היא אופטימית, ואכן הם מכינים תוכנית ,ואיתה אנו תרים אחרי מקורות המימון. עלות הפרויקט הוא 1.1 מיליארד ₪ ואם הכול יעבוד, תוך שלש שנים נתחיל להחזיר את ההשקעה.

 

ישנם שני סוגים של מקורות מימון: 1. חוב. 2. הון.

 

1. דרך מימון ע"י חוב.

דרך זו יכולה להתממש בג' צורות:

א. מקורות עצמיים – ע"פ מצב הסטודנטים בקמפוס אפי' קמח לא יעזור.

ב. פניה לבנק או לבנקים (קונסורציום) – בפנייתנו לבנק בבקשה להלוואה של 1.1 מיליארד ₪ הבנק יבקש בטחונות ואם לא נספק לו אותם הוא יראה לנו באדיבותו את הדלת (במקרה הטוב).

ג. בקשה הלוואה מהעם – כל אדם המאמין בפרויקט ישתתף בפרויקט בסך 100 ₪ לאחד ואם נצליח לגייס עשרות אלפים אנשים באמצעות אג"ח (בונד) המצרף יממש חלק מהתוכנית.

אלא שבמקרה זה היכול להצביע על כשל שוק, החוק אומר שצריך למנות נאמן שהוא יהיה המבוגר האחראי על הפרויקט שהוא גם יבקש בטוחות.

 

א"כ אלו הם מגבלותיה של שיטת החוב.

 

2. דרך מימון ע"י הון.

זוהי דרך למצוא אנשים שישקיעו במיזם השאפתני, ולכן צריכים לפנות לאחד הטייקונים במשק ולהציע לו את הרעיון, אלא שהבעיה היא שהוא יבחן זאת, ואם הוא ימצא שזהו רעיון טוב הוא ילך אליו לבד, ואם הוא יבין שמדובר ברעיון גרוע הוא ידחה אותו על הסף.

ולכן גם כאן ניתן לפצל את ההון בכך שאנו פונים לחמישים אלף איש שכל אחד ישקיע סך עשרת אלפים בפרויקט ויחד נגיע לחצי מיליארד ₪ ואז נפתח את דלתות הבנקים שישמחו להשקיע בפרויקט.

אלא שגם כאן כל אחד מהאנשים יבקש בטוחה לכספו.

 

וכאן נופל ההבדל בין הון לחוב, שהרי בשני המצבים אנו בודקים את הסיכוי מול הסיכון.

בחוב – הסיכון מוגבל שהרי במקרה הגרוע המשקיע יפסיד את הקרן.

ולגבי הסיכוי המקסימום מוגבל ע"פ הריבית שנקבעה בין הצדדים.

ריבית כידוע מורכבת ומבטאת שני ערכים:  שהרי הכסף הוא סחורה וכמו שבדירה פרטית המיועדת להשכרה סכום השכירות מגלם את הסיכוי היינו את מימוש הקניין, ואת הסיכון היינו את הנזק העלול להיגרם לבעלים, כך גם בכסף הסיכוי הוא דמי שימוש בכסף והסיכון הוא למקרה שהכסף לא יחזור, וא"כ חישוב הסיכוי הוא קרן + ריבית קבועה ולכן מובן מדוע יש תקרה לסיכון.

 

בהון – גובה הסיכוי הוא אין סופי שהרי אם המיזם יצליח הרווחים יהיו עצומים.

ü שיעור 2

2         היחס בין שותפויות לחברה

2.1.1        סיכון המשקיע

לגבי סיכון המשקיע ניתן לחלק זאת בין שתי אפשרויות על:

 

1. האפשרות הראשונה היא הקמת פרויקט הרכבת ע"י שותפות שאז יחולו על הפרויקט דיני השותפות מכוח פקודת השותפויות.

 

2.האפשרות השנייה היא הקמתו של פרויקט זה באמצעות חברה עסקית שאז יחול על הפרויקט חוק החברות.

 

2.1.1.1       אחריות המשקיע ע"י שותפות.

כאן נחזור לשאלה מהו הסיכון שיחול על המשקיע דרך שותפות.

 

כאמור לאחר שגייסנו 1.1 מיליארד ₪ מהמשקיעים ומהבנק (500 מיליון מהמשקיעים ו-600 מיליון מהבנק) כל אחד מן השותפים יש לו אינטרס פעיל בשותפות ויכול לפעול לקידום מטרות החברה (או לאי קידום).

 

דוגמא א':

קם אחד השותפים על דעת עצמו ומחליט שבכדי למתג את הרכבת כמותג יוקרתי ולא כתחבורה להמונים. הטרמינל הראשי של הרכבת הקלה יקום בפיסת הקרקע היקרה בתל אביב שהיא כיכר המדינה, ולכן הוא פונה לבעלי הקרקע ומבקש לרוכשה לטובת השותפות. ואכן הם מנסחים חוזה בו מצד אחד חותם המוכר (בעלי הקרקע) ומצד שני חותם השותף (בשם השותפות).

וכאן תשאל השאלה האם חוזה זה תקף, וא"כ את מי הוא מחייב, כאשר המשמעות לכך תהיה האם עסקה זו נופלת על שאר השותפים בחברה.

 

הסע' הרלוונטי בעניין הוא סע' 14 לפקודת השותפות האומר:

כל שותף הוא שלוח של השותפות – היינו ללא הבחנה בין כמות ההשקעה של כל שותף, כל אחד מן השותפים הוא שלוח השותפות (ושלוחו של אדם כמותו) ושל שאר שותפיו – שלוח גם של השותפים.

ופעולותיו של כל שותף (פעולה היא מושג רחב וכוללני).

כשהוא עושה בדרך הרגילה עסק מן הסוג שעושה השותפות שהוא חבר בה – זהו תחום ההרשאה לפעולותיו של השותף.

יחייבו את השותפות – פעולותיו של השותף מחייבת את השותפות.

שותפות זו היא חלק נפרד מהשותפים ולכן כביכול יש לנו שותפות + שותפים.

ואת שותפיו – דהיינו פעולותיו של השותף מחייבת מלבד את השותפות גם את השותפים.

 

א"כ כל שותף הינו שלוח השותפות והשותפים ולא צריך שיפעל מתוך הסמכה מפורשת ומספיקה הסמכה מכללא ופעולותיו מחייבת את השותפות והשותפים.

 

דוגמא ב'.

ברצות אחד מן השותפים לפעול לקידום מטרת השותפות ולשם כך הוא חופר יסודות ומזיק בניינים סמוכים.

וכך עולה השאלה מהי החבות הנזיקית כלפי שאר השותפים והשותפות.

 

סע' 18 לפקודת השותפות אומר:

שותף הפועל במהלך הרגיל של עסקי השותפות (הקריטריון היחיד) או בהרשאתם של השותפים (עם דגש על ה"או").ותוך פעולתו הוא גורם במעשה נזק או פגיעה באדם, תהא "השותפות" חבה באותה מידה שחב בה השותף.

סע' זה מברר את חבותה של השותפות על היזקיו של השותף.

 

סע' 20 (א) לפקודת השותפויות משלים ואומר:

כל שותף חב יחד עם שאר השותפים בכל החיובים שהשותפות חבה עליהם – כאן אנו רואים מצב שבו שותף חב לפעולות נזיקיות שפעל אחד מן השותפים בשם השותפות.

לרבות בכל דבר שהשותפות חבה בו ע"פ סע' 18 – (פעולות נזיקיות).

ולחוד – אם הביחד משמעו שכל אחד אחראי רק לחלקו היחסי, באה התוספת של הלחוד ונותנת אופציה לתובע / לנושה לברור את השותף בעל ההחזר הגבוה ביותר, ולתבוע ממנו לחוד את חובות השותפות.

 

יוצא אפוא שרמת הסיכון עולה עשרות מונים כאשר מדובר בהתאגדות מסוג שותפות ובמיוחד לעשיר שבין השותפים.

 

וצריך לברר:

א. האם ניתן לתבוע ישירות אחד מן השותפים?

ב. האם לאחר שהוא נתבע יכול הוא לתבוע את שותפיו?

 

סע' 20 (ב) לפקודת השותפויות נותן שני תנאים לתובע שותף לחוד:

לא יינתן צו הוצל"פ נגד שותף מכוח היותו חב לחוד בחובה של השותפות אלא אם כן פורקה השותפות.

פירוק שותפות תהיה כאשר סך החובות של אדם – חברה – מדינה גדול יותר מסך הנכסים שלה שאז החברה נכנסת למצב של חדלות פירעון. ולכן אם מדובר באדם פרטי הוא יוכרז כפושט רגל ואולם כאשר חברה מגיע לידי חדלות פירעון ניתן (באמצעות הליך משפטי) להכריז עליה כשותפות / חברה בפירוק.

ולכן התנאי הראשון של סע' 20 (ב) שניתן לתבוע את אחד השותפים כאשר השותפות נכנסת לפירוק.

 

 

התנאי השני הוא– סעי' 20 (ב) או אם הנושה בה קיבל פס"ד נגדה בשל החיוב ופסק הדין לא קוים במלואו,

היינו שאם הנושה בשותפות קיבל פס"ד נזיקי וכיו"ב ופסק הדין לא קוים במלואו ניתן לתבוע מן אחד השותפים את הסכום.

וכאן אנו מבדילים בין אחריות ראשונית לאחריות משנית – כאשר נקבע שניתן לגבות מן היחיד את סכום הנזק הרי שהוא נושא באחריות ראשונית, אולם אין זה אומר שהוא האחראי היחיד ולכן הוא יכול להשתפות משאר האחראים – השותפים.

יוצא א"כ שאנו בוחרים בין שתי רעות הראשונה היא גבית הנזק מסך כל חמישים אלף המשקיעים, והרעה השנייה היא שמאחר שהנזק נגרם לניזוק ללא רצונו ניתנת לו האפשרות לגבות את חובו לחוד מאחד השותפים שלמעשה זוהי הברירה הטובה ביותר משתי הברירות הרעות.

 

העולה מדוגמא זו שכאשר אדם משקיע סכום בשותפות הרי שהוא יכול לשאת בנזק שעושים שותפים והסיכון א"כ גבוה.

 

דוגמא ג'.

אחד מן השותפים מונה כמורשה חתימה, ומיד לאח"מ הוא לוקח את הכסף של החברה סך 1.1 מיליארד ₪ ובורח.

וא"כ מה שנשאר לחברה הוא חוב של 600 מיליון ₪ לבנק, כאשר חמש מאות המיליון שגויסו הם אינם חוב של השותפות אל המשקיעים ,שהרי הכסף גויס בדרך של הון בה כל שותף קיבל תמורת השקעתו בחברה את חוזה ההתקשרות.(מניה)

וא"כ הבנק בא ודופק על דלתות השותפים ודורש מהם את כספו.

 

סע' 19 לפקודת השותפויות אומר:

שותף שהשתמש שלא כדין בכסף שקיבלה השותפות במהלך עסקיה מידי "מי שאינו שותף" תהא "השותפות" חבה להיטיב את הנזק.

וסע' 20 משלים ואומר שכל שותף חב יחד עם שאר השותפים ולחוד לרבות סע' 19.

 

א"כ גם דרך זו נוטלת סיכון רב בחובה.

 

דוגמא ד'.

כאן אנו מניחים שהכול התנהל כדת וכדין אלא שהעסק קרס ובאים אנו לממש את נכסי החברה, ובסה"כ מומשו כמאה מיליון שהוחזרו לבנק, וא"כ מה שנשאר הוא חוב של חמש מאות מיליון ₪ לבנק.

 

סע' 34 (1) אומר:

שותף חב להשתתף בהפסדים של השותפות בשיעור יחסי של סכום ההון שהסכים לחתום עליו – דהיינו עשרת אלפים הראשונים נמוגו והשותף חייב בעוד עשרת אלפים ₪ כסכום ההשקעה הראשונית שלו.

כאן הפסיקה מפרשת את הסעיף שאין חבות "לחוד", אולם התובע זכאי לקבל את הפסדיו ולכן אם ברחו חלק מן השותפים הסכום יתחלק בשנית בין כולם.

 

מכל הדוגמאות דלעיל עולה שאחריותו של המשקיע בשותפות היא בלתי מוגבלת ואין לשותף שום הגנה מאחריות ולהיפך הוא נחשף לסיכון בלתי מוגבל.

 

2.1.1.2       אחריות המשקיע בחברה

כאן כל משקיע מקבל בתמורה להשקעתו אינטרס בחברה הנקרא "מניה".

מניה זו היא כעין חוזה המסדיר את היחסים בין בעל המניה לחברה.

 

וכאן שבה ועולה השאלה מהו הסיכון וגודל האחריות לבעל מניה בחברה?

 

במישור הפוזיטיבי – התשובה פשוטה שכל אחד מן המשקיעים בחברה נושא באחריות אישית אך ורק לגובה הסכום שהוא הסכים להשקיע בחברה (כמעט ללא חריגים).

כאן הסיכון מתוחם ומוגדר בשונה משותפות שהסיכון הוא בלתי מוגבל.

ולכן כאשר אדם קונה בחברת רכבת הפרברים מניה בסכום של עשרת אלפים ₪ הסיכון שלו יהיה עד גובה סכום השקעתו.

 

כך גם בחבות נזיקית של החברה הרי שהיא תהיה מושתת רק על החברה.

 

(במקרים מסוימים כגון במקרה של "הרמת מסך" על ההתאגדות, תתכן אפשרות פתולוגית שבגין פעולה של בעל מניה יהיה מהלך שתוצאתו הטלת אחריות נוספת על המשקיע).

 

כאן עולה השאלה שכידוע אין מתנות חינם ואכן אם המשקיע מרוויח מכך שהסיכון שלו מוגדר כאשר הוא משקיע בחברה הרי שזה חייב לבוא על חשבון הצד שכנגד שניזוק מחוסר אחריות המשקיע.

לדוגמא:

הוקמה חברת רכבת הפרברים ולשם שינוי אף אחד לא מעל בחברה, אולם בשל סיבות מסיימות החברה קרסה. וא"כ נשאר לנו חוב של שש מאות מיליון ₪ לבנק, וכאן הרי אין חבות למשקיעים, וא"כ איך הבנק מתגונן נגד זה.

 

ישנם כמה דרכים:

1. 1. הבנק ילווה רק לשותפויות – כך שהחבות תושת על השותפים.
2. בשל הסיכון הגבוה בהלוואה לחברה, הבנק ידרוש ריבית גבוהה יותר על ההלוואה, ריבית שתגלם את השימוש בכספי הבנק מחד גיסא, ואת הסיכון הרגיל + תוספת סיכון שיש לבנק בהלוואה לחברה.

 

וא"כ חזרה השאלה מדוע שנעדיף התאגדות בדרך של חברה בה הריבית על ההלוואה גבוהה יותר מאשר התאגדות בדרך של שותפות שבה הריבית על ההלוואה נמוכה יותר.

לדוגמא:

הבנק חישב שהדלתא (תוספת הסיכון) בהלוואה לחברה שווה אחוז ריבית לשנה, דהיינו ששה מיליון שקלים לסכום של שש מאות מיליון ₪, ולכן סכום זה יורד מרווחי החברה, ויצא אפוא שכל אחד מבעלי המניות מפסיד רווחים  של ששה מיליון המתחלקים בין חמישים אלף בעלי מניות סה"כ הפסד שנתי של מאה ועשרים ₪ וכל זאת בכדי שייהנה מיתרון האחריות המוגבלת של החברה.

ולכן:

התאגדות ע"י שותפות התוצאה אחריות בלתי מוגבלת – רווח של 120 ₪ בשנה.

התאגדות ע"י חברה התוצאה אחריות מוגבלת – הפסד של 120 ₪ בשנה.

 

וישאל השואל, שהרי כאשר הבנק יפסיד בעסקה זו הפסדיו יהיו עשרות מונים מאשר הרווח של ששת המיליון.

לדוגמא:

אדם קונה כרטיס פיס ומשלם תמורתו כעשרה שקלים, הסכום שהוא משקיע תמורת הסיכוי לזכייה והחישוב ביניהם לקוח מתחום הסטטיסטיקה.

כך גם הבנק היודע שהששה מיליון הרווח העודף מבטאים התרחשות קונקרטית ,והחישוב הוא שזהו הסכום ההסתברותי למקרה של קטסטרופה.

 

כמו"כ חברת ביטוח המחשבת את הסיכון שהרכב ייגנב ע"פ זה היא קובעת את גובה הפרמיה.

 

החישוב האמור הוא לא מדויק מאחר שהחברה צריכה להרוויח ולכן היא מחשבת את הסיכון שלה ומוסיפה עליו סכום מסוים של רווח. סכום זה יורד גם הוא מהרווח התפעולי בחברה, וא"כ מדוע שנבחר בדרך של חברה על דרך של שותפות.

 

התשובה לכך נלקחת מעולם הכלכלה ומתחום הסטטיסטיקה (ההסתברות).

 

לכל סחורה יש ערך אובי' וסובי'.

לדוגמא:

לשקל יש ערך אובי' וכוח הקניה שלו זהה ולכן ניתן להשתמש בו ככלי מדידה לחישוב מחיר.

ואולם בצד הערך האובי' יש לשקל ערך סובי' ע"פ דברי אלברט איינשטיין האומר ששישים שניות לכאורה הם בעלי ערך אובי'. ואולם לא דומה ששים שניות ישיבה על תנור לוהט לששים שניות דיבור עם גברת נאה.

כך גם כוס מים ערכו הסובי' משתנה אם מדובר במדבר או בעיר.

 

כך גם עסקה הנקשרת בין שני אנשים תקרה רק כאשר היחס הסובי' לנשוא העסקה משתנה בין הצדדים, שהרי אם הוא זהה העסקה לא תיסגר.

ביאור:

לכל אדם יש את ליבת הנכסים שלו, ומסביבם מאסה של נכסים שבלעדיהם האדם יושפל, ומסביבם נכסים שבלעדיהם רמת הנוחות תרד. וכן ע"ז הדרך, עד שמגיעים להיקף הנכסים שניתן בלעדיהם לחיות בנוחות אלו נכסי המותרות.

 

עסקה תתרחש כאשר צד אחד מעריך אותו כקרוב לליבת נכסיו, והצד השני מעריך אותו פחות, וככל שמטרותיהם קרובות הסיכוי שתתבצע עסקה פוחת והולך.

כלל זה נקרא בלשון כלכלית "העלות השולית הפוחתת של הכסף" דהיינו ככל שהולכים יותר לשוליים (למותרות) כך החשיבות פוחתת.

ולכן:

לגבי עסקת הביטוח, שהרי עבור האדם הממוצע, הרכב שלו מהווה כעשירית מנכסיו. ומבחינתו זהו דבר משמעותי ולכן ניתן למקם אותו בסמוך לליבת הנכסים שלו.

ומנגד לחברת הביטוח המבטחת הרבה מכוניות הסיכון שייגנב הרכב ממוקם בתחום המותרות והיא מוכרת פוליסת ביטוח שתבטא את היחס בין הסיכון לפגיעה בה בשוליים לסיכוי שהיא לא תפגע.

 

ולגבי הדילמה בין החברה לשותפות כלפי הבנקים איך ניתן לתמחר את הסיכון העודף שבהתאגדות החברה ביחס לסיכון המופחת בדרך ההתאגדות של שותפות.

מבחינת המשקיע – בוודאי שהוא יבחר בדרך של חברה שהרי אם הוא יבחר בשותפות ויקרה מקרה קטסטרופאלי, הפגיעה בו תהיה בליבת נכסיו. ולכן בוודאי הוא יעדיף צורת התאגדות בעלת אחריות מוגבלת בצורת חברה.

ומבחינת הבנק – שהרי הבנק מחשב את הסיכון מול הסיכוי וע"פ זה הוא קובע את שער הריבית, ואולם גם במקרה של התרחשות קולוסאלית הפגיעה בבנק תהיה בשולים ולפי פגיעה זו הוא מחשב את גובה הריבית.

 

א"כ העדפת חברת על שותפות איננה נובעת מיתרון האחריות המוגבלת שיש בחברה, אלא מיתרון שבהקצאת הסיכונים למי שמשתלם לו יותר לשאת בהם (העלות השולית הפוחתת של הכסף).

 

ישנה סיבה נוספת להעדפת התאגדות ע"י חברה על פני התאגדות ע"י שותפות שעל פיה ההנחה אומרת שעלויות העסקה בשותפות גבוהות מחברות. עלויות עסקה הם השכר שנותן למעגל העמל על שלמות העסקה כגון: עו"ד – רו"ח – חשבים וכיו"ב. וזאת משתי טענות:

טענה א'.

כאשר הבנק מקבל את רכבת הפרברים שהתאגדה כשותפות הרי שהוא צריך לבדוק את מצבם הכספי של כל חמישים אלף השותפים לבחון את רמת ההחזר הכספי שלהם, ובדיקה זו כמובן שלא נעשית אלא הבנק מעריך (תמיד כלפי מעלה) מהי רמת ההחזר וע"פ זה הוא יקבע את סכום הריבית של העסקה.

ההבדל בין הריבית שחושבה ע"פ הערכה לבין זו שחושבה ע"פ ידיעה הוא בזבוז מוחלט שתמורתו לא ניתן שום דבר קונקרטי.

 

לעומת זאת בחברה מאחר שהבנק מוצא שיש לו חייב אחד שהוא החברה הוא עושה לה בדיקת נאותות וחישוב הריבית היא מדויקת וא"כ עלויות עסקה זו נמוכות.

 

טענה ב'.

כאן אנו מתייחסים למצב שכבר ניתנה ההלוואה והתרחשה קטסטרופה והבנק רודף אחרי כספו.

כאשר מדובר בשותפות עלות הגביה תהיה גבוהה מאחר שצריך לנהל מאבק מול חמישים אלף השותפים.

ומנגד כאשר מדובר בחברה  עליות הגביה תהיה נמוכה מאחר שהבנק ינהל את תביעתו אך ורק מול החברה.

 

ü שיעור 3

 

עניין נוסף: הבנק יודע לבזר את הכסף שלו ולא להשקיע באפיק אחד (מבזר בין השקעות בחברות מחצבים – חברות יזמות וכו') ולכן מכוח אפשרותו זו לבזר את הכסף כך הסיכונים מתפזרים.

2.1.1.3       היחס בין נושה רצוני לנושה לא רצוני

עד כאן דיברנו בנושה רצוני שהוא הבנק שבחר ותכנן להיות נושה של החברה, ולכן הוא התכונן לכך ונתן ריבית שתגלם את הסיכונים שלו.

 

ואולם ישנו עולם של נושים לא רצוניים שהפכו לנושים בעל כרחם.

לדוגמא:

אנשים שהוזקו ע"י החברה.

 

לגבי הנושים הלא רצוניים מתעוררת הטענה שרעיון החברה העסקית לא כשר, מאחר שאנשים הבוחרים בדרך התאגדות של חברה הם ידחפו את החברה לעשות עסקים מתוך אסטרטגיה של ריבוי סיכונים, כאשר מול הסיכון הגבוה עומד סיכוי גדול, ואם הסיכון יצליח, הרווח כולו יהיה של המשקיעים. ואם הסיכון מתממש התוצאה לא תיפול על המשקיעים שהרי אחריותם מוגבלת.

 

וא"כ האחריות המוגבלת היא יתרון כלפי נושה לא רצוני כאשר המשמעות היא שליותר חברות, מלכתחילה יהיה להם תמריץ להפעיל את החברה שלהם ברמת סיכון גבוהה. למצב זה קורים בעגה הכלכלית "החצנת עלויות שליליות".

דוגמא להמחשה.

אדם רוצה להקים בריכה ומתלבט בין דרך של שותפות או בדרך של חברה.

בדרך של שותפות – כאמור השותף נושא בכל הנזקים שהשותפות תגרום, ולכן בכדי למנוע זאת השותפות תשקיע יותר בבטיחות והצלה שהרי במקרה של אסון כל רכוש השותפים יכול לרדת לטמיון.

בדרך של חברה – כאן אין סיבה למשקיעים להוציא הוצאות מיותרות על בטיחות הצלה וכיו"ב, כאשר אם לא קרה כלום הרווח התפעולי גודל, ואם קרה אסון האחריות מוגבלת.

 

א"כ בזה שאנו רואים שאנשים מעדיפים התאגדות בדרך של חברה הסיבה היא בכדי להחצין סיכונים. ואכן דבר יום ביומו חברות קטנות נפתחות, נוטלות סיכונים גבוהים, נכשלות, סוגרים את החברה ופותחים אותה מחדש.

 

התשובה לכך נעוצה בהליך קבלת ההחלטות בחברה שמתבצע ע"י המנהלים של החברה. המנהלים הם האנשים החזקים הקובעים את מדיניות החברה.

מנהלים אלו מעוניינים שהחברה תצליח שהרי אם החברה תפסיד ותיסגר לא תהיה להם עבודה. ולכן:

בעל המניות – האינטרס שלהם להגביר את הסיכון.

לנושים בלתי רצוניים – האינטרס הוא להמעיט את הסיכון.

המנהלים – ע"י רצונם להישאר בחברה משגשגת הם מגנים על הנושים הבלתי רצוניים בכך שהם שומרים על רמת סיכון נאותה.

 

וא"כ כאשר מדובר בניזוק ע"י החברה הרי רק כאשר אין לחברה כסף היא לא תשלם לו על אינטרס זה שומרים המנהלים בזה שהם לא נוטלים סיכונים (פתרון זה לא יפתור את המקרים בהם בעל המניות גם מנהל את החברה).

 

טענה זו למעשה עומדת כאחת הסיבות למשבר האחרון באמריקה ויש דוגמאות רבות לכך.

ניקח לדוגמא את חברת AIG, חברת הביטוח הגדולה בעולם, שכל מבוטח בה מצפה שחברת הביטוח שלו תהיה האחרונה שתיקח סיכונים. כמו"כ ה – CT BENK שהמשקיעים בו בטחו וציפו שהוא לא ייטול סיכונים.

אולם בעקבות המשבר הכלכלי חברות אלו היו הראשונות ליפול וכמעט נמחקו לגמרי, אילולי נחלץ לעזרתם הנשיא אובמה.

והשאלה מה קרה.

ומסבירים חלק מהמשפטנים והכלכלנים את הסיבה לכך ע"י הקונפליקט התמידי בין המנהלים לבעלי המניות.

 

שהרי המנהלים, בכדי לשמור על מקום עבודתם, הם משתדלים ליטול פחות סיכונים. ומנגד בעלי המניות הרוצים להגדיל את הרווחים ע"י הגדלת הסיכונים, ולכן הם שינו את התמריצים האישיים של המנהלים בכדי שהם ייטלו יותר ויותר סיכונים. הכיצד?

משכורת של מנהל היא X ובעלי המניות אומרים למנהל שהוא יקבל X100 שכר, אם יקרו דברים הקשורים בערכה של המניה. דהיינו, אם המניה תעלה ב-X מסוים, ה-X של המנהל גם יעלה, מה שמאתגר אותו ליטול סיכון רב יותר.

ויתרה מכך כותבים בחוזה עם המנהל, שכל עוד שמחיר המניה לא עוברת רף מסוים האופציות שיש בידיו לא שוות מאום, ואולם אם הוא יגרום שמחיר המניה יעלה הוא יקבל X של מניות מה שגורם למנהל לנגוס בפיתיון.

 

א"כ מובנת הסיבה שגם החברות השמרניות ביותר קרסו בעיקר הם מאחר שאין להם אפי' מנגנון מסודר של נטילת סיכונים.

 

2.2         יצורי כלאיים.

2.2.1        חברה לא מוגבלת.

סע' 1 לפקודת החברות אומר חברה לא מוגבלת – חברה שאין בה כל הגבלה לחבותם של חבריה.

ביאור:

סתם חברה היא באחריות מוגבלת. כאן אנו עוסקים בחברה ללא אחריות מוגבלת של החברים, והסיבה ליצירת סוג חברות אלו היא בד"כ דרישת החוק.

לדוגמא:

אדם פונה למנתח פלסטי בכדי שיתקן את אפו הלא סולד, וכשהוא מתעורר מן הניתוח הוא מוצא שאפו לא רק שאיננו סולד אלא מודבק באזור אחר בראשו, ולכן הוא תובע תביעת נזיקין את הרופא, אלא שהוא מוצא שהרופא עובד בחברה שאין לה רכוש, והחוזה שהוא חתם הוא מול החברה ואין לו מהיכן לתבוע את נזקו.

ולכן ישנם חוקים שקובעים שבעלי מקצועות חופשיים (עו"ד – רופאים – ארכיטקטים), כאשר הם רוצים לעגן את עצמם כחברה, הם חייבים לעשות זאת בצורה של חברה בלתי מוגבלת וכאשר קורה נזק, בעל חברה משלם בהונו את נזקי החברה.

 

2.2.2        חברה מוגבלת בערבות.

סע' 1 לפקודת החברות – חברה מוגבלת בערבות – חברה שחבותו של כל חבר מוגבלת לסכום שהתחייב להשתתף בו בתשלום נכסי החברה שפורקה.

ביאור:

עד כאן הנחנו שלמשקיעים בכל סוג של התאגדות יש חבות שווה.

כאן אנו רואים שלכל אחד מהמשקיעים נתפרת לפי מידתו חבותו האישית. ולכן חלק מהמשקיעים ייטלו חבות בסכום גבוה יותר משאר המשקיעים.

והסיבה שאחד יסכים להיות ערב יותר מחבריו תתבאר ע"פ הדוגמא הבאה:

יזם הייטק שמאמין ברעיון עסקי אלא שאין לו כסף לממן אותו, ולכן הוא פונה למשקיעים ומבקש מהם השקעה ובכדי לשכנע אותם הוא נוטל חבות אישית גדולה מהם.

כמו"כ יזם בעל סוד מסחרי שלא מוכן לגלות את סודו, ובכדי לצוד משקיעים, הוא מוכן לקחת ערבות אישית גדולה יותר מאשר המשקיעים.

 

2.2.3        חברה מוגבלת במניות.

סע' 1 לפקודת החברות אומר – חברה מוגבלת במניות – חברה שיש לה הון מניות וחבות חבריה מוגבל לסכום שכל אחד מהם עדיין לא שילם בעד המניות שבידו.

ביאור:

כאשר אדם משקיע במניות וקונה את מנית רכבת הפרברים, ובשלב הראשון הוא משלם חצי ממחיר המניה ואת המחצית השנייה הוא מתחייב באשראי, ובטרם הגיע מועד התשלום החברה פורקה, אדם זה חייב להשליש לחברה את חבותו אליה.

ככלל חברה מוגבלת במניות היא חברה בע"מ.

 

2.2.4         שותפות מוגבלת

סע' 57 (א) לפקודת השותפויות אומר: שותפות מוגבלת תכלול שותף כללי אחד לפחות החב בכל חיוביה ושותף אחד לפחות שאינו חב בהם אלא כשיעור הסכום שהכניס להון השותפות.

ביאור:

על אף מה שבואר ששותפות היא בלתי מוגבלת, ניתן להתנות על השותפות ולהופכה למוגבלת כאשר השותף הכללי יהיה בעל חבות בלתי מוגבלת, והשותף השני יהיה בעל חבות כשיעור שהשקיע בהון השותפות (כמו בעל מניה בחברה).

 

אשר על כן הדעה נותנת שכאשר האחד נושא באחריות בלתי מוגבלת ושותפו באחריות מוגבלת צריך שתהיה להם סמכות שונה ומעמד שונה.

סע' 63 (א) לפקודת השותפויות אומר: שותף מוגבל לא ישתתף בניהול עסקי השותפות ואין כוחו יפה לחייב את השותפות, אולם רשאי הוא לעיין בפנקסי השותפות…

לדוגמא:

רוב חברות חיפושי הנפט מתאגדות ע"י שותפות מוגבלת, מהסיבה שלאחד(הגיאולוג) יש מה להציע יותר מהשאר, הלכך התאגיד המתאים הוא השותפות המוגבלת בה היזם הוא השותף הכללי שנושא באחריות השותפות והמשקיעים נושאים באחריות מוגבלת.

 

כמו"כ ניתן להקים חברה שתרכוש אינטרס בשותפות וכאשר קורה נזק וכל אחד מהשותפים נושא באחריות בלתי מוגבלת החברה השותפה נושאת באחריות מוגבלת ע"פ דיני החברות.

ואכן סע' 57 (ב) אומר שתאגיד יכול שיהא שותף מוגבל (שאל"כ, הוא היה שותף כללי שנשאר מוגבל מעצם היותו חברה).

2.3         יכולת המשקיע לסחור באינטרס

כאשר משכנעים אדם לרכוש אינטרס בתאגיד, השאלה הראשונה שתשאל האם הוא יכול למכור את האינטרס שהוא קונה, דהיינו להמחות את האינטרס לאחר.

וצריך לברר כיצד סוחרים באינטרס בשותפות, וכיצד סוחרים באינטרס שבחברה.

הכלל הקנייני אומר שאדם לא יכול למכור יותר ממה שיש לו.

ולכן צריכים אנו להבין מהי זיקת ההנאה שיש למשקיע באינטרס שקנה, וא"כ איך הוא יכול לממש אותו.

 

2.3.1        אינטרס בשותפות.

2.3.1.1       מהו אגד הזכויות הצמודות לאינטרס בשותפות:

כאשר יש לאדם אינטרס בשותפות יש לו ארבע זכויות:

1. PRO RATA (חלק יחסי) בנכסי השותפות. כגון: חלק יחסי בנדל"ן של השותפות.
2. PRO RATA בחלוקת הרווחים ע"פ יחס ההשקעה.
3. כל שותף זכאי לסטאטוס של מנהל והוא יכול לחייב בחתימתו את השותפות (סע' 14).
4. הזכות למידע – הזכות לעיון במידע של השותפות (זכות זו מוגבלת שהרי לא יתכן ששותף זעיר יכול לעיין כשותף מלא).

 

כאשר אדם מוכר את האינטרס שלו בשותפות האם בהמחאה זו עוברים כל הזכויות שיש למשקיע הראשון.

(ההבדל בין הנפקה להמחאה: הנפקה היא כאשר השותפות / החברה מוכרת את האינטרסים שלה לציבור בפעם הראשונה. מכירה זו פירושה הנפקה – הוצאה. ובשלב שני כאשר המשקיע הראשון רוצה למכור את האינטרס שבידו מדובר בהמחאה).

 

סע' 40 (א) לפקודת השותפויות אומר. שותף הממחה לאחר את חלקו בשותפות לא תזכה ההמחאה את הנמחה כלפי שאר השותפים כל עוד השותפות קיימת להתערב בניהול עסקיה או לדרוש לבדוק את פנקסיה, אולם תזכה אותו ליטול חלק מהרווחים שהממחה זכאי לו אילולי המחה.

 

וא"כ מתוך כל הזכויות שיש למשקיע הראשון מועברות לנמחה רק הזכות לחלק היחסי ברווחים ובנכסים ונשללות ממנו הזכויות לנהל ולעיין.

ההיגיון בכך הוא שכאשר אנשים מקימים שותפות הם מכניסים פנימה את אלו שהם סומכים עליהם, ולכן לא ניתן להעביר זכות זו.

 

יתרה מכך סע' 34 (7) לפקודת השותפויות אומר: לא יתקבל שותף לשותפות בלי הסכמת כל השותפים הקיימים.

דהיינו על עצם מכירת האינטרס בשותפות צריך הסכמתם של כל השותפים.

 

והשאלה היא מדוע גם זכות זו נשללה, שהרי אם הזכות לנהל ולעיין נשללו מהנמחה כבר אין לו את היכולת להזיק לשותפות, ומדוע נטיל ווטו על עצם המכירה. ולכן טוען פרופ' שטרן שאין הצדקה להגנה הכפולה וצריך להתנות על אחת מהמגבלות.

 

המשמעות לכל האמור שכאשר מציעים לאדם לקנות אינטרס בשותפות הוא יודע שהוא יקבל פחות כסף כאשר הוא ימכור אותה מאחר שלא כל הזכויות עוברות כמקשה אחת לנמחה, ובשל כך יכולת המימוש פגומה וממילא יכולת גיוס ההון לשותפות קטנה.

 

זאת ועוד, שהרי לא קיים הסדר יעיל לסחור באינטרסים בשותפות, כמו שמקובל בסחר במניות בבורסה.

[נ.ב. מהי בורסה – בורסה היא מקום פיזי שבו מתבצע שוק שבו לא סוחרים בבמיה, אלא באינטרסים בתאגידים (מניות – ניירות ערך). גם כאן יש מוכרים מצד אחד וקונים מהצד השני. ולכן יושב המשקיע בביתו הקט ומחליט לממש את נייר הערך שבידו, ושולח היצע למסלקה ומהצד השני יש קונה המזרים ביקוש לנייר הערך, וכך מתבצעת העסקה. וכאשר אין ביקוש, או שהמציע יוריד במחיר ,או שהוא ישמור את המניה לימים טובים יותר. וכל ההליך הזה מתבצע ללא עלויות עסקה כלל].

כל עניין הבורסה לא שייך לגבי אינטרסים בשותפויות שבהם צריך למצוא אדם קונקרטי ולהציע לו את הרכישה, מה שמקשה על הליך העסקה וכמובן מייקר מאד את עלויות העסקה.

 

העולה מן האמור שהאפשרות לסחור באינטרסים בשותפויות מוגבל ונכה (על אף שהחלק המוגבל שבשותפות ניתן למסחר בבורסה ע"ע חברות קידוחי נפט והפקות סרטים).

 

2.3.2        סחר באינטרסים של חברה (סחר במניות / ני"ע).

ני"ע – היינו מניה – אינטרס בשותפות (מוגבל) אג"ח ועוד מסמכים סחירים.

2.3.2.1       מהו אגד הזכויות הצמודות למניה.

כל הקונה מניה בהנפקה ראשונית זוכה בארבע זכויות:

 

1. הזכות לקבל דיבידנד PRO RATA (לפי יחס השקעתו).

דיבידנד – כאשר אדם מלווה לבנק בכדי להשקיע בו הוא מקבל תמורת הלוואתו ריבית (בחוב).

התשואה שאדם משקיע בחברה (בהון) הוא הדיבידנד, דהיינו כאשר יש לחברה רווחים היא רשאית (לא חייבת) לחלק מרווחיה בין בעלי המניות ע"פ חלקם היחסי ע"פ ג' תנאים:

א. כשיש רווחים.

ב. עד גובה הרווחים.

ג. מסור לשק"ד של החברה ע"פ פרוצדורה מוסדרת.

 

ולכן כאשר יש לאדם סכום פנוי הוא יכול:

א. להלוותו לבנק (חוב) – ולקבל תמורתו ריבית (מובטחת).

ב. להשקיע במניות (הון) – ולקבל תמורתם דיבידנד (לא מובטח).

 

2. דיבידנד פירוק – ישנם שתי סיבות שבהם חברה תתפרק:

א. חדלות פירעון – כאשר סך החובות של החברה גדול מסך נכסיה, החברה מוכרזת כחדלת פירעון. במקרה זה לא יישאר מאום לבעלי המניות, שהרי עם מה שנשאר משלמים חובות.

ב. אם החברה מתפרקת מרצון ולאחר החזרת החובות, את מה שנשאר מחלקים בין בעלי המניות לפי יחס ההשקעה.

 

3. זכות ההצבעה.

בחברה ישנם אורגנים (גופים) שלכל אחד יש סמכות.

האורגן הבסיסי הוא האסיפה הכללית של בעלי המניות כאשר לאסיפה זו נכנסים בעלי מניות בלבד.

שיטת ההצבעה היא PRO RATA (לפי יחס).

בשונה מדמוקרטיה פוליטית שבה לכל אחד יש קול אחד, בדמוקרטיה תאגידית מה שקובע הוא גודל ההשקעה, וככל שיש למשקיע יותר מניות, זכות הצבעתו מוכפלת. (ולכן כאשר יש למשקיע חמישים ואחד אחוז מהמניות תוצאות ההצבעה ידועות מראש).

 

4. זכות מוגבלת לקבלת מידע.

זכות זו כאמור מוגבלת.

 

ולכן כאשר בחרנו להקים את פרויקט רכבת הפרברים באופן של חברה ,מובטחת למשקיעים האפשרות להמחות את זכותם לאחר ללא מגבלה כלשהיא, וכל אגד הזכויות עוברות כחטיבה אחת לרוכש.

 

זאת ועוד, – ניתן להשתמש בבורסה ככלי יעיל לסחר במניות-  ביעילות ובזול.

 

שוב מצאנו שהשימוש בהתאגדות מסוג חברה, יעילה ונוחה יותר מאשר התאגדות מסוג שותפות.

וזו למעשה הסיבה שהמניות הם הסחורה בעלת הסחירות הגבוהה ביותר בעולם.

 

שאלה לבירור.

בבואנו לבדוק את ערך אגד הזכויות שמועברות לנמחה שקונה מניה בחברה, צריך לבדוק מהו היתרון של כל זכות וזכות.

הזכות הראשונה – מתן דיבידנד היא לא הסיבה שאנשים רוכשים מניות, שהרי למעשה רוב החברות אינם מחלקות דיבידנדים, וגם כאשר ישנם שמחלקות, הן לא מחלקות מספיק.

הזכות השנייה – בוודאי לא הגיוני שאדם קונה מניה בכדי שיקבל על דיבידנד כאשר היא תתפרק.

הזכות השלישית – זכות ההצבעה למעשה היא זכות ערטילאית ולא שמישה למעשה.

הזכות הרביעית – כבר נאמר שהיא מוגבלת.

 

ולכן נראה שאנשים קונים מניות לא בשביל אגד הזכויות שיש בצידן אלא בכדי שהם יקנו בזול וימכרו ביוקר, דהיינו מימוש המניה.

וכאן עולה השאלה, שלא רציונאלי שאנשים קונים בזול בכדי למכור ביוקר, שהרי כאשר הם יציעו אותה ביוקר לאדם שגם הוא מעוניין למכור אותה ביותר יוקר, מה שיוצר "בועה" שסופה להתפוצץ.

ולכן כאשר אדם קונה מניה גם אם היא עולה, אגד הזכויות נשאר אותו אגד.

לדוגמא:

כספת שבה אורגניזם מתפתח ללא אפשרות לפתוח אותה וא"כ מה שוויו של האורגניזם ללא שניתן לפתוח את הכספת.

כך גם מהי שוויה של המניה ללא אפשרות להגדלת האגד שלה.

 

בכדי להבין את הגאונות שבסחר במניות ניתן להסביר זאת ע"פ אופציה הבאה:

עד עתה הנחנו שניתן למכור מניות לבעלי עניין ספציפיים. האם ניתן לבעל המניה לחייב את חברת האם ולבקש ממנה שתקנה ממנו את המניות?

כאשר אני מלווה לבנק (מפקיד) מערכת היחסים היא שהבנק חייב להחזיר את החוב מיד כשאדרוש אותו. ולכן כל בנק מחויב להחזיק בכספת שמינית מסך כל ההפקדות שלו, בכדי שאם הוא יידרש להחזיר חובות יהיה לו סכום זה זמין (זכות פדיון).

ואולם כאשר מדובר בחברה וודאי שלא ניתן לדרוש שתהיה זכות פדיון בחברה ,מאחר שאם כן המשמעות תהיה ששמינית מההון בעולם היה מוחזק בכספת סגורה למקרה של דרישות פדיון, מה שהיה מוריד את רמת החיים הכלל עולמית בשמינית.

ü שיעור 4

3         החברה כאישיות משפטית

אחת התרומות העיקריות של עולם המשפט היא ההבנה שישנם דברים שהם בעלי אישיות משפטית עצמאית והם אינם בני אדם פיזיים.

ואכן ישנו דיון פילוסופי ארוך ומייגע מהי אותה האישיות המשפטית.

3.1         ההגדרה של אישיות משפטית

פילוסוף בריטי בשם פרופ' מייטלנד קובע שניתן לייחס ל"יש" אישיות משפטית, ובלבד שתעמוד בשני תנאים:

1. שיטת המשפט קובעת שיש לה זכויות ע"פ דין.
2. שיטת המשפט קובעת שהיא כפופה לחובות ע"פ דין.

 

ובהתקיים שני תנאים אלו הרי שהיא תהפוך לאישיות משפטית.

 

דוגמאות:

א. אדם בשר ודם – החוק מעניק לו זכויות (אדם – קנין וכו'), ומצד שני הוא כפוף לחובות (ציות – שרות – מיסים וכו').

 

ב. מדינת ישראל – ע"פ הדין היא בעלת זכויות (מיסים וכו') ובו זמנית היא גם בעלת חובות (בטחון, שירות לאזרח וכו').

 

ג. פרח הרקפת – האם יש לו אישיות משפטית, שהרי מצד אחד הוא פרח מוגן ואלו הם זכויותיו. ואולם אין הוא יכול לגונן על הזכות שלו, וכמו"כ לא נראה שיש לו חובות.

 

ד. פרה בהודו – ע"פ הדין ההינדי יש לה אישיות משפטית, שהרי מצד אחד יש לה זכויות בכך שאסור לפגוע בה או לאכול אותה, ומצד שני יש לה חובה להגן על המאמינים בה.

 

העולה מן האמור שהגדרתה של האישיות המשפטית היא תלוית זכויות וחובות:

 

והסיבה שאנו מחפשים את ההגדרה המדויקת מהי אישיות משפטית תתבאר ע"פ הדוגמא הבאה:

דיקן אוניברסיטה חותם חוזים עם מרצים, כאשר מחד גיסא חותם המרצה על תנאי העסקתו, ומאידך גיסא חותם הדיקן בשם הפקולטה. ומאחר שלא ידוע שיש אישיות משפטית העונה לשם דיקן, החוזה הנחתם בין הצדדים הוא כחרס הנשבר, מאחר שרואים את חתימת הדיקן כאילו שהיא ריקה שהרי הוא איננו אישיות משפטית.

 

א"כ אין תשובה הכרחית מהי האישיות המשפטית.

 

דוגמאות מפסקי דין אנגליים:

 

א. במאה התשע עשרה הכלכלה הבריטית הייתה מבוססת על מכרות פחם שהיו בבעלות פרטית, כאשר דלת העם היו הכורים במכרות, והם זכו למשכורת זעומה ותנאי עבודה קשים.

העובדים החליטו לארגן שביתה מטעמי מחאה, והמעסיקים התחילו לתבוע את העובדים אחד לאחד. ולכן העובדים, בכדי שלא להשאיר את חבריהם הנתבעים נתונים ביד המעסיקים לשבט ולחסד, החליטו להתאגד ולהקים ארגון עובדים בו כל אחד מהחברים ייתן סכום קטן וכך הם יוכלו לגונן האחד על חברו. ואכן זהו ארגון העובדים הראשון בעולם.

בעלי המכרות שרצו לשבור את השביתה תבעו את ארגון העובדים תביעה נזיקית בגרם הפרת חוזה ,מתוך מטרה לשבור את רוח העובדים.

העניין התגלגל ובא לבית הלורדים באנגליה, וטענו אנשי הארגון שאין להם אישיות משפטית ולכן לא ניתן להעמידם לדין.

וקבע בית הלורדים שלארגון העובדים יש אישיות משפטית, מה שאיפשר למעסיקים לפרק את הארגון.

שבו ובאו העובדים לפרלמנט האנגלי שנשלט ע"י הלייבור, והם חוקקו חוק האומר שלארגון עובדים אין אישיות משפטית.

(כיום לארגוני העובדים יש את ההגנות הקוגנטיות המוקנות מדיני העבודה, ולכן נוצר האיזון המאפשר לארגון עובדים להיקרא אישיות משפטית ואולם אז זו הייתה הדרך היחידה להתגונן מתביעה נזיקית).

 

ב. אציל סקוטי עתיר ובעל נכסים הלך לעולמו, ולמגינת ליבו של בנו הוא כתב צוואה שהורישה את כל נכסיו לכנסיה הסקוטית.

וטען הבן העשוק שהכנסייה היא איננה אישיות משפטית ולכן לא ניתן להוריש לה מאום.

הגיע העניין לבית הלורדים באנגליה שקבע שהכנסייה היא איננה אישיות משפטית, ולכן לא ניתן להוריש לה נכסים.

שמעו כך הסקוטים על זילות בית הלורדים במקום פולחנם ויפג ליבם, והם החלו לעורר מהומות עד שבא הפרלמנט האנגלי וקבע שהכנסייה הסקוטית היא אכן אישיות משפטית, ותשקוט הארץ.

 

העולה מן האמור שהרעיון של אישיות משפטית איננו קשור בהכרח למה שהתודעה העצמית אומרת, אלא הוא שאלה משפטית שמשתנה מזמן לזמן וממקום למקום.

 

ולכן תמיד בפרקטיקה השאלה הראשונה שצריכה לעלות, האם עומדת לפנינו אישיות משפטית אם לאו.

3.2         כשרות משפטית

"לאחר" שנמצא הגוף בעל האישיות המשפטית הנאותה, צריכה להישאל השאלה האם יש לה כשרות משפטית אם לאו?

 

כשרות משפטית היא היכולת לפעול בעולם המשפט, כאשר רק מי שיש לו "הכשר", יכול לפעול משפטית.

ישנם שני סוגי כשרויות:

1. כשרות משפטית כללית.
2. כשרות משפטית מוגבלת.

 

3.2.1        כשרות משפטית כללית.

היא האפשרות להיות בעלים של כל זכות שמטבע קיומה של האישיות המשפטית היא יכולה לבצע.

לדוגמא:

עמותה איננה יכולה להינשא מה שלא הופך אותה למוגבלת, אלא פשוט נישואין הם לא אחד מהדברים שעמותה יכולה לבצע.

 

3.2.2        כשרות משפטית מוגבלת.

קיימת כאשר לאישיות המשפטית יש את היכולת לפעול רק בעניינים שהותרו לה במפורש, דהיינו הכול אסור חוץ ממה שמותר.

3.3         אישיותה המשפטית של השותפות – וכשרותה.

האם לשותפות יש אישיות משפטית – ואם כן מהי כשרותה.

סע' 66 (א) לפקודת השותפויות אומר: שותפות רשומה לפי פקודה זו היא תאגיד, ויכולה לתבוע ולהיתבע בשמה הרשום.

דהיינו, שותפות בזה שהיא יכולה לתבוע ולהיתבע, משמע היא בעלת זכויות וחובות ומכאן שיש לה אישיות משפטית.

3.3.1        מהי שותפות רשומה.

סע' 66 אומר: שלשותפות רשומה יש אישיות משפטית, ואולם אם היא לא רשומה אין לה אישיות.

סע' 4 לפקודת השותפויות אומר: שותפות שנתכוונה לשם ניהול עסק חייבת ברישום וכו'.

 

ובמידה שלא נרשמה השותפות – סע' 6 אומר שותפות החייבת ברישום ולא נרשמה כדין, דינו של כל שותף קנס… אולם אי רישומה של שותפות לא ישפיע בשיקול אם השותפות קיימת אם לאו.

 

א"כ אנו רואים שגם שותפות לא רשומה הינה בעלת אישיות משפטית וא"כ סתירה מינה וביה בחוק.

ולכן הכלל הוא ששותפות רשומה וודאי בעלת אישיות משפטית ולגבי שותפות שאיננה רשומה אין תשובה מכרעת.

3.3.2        כשרות השותפות

ישנם סימנים המראים שכשרותה המשפטית של השותפות היא מוגבלת ולא כללית.

לדוגמא:

"חברה" שהוקמה ויש לה רווחים, בסוף השנה רשויות המס דורשים את חלקם ומאחר שחברה היא "נישום" יש מס קבוע בחוק על רווחי החברה. וגם כאשר היא מחלקת דיבידנדים למשקיעים, גם הם חייבים במס על רווחיהם (דהיינו כפל מס).

ברם "שותפות" היא איננה נישום ודיני המס לא מחייבים אותה במס על רווחיה, ולכן השותפות עצמה לא תשלם מס, אלא ההון בשותפות ייוחס PRO RATA לשותפים וכל אחד ישלם את חלקו.

 

א"כ אנו רואים שהגם ששותפות היא בעל אישיות משפטית, כשרותה מוגבלת:

 

ע"א 148/63 הומפרט נ' קניגסהפר

העובדות:

שני שותפים הקימו קונדיטוריה בנהרייה בדרך של שותפות רשומה.

וביום בהיר אחד קץ אחד השותפים בעבודתו, וביקש לפרק את השותפות, ופנו לעו"ד שיעץ להם לחלק את כל הנכסים המשותפים ואז יקנה השותף את הנכסים משותפו – וכך עשו.

מדינת ישראל בשנות ה-50 הייתה מדינת רווחה, וכאשר באו עולים רבים למדינה נוצר מחסור בדיור ולכן חוקק חוק הגנת הדייר הקובע מיני סייגים על בעל הנכס, וביניהם שלא ניתן להוציא דיירים אלא ע"פ עילות פינוי. כגון: מות הדייר המוגן או השכרת משנה – העברת הבעלות לאחר.

בא בעל הנכס שבו שוכנת הקונדיטוריה וטוען שהתקיימו שתי עילות הפינוי, שהרי הדייר בנכס הוא השותפות ובהתפרק השותפות מת הדייר.

וכמו"כ הדייר המוגן הוא השותפות וכיום רק אחד מהשותפים מחזיק בנכס, ולכן זה נראה כמו השכרת משנה מהשותפות לדייר.

 

בבית המשפט העליון נחלקו הדעות:

דעת רוב קובעת שמאחר שבעל הדירה השכיר אותה לקונדיטוריה שאחריה עמדו השותפים, וא"כ לא השתנה מאומה במציאות, דהיינו מפרשים את כוונת הצדדים לאפשר לקונדיטוריה להתקיים ולא חשוב, האם השותפות או השותפים נמצאים.

דעה זו הפעילה את חוש הצדק המקומי בלא להתחשב בחוש הצדק המרחבי.

 

דעת מיעוט – השופט זוסמן קובע שמאחר ששותפות היא אישיות משפטית נפרדת וברגע שהיא פורקה הרי שהיא מתה, ובשל כך אין ספק שקמו לבעל הנכס עילות הפינוי. ואכן אם הם היו מוכרים את השותפות כמו שהיא לגורם שלישי, בוודאי שלא היו קמות עילות הפינוי שהרי השותפות עדיין קיימת.

 

א"כ רואים שבאותה תקופה עוד לא הופנם שהשותפות הינה גוף עצמאי ונפרד בעלת אישיות משפטית נפרדת.

3.3.3        איך שותפות מסיימת את חייה.

סע' 41 (א) (3) אומר שותפות תפורק כשאחד השותפים מודיע לשאר השותפים על כוונתו לפרק את השותפות והכול בכפוף להסכם בין השותפים.

דהיינו כל אחד מהשותפים יכול לפרק את השותפות כולה, ולא משנה מהי גודל השקעתו, מה שמראה על החולשה הטבועה במהותה של השותפות.

3.4         אישיותה המשפטית של חברה – וכשרותה.

לחברה יש אישיות משפטית מושלמת, ואין הבדל בין חברה – לאדם בשר ודם לגבי חובותיה בעניין עונשין – חוזים וכו' והאישיות שלה אינה מוטלת בספק.

סע' 4 לחוק החברות אומר: חברה היא אישיות משפטית כשרה לכל זכות חובה ופעולה, המתיישבת עם אופייה וטבעה כגוף מואגד.

כאן אנו רואים שהמחוקק הטמיע את הגדרתו של פרופ' מייטלנד ביחס לאישיות המשפטית בכך שיש לחברה זכויות – חובות – וביחס לכל פעולה (מושג כוללני).

 

בתקופות האחרונות החברות התפתחו, וההנחה המעמיקה שלחברה כמו אדם רגיל יש אפשרות לעשות הכול חוץ ממה שנאסר עליה, עד כדי כך שכיום ניתן למנות דירקטור בחברה את החברה עצמה ומכאן קצרה הדרך שביום מן הימים תעמוד בהנהלת הקריה האקדמית חברה ושאר עניינים שלא שמעתם אוזן בעבר.

ויתרה מכך בהרבה מובנים חברה עדיפה על בן אדם שהרי אדם פיזי הוא מוגבל בזמן, ביכולת וכו' ומנגד חברה יכולה לחיות ללא גבול והיא פטורה מההקשר הפיזי של קיומה.

לדוגמא:

פרופ' דן כהן מפליג בתיאוריה על חברה נטולת אנשים כגון: שליט יחיד במניות יוצר מנגנון אוטומטי בה החברה קונה בעצמה את מוצרי הייצור שלה ומשווקת בעצמה את מוצריה ובשלב מסוים בעל המניות היחידי הולך לעולמו ומוריש את כל נכסיו לחברה. ומבחינה משפטית החברה קיימת ללא מגע יד אדם ובבעלות עצמה.

 

דוגמא נוספת.

מפלגה שהתארגנה כתאגיד שהייתה בעלת נכסים רבים ,ובראשה עמדו שני שרים שהתקוטטו מיהו הבעלים של המפלגה ,והתברר שהמפלגה הוקמה כתאגיד שבראשו עמדו מועצת המייסדים וע"פ התקנון מונו למועצה 25 איש שעשרים וארבעה ומתוכם מתו, והאחרון מחובר לחיים דרך צינורות החייאה. וגם לאחר שהוא מת המפלגה ממשיכה להתקיים ללא בעלים.

 

א"כ החברה העסקית קיומה איננו תלוי באנשים ואין לה מגבלות גוף, וכאמור היא יכולה אפי' לפעול במנותק מבנ"א.

 

ולכן כאשר מקימים חברה הנכסים שלה יהיו רשומים על שמה, החוזים יחתמו בשמה וכל הפעולות המשפטיות יהיו באמצעות החברה.

 

כל האמור מוביל לשאלות בנושא ניהול.

3.5         ניהול- בדרך של שותפות או בדרך של חברה.

איך הניהול יהיה יעיל יותר האם בדרך של שותפות או בדרך של חברה?

3.5.1        ניהול בשותפות.

ככלל צורת הניהול בשותפות היא ביזורית ולא ריכוזית.

 

סע' 14 לפקודת השותפויות אומר: כל שותף הוא שלוח של השותפות ושל שאר שותפיו לכל עניין של עסקי השותפות ופעולותיו של כל שותף יחייבו את השותפות ואת שותפיו…

דהיינו, כל שותף מתפקד כמנהל ולכל משקיע יש תפקיד מעשי אא"כ סוכם אחרת.

לדוגמא:

אחד מהשותפים מגלה שיש תביעה נגד השותפות והוא על דעת עצמו מודה באשמה, סע' 24 קובע הודאה של שותף בנוגע לעסקי השותפות ישמשו כראיה לחובת השותפות.

דוגמא נוספת.

הכלל אומר שבכדי שהנתבע יוכל להתגונן צריך להביא את התביעה לידיעתו.

סע' 25 לפקודת השותפויות אומר הודעה בדבר השייך לעסקי השותפות שנמסרה לאחד השותפים כוחה יפה כהודעה לשותפות.

א"כ מאחר שכל אחד מהשותפים כוחו יפה כמנהל השותפות, הרי שניתן למסור לו כתב תביעה על השותפות.

 

ומאחר שכל שותף יכול לפעול מכוח עצמו בשותפות הכוח הניהולי הוא ביזורי ולא ניהולי.

 

מכל הסיבות המנויות לעיל בא סע' 3 ומגביל את גודלה של השותפות ואומר מספר השותפים הכללים בשותפות לא יעלה על עשרים וזה מהסיבה ששותפות היא מסגרת אינטימית בין חברים הסומכים האחד על השני (ואכן בשותפות מוגבלת ניתן לסחור בבורסה, ולכן מותר שיהיה בה יותר מעשרים חברים).

3.5.2        ניהול בחברה.

בחברה הכוח הניהולי הוא ריכוזי ויש היררכיה והקצאה מפורטת של סמכויות, כאשר העיקרון אומר "שלבעלי מניות ככאלה" אין יכולת לקבל החלטות ניהוליות כלל וכלל.

 

יש לכך כמה נגזרות:

באנושות עד שקם לו המושג חברה לא היה קיים מושג המנהל, שהרי אם בעל הון רצה לנהל עסקיו הוא היה מנהל זאת בעצמו. ואם לא היה לאדם הון לא היה לו מה לנהל.

הרעיון של הניהול קיים רק בחברה, שבה יש חלוקה בין בעלי המניות (הבעלים) למנהלים והניהול, ואכן רוב שדרת הניהול בעולם מורכבת מאנשים שלא נולדו לכסף.

דיני התאגידים עוסקים באישיות משפטית ספציפית ,ועוברים כחוט השני לאורך כל עולם המשפט, ולאחר שמובן הבסיס צריך לבחון כל ענף משפטי (נזיקין – קנין – עונשין) את יחסו לדיני התאגידים.

 

 

 

4         תוצאות ההתאגדות.

פס"ד Salmon v. Salmon [1897] A.C. 22 (H.L.)

העובדות:

אהרון סלומון סוחר נעלים שניהל עסק של נעלים (לא באמצעות תאגיד) כאדם פרטי במשך כשלושים שנה.

וביום מן הימים סלומון מחליט להפוך את העסק שלו לחברה ולהתאגד, והוא מוכר את עסק הנעליים שלו לחברה שפתח (מסיבות משפחתיות).

סלומון הנפיק 20,007 מניות לחברה, כאשר 20,001 הוא השאיר בחזקתו, ושש מניות חילק בנדיבות ליבו למשפחתו.

שווי העסק היה כארבעים אלף ליש"ט ולכן כל מניה שוויה היה כמעט שתי ליש"ט.

תהליך המכירה של העסק התבצע ע"י שצד אחד (המוכר סלומון) מכר את העסק לצד שני (בעל החברה סלומון) ולאחר מו"מ מתיש בין סלומון לעצמו הוחלט שהסכום יהיה כארבעים אלף ליש"ט.

 

סלומון הסכים שהתשלום מהחברה יהיה בשלושה אופנים:

1. מניות.
2. אג"ח – בונד.
3. מזומן.

4.1         מניות.

סך המניות שהופקו היה 20007 כאשר על כל מניה היה ערך נקוב של 1 ליש"ט, המשמעות היא שסלומון קיבל מניות בסך 20007 ליש"ט.

(מהו ערך נקוב – בעבר שמניות לא היו נסחרות בבורסה ולכן כל מי שהנפיק מניה בשביל לאמוד את הערך שלה הוא היה כותב עליה ערך נקוב. כמובן שלערך נקוב זה אין משמעות, שהרי מניה דינה כעגבנייה ע"פ הצע וביקוש וכאשר יש ביקוש הערך יהיה גדול יותר, ואם לא יהיה ביקוש שוויה של המניה יהיה כחרס הנשבר, ואכן כיום ע"פ החוק החדש אין צורך להנפיק מניה עם ערך נקוב).

4.2         אג"ח – (בונד).

זהו שטר הלוואה שבמסגרתו החברה מנפיקה אגרות חוב תמורת כסף מרוכש האיגרת.

 

ובמקרה דנן אהרן קיבל אג"ח תמורת עשרת אלפים ליש"ט במזומן שהעביר לחברה. ובאג"ח נכתב שמוכ"ז עם תום תקופת ההלוואה יכול לקבל את הקרן פלוס ריבית (ע"פ פרמטרים).

 

עד שנת 1999 אגרת חוב היה שטר שנכסי החברה משועבדים אליה דהיינו אם וכאשר החברה לא מחזירה את חובותיה החוב ימומש בנכסי החברה.

סע' 1 לפקודת החברות אומר אגרת חוב – מסמך שהנפיקה חברה או אגודה שיתופית ובו היא מתחייבת לשלם כסף בתאריך קבוע או בהתקיים תנאי פלוני ומשעבדת לכך את נכסיה או מפעלה כולם או מקצתם.

 

ואולם במסגרת התפיסה המרשה של חוק החברות החדש בוטלה החובה לשעבוד נכסי החברה לאג"ח.

סע' 1 לחוק החברות אומר אגרת חוב – מסמך שהנפיקה חברה המעיד על קיומה של התחייבות כספית שחבה החברה ומגדיר את תנאיה…

אגרת חוב מובטחת – אגרת חוב שהתחייבות החברה לפיה מובטחת במשכון על נכסי החברה כולם או מקצתם.

 

דהיינו, אגרת חוב רגילה לא משעבדת נכסים, אגרת חוב מובטחת משעבדת נכסים.

ü שיעור 5

 

כל עוד החברה בעלת כושר פירעון, השעבוד איננו רלוונטי.

רק כאשר אין יכולת פירעון, מי שיש לו אגרת חוב מובטחת הוא יורד ראשון לנכסי החברה.

 

כאשר מדובר במשכנתא הדירה היא הבטוחה להלוואה, ואולם באג"ח השעבוד איננו ספציפי על נכס מסוים מהסיבה שזה יפריע ליכולת של החברה להיות דינאמית ופעילה ולכן השעבוד הוא צף על פני החברה עד הרגע שמתעורר הצורך לגבות, או אז השעבוד מתגבש וגובה מנכסי החברה.

גם כאשר הפירעון של האג"ח הוא לא מידי, והחברה מגיעה לידי חדלות פירעון בעל האג"ח יפנה לבית המשפט, ואם בית המשפט יחליט השעבוד יתגבש טרם זמנו וינחת על נכסי החברה.

 

אג"ח הוא נייר ערך לכל דבר, כמו מניה אך עם אופי שונה שמטרתו הלוואה ולא השקעה, ולכן חלים עליו החוקים הרלוונטיים כגון חוק ני"ע.

וכמו"כ הוא נסחר בבורסה.

4.2.1        אופן המסחר באג"ח בבורסה.

אג"ח נותנת למחזיק בה במקרה הטוב קרן + ריבית מלאה, דהיינו יש תקרה בסיכון.

במניה אין גבול לרווח מ"מ אין שום בטוחה למקרה של הפסד שלא כמו האג"ח שהרווח בה מוגבל, אולם יש לה מקורות החזר אם וכאשר החברה מגיעה אפי' לחדלות פירעון.

דהיינו במניה התנודתיות גבוהה מאחר שכל בשורה תקפיץ או תוריד את ערך המניה, ואולם באג"ח התנודתיות נמוכה ולכן חברה המנפיקה אג"ח ומניות אם היא מצליחה המניות בה יעלו באופן דרמטי והאג"ח באופן מתון ואם היא מפסידה, המניות יצללו באופן דרמטי והאג"ח באופן מתון.

 

והשאלה היא, מדוע שנשקיע באג"ח שהרי הרווח ידוע מראש.

התשובה לכך היא שהסיכון היחידי שיש לאג"ח היא שהחברה תהפוך לחדלת פירעון כי אם היא ממשיכה להתקיים, הרי שלמחזיק האג"ח מגיעים מלוא הקרן והריבית, ולכן כאשר החברה מצליחה היא משפרת את הסיכוי שלה לאי חדלות פירעון ובשל כך ערך האג"ח עולה, ולהיפך.

לדוגמא.

כאשר נשיא ארה"ב נופל למשכב ערך האג"ח המיידי של ארה"ב יורד על אף שלא יקרה כלום לארה"ב אם הנשיא ישבוק חיים לכל חי, וכאשר הוא יבריא האג"ח יעלה כלפי מעלה. והסיבה היא שבמקרה כזה שנשיא מקבל התקף לב יהיו אשר ילחצו וימכרו את האג"ח שברשותם שאז ההיצע יגדל והביקוש יישאר כשהיה, מה שמוריד את ערך האג"ח.

דוגמא נוספת.

התשואה של האג"ח של מדינת ישראל נמוכה על אף שהיא יכולה להחזיר את כל חובותיה לנוכח יתרות המטבע המשמעותית של בנק ישראל. כאן הסיבה לערך נמוך הוא שהמשקיעים מאמינים שלא יכול להיות מצב כלכלי יותר טוב, ולכן מכאן הדרך היא רק למטה, ובשל כך הערך של האג"ח נמוך.

 

העולה מן האמור שיש הרבה משתנים המשפיעים על תנודתיות האג"ח ולא תמיד המצב הכלכלי הוא הגורם היחיד.

4.2.1.1       הסחר באג"ח.

ההנפקה של אג"ח תהיה ע"י החברה (כמו במקרה סלומון). ומחזיק האג"ח מוכר אותה ע"פ ערך השוק כאשר הקונה חייב שיהיה אופטימי יותר מהמוכר.

 

ערך האיגרת – לעולם לא תעלה על שווי הזכויות שניתן להפיק מן האיגרת שהם קרן + ריבית, הערך ילך ויגדל ויתרבה לשווי המקסימאלי ככל שנתקדם בציר הזמן לתקופת פירעון האיגרת.

 

והסיבה שמשקיע ישקיע באג"ח ולא במניה היא כאמור מעצם היותה השקעה שמרנית יותר מהמניה שהרי רק בחדלות פירעון ערכה נמחק.

 

ואולם הצד השווה בין מניה לאג"ח שהסיכון בהם מוגבל.

 

ולכן כאשר חברה מגייסת כסף היא תעשה זאת או:

ע"י אג"ח – שאז בעלי המניות לא מדוללים ברווח, והסיכויים שלהם חוץ מעצם החוב למשקיע.

ע"י מניה – בעלי המניות מדוללים ומתחלקים ברווח עם בעלי המניות האחרים, אך כאן אין זכות לבעל המניה להיות נושה של כספו.

 

ואם אכן חברה החליטה להנפיק מאות אלפי אג"ח מהציבור, כאן אנו מזהים כשל שוק ברור, שהרי אם החברה רוצה ללוות כסף מהבנק יש לבנק את האמצעים לבדוק מה מצבה של החברה הלווה ,ואולם כאשר אדם מן הישוב רוצה לקנות אג"ח מי יבטיח לו שאין הוא קונה חתול מת בשק?

לכן נוצר מנגנון קוגנטי הקובע שהחברה יכולה להנפיק אג"ח רק ע"י נאמן.

מהו נאמן.

בד"כ נאמן הוא בנק שמתפקד כנאמן בהנפקת סדרות של אג"ח תמורת עמלה, תפקידו של הנאמן הוא לבדוק את יכולת ההחזר של החברה ומה הסיכוי שלקונה האג"ח יהיה את הזכות לראות את כספם בחזרה.

שכרו של הנאמן ישולם ע"י החברה המנפיקה ,למרות שרוכשי האג"ח הם הנהנים מהנאמן, על אף שניתן לחשוד בניגוד אינטרסים, מ"מ אם החברה תקרוס האמינות של הנאמן תפגע, וכך נשמר האיזון בין ניגוד האינטרסים לבין טובתו של הלקוח. ואכן קרה שנאמנים עשו מלאכתם רמייה ונתבעו על כך תביעות ענק.

 

בחזרה לפס"ד סלומון.

כאמור סלומון מקבל עשרת אלפים אג"ח עם ערך נקוב של אחד ליש"ט כאן בניגוד למניה שהערך הנקוב שלה הוא כלום באג"ח הערך קיים אך משתנה ע"פ הנסיבות.

4.3         מזומן

סלומון קיבל ששת אלפים ליש"ט.

שווי הנכס של סלומון הוערך "על ידו" ב-38780 ליש"ט, פחות  6000 (מזומן) פחות מ-10,000(אג"ח) לחלק ל-20007 (מניות) זהו שווי המניות העדכני (קצת יותר מלירה אחת למניה).

 

את המזומן החברה השיגה משני מקורות אפשריים:

א. לעסק של סלומון היה חשבון בנק עם מזומן שהועבר לחברה.

ב. החברה מכרה נכס שברשותה.

 

ברגע שהחברה קמה נפלו עליה כל מדווי מצרים הרעים, מיתון, שביתות וכיו"ב. והסיבה שקמו להם הבעיות היא ממתן המזומן לסלומון, שע"י כך השומן הנזיל בחברה התמעט, או מהסיבה שהחברה הנפיקה אג"ח ולכן טור ההתחייבויות שלה גדל לעומת טור הנכסים שלא השתנה במאום. תוסיף על כך את המזומן שירד מנכסי החברה.

 

האם המהלך של סלומון היה תרמית? נדון בעניין.

נניח שהשווי האמיתי של עסק הנעלים של סלומון הוא רק עשרת אלפים ליש"ט, ומתוך זה הוא הוציא ששת אלפים ליש"ט לעצמו. ועל זה הוא הנפיק עשרת אלפים אג"ח שהפך את העסק לחדל פירעון שהרי סך החובות גדול מסך הנכסים.

 

ואכן חברת סלומון לנוכח קשייה פנתה לאדם שלישי ובקשה וקבלה ממנו הלוואה (נושה לא מובטח).

אם בשלב זה החברה הייתה מתפרקת, סלומון כבעל מניות לא מקבל מאום ואולם סלומון כבעל האג"ח שהוא הנושה המובטח יקבל ראשון את הכסף הנותר בחברה, האם לכך כוון סלומון כאשר יצא למהלך הרפתקני הזה?

 

ואולם העובדות מגלות שעם הכסף שקיבל במזומן עם ההקמה סך ששת אלפים ליש"ט, סלומון לקח כחמשת אלפים ליש"ט והחזיר בהם חובות לנושים של העסק בטרם הוא יוכל להתאגד. ואם הוא לא היה נאמן וכל כוונתו לתרמית הרי שהוא לא היה עושה כן.

ברם, העובדה שהוא שילם בכסף המזומן חובות לנושים של עסק הנעלים איננה מלמדת על תומתו של סלומון. ויתרה מכך הוא היה חייב להחזיר את הכסף לנושים הוותיקים שהרי סע' 6 לחוק המחאת חיובים קובע שהמחאת חיוב לא תתבצע ללא הסכמתו של הנושה, שהרי יטען הנושה שכל הסכמתו להלוואה היא רק לאדם שהוא הלווה לו, ולכן כאשר העסק של סלומון חייב כסף הוא איננו יכול להמחות את החיוב שלו לחברת סלומון ללא הסכמת הנושים, ולכן כדי לאפשר את התרמית שלו הוא חייב לשלם את כל חובות בית העסק שלו.

 

אך העובדות בפס"ד מראות שסלומון במקום לפרק את החברה ולדרוש את תשלום האג"ח, הוא פונה למשכונאי ולווה כסף תמורת האג"ח שברשותו. והוא מקבל סך 5000 ליש"ט, שאותם הוא הלווה לחברה ללא בטוחה (הלוואת בעלים).

ולמרות כל אלה החברה קרסה, ובאו והתייצבו הנושים בשערי חברת סלומון על פי הסדר הבא:

1. סלומון כבעל מניות.
2. סלומון כמלווה של 5000 ליש"ט.
3. הנושה הראשון.
4. המשכונאי המחזיק באג"ח.

 

סלומון כבעל מניות הפסיד הכול.

המשכונאי החזיק באגרת חוב מובטחת הוא הנושה הראשון.

 

והדיון העולה מי קודם למי, האם הנושה הראשון קודם או סלומון שהלווה את כספו לחברה קודם, שהרי לשניהם אין בטוחה.

סלומון טוען – (כנושה מאוחר) לחוסר קדימות של הנושה הראשון, מה שיחלק את מה שנותר PRO RATA.

הנושה הראשון טוען – שהרי כל מי שיצר את הסירקולציה היא התודעה של סלומון, ולכן זה לא יהיה נכון להסתכל עליו כאילו הוא נושה, וודאי החוב שלו קודם לחובותיו של סלומון.

 

בערכאה הנמוכה יושבים אחד עשר שופטים שאומרים שיש לדחות את טענותיו של סלומון והנושה הראשון קודם מכמה טעמים:

א. פורמלית החברה היא של סלומון, שהרי הוא המחזיק הבלעדי של כל מניותיה ולכן הוא יגבה אחרון.

ב. סלומון אדם רמאי במובן שהוא עמד מאחורי כל המעשים שנעשו, וכאשר קרסה החברה הוא עטה על פניו מסכת נושה תמים.

ג. על חברה מסוג זה אנו מסתכלים כעל נאמנות שהנהנה ממנה הוא סלומון, ולכן הוא לא אישיות משפטית רגילה הפועלת למען הזולת מאחר שכאן הזולת הוא סלומון בלבד.

ד. סלומון הוא שליח החברה ואין הוא יכול לטעון שהוא נושה.

 

הצד השווה של השופטים שהם לא מקבלים שלחברה יש אישיות משפטית עצמאית.

 

סלומון מערער לבית הלורדים שמחליטים פה אחד בצדקתו של סלומון ואומרים שמרגע שנשמרו הכללים להקמת חברה, הרי שהיא אישיות משפטית נפרדת ועצמאית, והיא איננה שלוחה או נאמנה של אדם מסוים אלא כשרה ועצמאית, ולכן סלומון על אף שעמד מאחרי העניין הרי הוא כנושה ככל הנושים.

 

פס"ד זה שהיה בשנת 1900 הניח את התשתית לדיני התאגידים, וכבר אז הובן שחברה היא בעלת אישיות משפטית נפרדת.

 

(בשולי הדברים – באותו זמן בכדי להקים חברה היה נדרש לפחות שבעה בעלי מניות, ובפקודת החברות נקבע שצריך לפחות שני בעלי מניות, ואולם בחוק החברות החדש משנת 1999 שניתן להחזיק בחברה כבעל מניות יחיד, ולכן אם הוויכוח של סלומון היה מתנהל כיום, ניתן היה לטעון שסלומון ניסה להשתמש באישיות המשפטית של החברה כהשפעה חיצונית שלילית, דהיינו המעשה שעשה פוגע בצדדים שלישים, שהרי הוא פגע בזכויותיו של הנושה הראשון, ואולם סלומון יטען "ובצדק" שאותו נושה סבר וקיבל, ומאחר שהוא לא דרש בטוחות לכספו אין לו לקבל עדיפות מנושים אחרים כדוגמת סלומון, בבחינת "הלְכָה חמורך טרפון").

 

פס"ד MACAURA V. NORTHER ASSURANCE CO. LTD (1925).

העובדות:

מקאורה בעל עסק של עצים שביטח את עציו נגד שריפה בחברת ביטוח. לאחר זמן הוא הקים חברה והעביר לה את הבעלות על העצים, ואולם הוא שכח לשנות את שם המבוטח בחברת הביטוח.

במשך הזמן הוא ממשיך לשלם את פרמיית הביטוח, וביום מן הימים פרצה אש וכילתה את מחסן העצים של מקאורה, והוא פונה לחברת הביטוח ומבקש שיפוי, וטוענת חברת הביטוח שלא העצים של מקאורה נשרפו אלא העצים של חברת מקאורה, מה שאומר שהאירוע הביטוחי לא קרה אצל המבוטח.

 

ע"פ פס"ד סלמון חברת הביטוח צודקת,

ואולם טוען מקאורה שאם נפרש את חוזה הביטוח כאילו כוונת הצדדים כתובה בו א"כ מקאורה מבטח לטובתו את הנכס של החברה.

האם ניתן לבטח רכוש של הזולת לטובת עצמי?

לדוגמא:

אדם בא ומבטח את מכונות המפעל של זולתו בכך שאם הם יגנבו הוא יקבל את שווים. כאן תטען חברת הביטוח שמאחר שהם מעריכים סיכונים ע"פ תרחישים סטטיסטיים ברורים, כאשר אדם מבטח נכסי זולתו נוצר כאן תמריץ לאדם זה להרוס את המכונות שהרי יוצא שהוא רק מרוויח, ולכן חברת ביטוח לא תכנס לעסקת ביטוח שיש בה תמריץ להתממשות המקרה הביטוחי.

 

דוגמא נוספת:

רכב ששוויו הוא מאה אלף ₪ ואדם רוצה לבטח את הרכב ע"פ שווי של מאתים אלף ₪ החוק אוסר עסקת ביטוח זו שהרי גם כאן יש תמריץ להריסת הרכב או גניבתו והרווח יהיה ברור.

 

הצד השווה שבדוגמאות הוא שאם יתרחש האירוע הביטוחי, הנזק שיגרם למבטח נמוך ממה שהוא יקבל בפועל.

 

ולעניין מקאורה.

נניח שמקאורה הוא בעל מניות אחד מני רבים, וודאי שהוא לא יכול לבטח את נכסי כל החברה לזכותו שגם כאן יחס הנזק שיגרם למבטח נמוך בהרבה מהיחס של מה שהוא יקבל בפועל.

ויתרה מכך אפי' אם מקאורה הוא בעל מניות יחידי והוא מבטח את נכסי החברה לטובתו, גם כאן היחס איננו שווה שהרי יכול שיהיו לחברה נושים עדיין כדאי יהיה למבטח בעל המניות לכלות את החברה, שהרי הרווח שלו גדול מאילו החברה ממשיכה להתקיים.

ואפי' אם מקאורה הוא בעל המניות היחידי והנושה היחידי בחברה, לא ניתן לבטח שהרי אם עובר אדם שניזוק מנכסי החברה הרי שהוא הפך לנושה לא רצוני של החברה, וגם כאן חברת הביטוח לא יכולה לכמת את ההפסד והיחס איננו שווה.

 

א"כ לעולם אין לאדם אינטרס זהה עם החברה שבבעלותו וכן לעולם לא יהיה לו אינטרס זהה לזולתו.

 

ולכן פסק בית המשפט שמאחר שלחברה יש אישיות משפטית נפרדת ועצמאית, המקרה הביטוחי לא קרה בחברת מקאורה ולכן אין למקאורה אפשרות לתבוע את שיפוי הנזק מחברת הביטוח.

(בד"כ העניין שלחברה יש אישיות משפטית נפרדת פועלת לטובת בעלי המניות ראה עניין סלומון, ואולם כאן זה פעל לרעת מקאורה).

 

פס"ד LEE V. LEE'S AIR FARMING (משנת 1960).

העובדות:

חברת טייס קטנה ולה מטוס אחד ובעל שליטה אחד שהוא מטיס המטוס ושמו מר לי. וביום אחד לי יצא לעבודתו ולא שב ממנה, ואשתו תוך כדי ימי האבל הקשים היא שולחת לחברה תביעת פיצויים. ולאחר שתמו ימי האבל, בתור היורשת של חברת לי היא נכנסת למשרדי החברה ודוחה את תביעת הפיצויים תוך כדי שליחת מכתב חריף לאלמנה על גודל חוצפתה.

שני הצדדים (גברת לי וגברת לי) שכרו עו"ד ותביעתם הגיעה עד בית הלורדים האנגלי.

וטוענת האלמנה שהרי בעלה מר לי הוא עובד של החברה, וע"פ דיני העבודה המעסיק צריך לשלם לה את הפיצויים.

ומנגד טוענת האלמנה בשם חברת לי שמר לי הוא איננו עובד אלא הבעלים של החברה ולכן לא מגיע לו פיצויים.

 

חברת לי הייתה מבוטחת נגד תאונות עבודה, ולכן אם החברה תצטרך לשלם פיצויים היא תוכל לפנות לחברת הביטוח לקבלת שיפוי, ולכן התנהל כל העניין כך ׁ(הסיבה שהתביעה היא לא לי נגד חברת הביטוח היא שע"פ הכלל בסד"א אם וכאשר יש סכסוך בין שני צדדים וצד ג' יכול להינזק צריך לשלוח לו הודעה ולכן חברת הביטוח הצטרפה כטוענת יחד עם חברת לי).

 

בשנה שנדון פס"ד זה (1961) היה ברור לכולם שהחברה היא בעלת אישיות משפטית נפרדת ועצמאית,

וכאן עלתה השאלה האם בעלי המניות והבעלים יכול שיהיו ויחשבו כעובדי החברה?

 

ואומר בית המשפט שבכל מקרה צריך לבדוק מהו האירוע שעליו נסוב הסכסוך.

ובמקרה דנן מאחר שמדובר בהטסת מטוס, שאז לי תפקד כעובד החברה ברגע הסכסוך הרלוונטי, ומהסיבה שהחברה היא בעלת אישיות משפטית עצמאית אין שום סיבה שמר לי לא יחשב כעובד לכל דבר ועניין.

 

ע"א 127/63 אחוזת רחמים נ' קריסטל

העובדות:

חברת אחוזת רחמים רשמה בעלות על קרקע ברמאות, ובמהלך השנים בעלי המניות מכרו את מניותיהם לאחרים, כאשר בעלי המניות הנוכחיים לא ידעו שהקרקע גזולה.

וביום אחד בעל הקרקע תובע את החזרת הקרקע, האם בעלי המניות תמי לב?

 

ואומר בית המשפט שמבצעת התרמית היא החברה, ולא בעלי המניות ולכן גזלת הקרקע לא הוכשרה בידי החברה רק מפני שהבעלים הנוכחים תמי לב, ובוודאי החברה לא תמת לב.

ולכן תוחזר הקרקע לבעליה המקוריים.

ü שיעור 6

 

ע"א 90/52 חלקה 32 בגוש 10865 בע"מ נ' ארגון בני עקיבא.

העובדות:

תנועת בנ"ע בסניף חיפה הייתה בשכנות לחלקת אדמה בבעלות אדם שגר בה, ובכל יום שבת כאשר התאספו חברי בני"ע לפעילויות שבת הם הרעישו לשכן שלהם ונכנסו ויצאו בתוך השטח שבבעלותו, שכן זה ניסה להפעיל את דיני הנזיקין והוא הבין שלא יצא מזה מאומה שהרי לא ניתן להוציא צו הרחקה לכל חניך וחניך. ולכן הוא החליט לתבוע את תנועת בני עקיבא. ולשם כך הוא שכר את עו"ד מיכה כספי (אחד המובילים בתחום באותה תקופה) ומטעם בנ"ע ישב בתוך הקהל עו"ד ליפשיץ שטען בתחילת הדיון שצריך לבדוק האם בנ"ע קיימת (מבחינה משפטית) ואכן בדקו ומצאו שבני עקיבא לא התאגדו.

 

ולכן אמר השופט שמאחר שאין נתבע, אין את מי לתבוע, ואפי' שבנ"ע יצאו זכאים בדין לא נפסק להם דמי הוצאות שהרי הם אינם קיימים.

 

מוסר ההשכל הוא – בכל עניין ועניין. ראשית נבדוק האם הגוף העומד לפנינו קיים מבחינה משפטית.

 

ע"א 413/62 רוזנצוויג נ' מאפיית רוזנצוויג בע"מ.

העובדות.

רוזנצוויג האופה התאגד כחברת מאפיית רוזנצוויג ,כאשר הוא המחזיק הבלעדי בנכסי החברה. וביום אחד הוא שדרג את בית העסק שלו וקנה מכונת חיתוך, אלא שהוא התקין אותה באופן רשלני, ובאחד הימים תוך כדי עבודתו נגדמה ידו.

עם היד הנותרת הוא כותב מכתב לחברת מאפיית רוזנצוויג ודורש פיצויים. ומשמגיעה התביעה לחברת רוזנצוויג הוא דוחה אותה על הסף בטענה שהוא איננו עובד אלא הבעלים.

הסיבה שהוא תובע פיצויים מהחברה שבבעלותו הבלעדית היא משיקולי מס, שהרי כל הכנסה שיש לרוזנצוויג מהחברה (דיבידנדים – שכר) היא חייבת במס, אולם כאשר רוזנצוויג מקבל פיצויי נזיקין כידוע הכלל בנזיקין הוא להחזיר את המצב לקדמותו, ולכן החברה צריכה להשיב לרוזנצוויג את שווי ידו הגדועה כאשר כסף זה הוא נקי ממס. (ואכן דיני המס פוטרים תשלום פיצויי נזיקין ממס).

ומנגד הסיבה שהוא לא נעתר לבקשה בשבתו כבעלי חברת מאפיית רוזנצוויג היא שצדדים שלישיים נפגעו, וכאן הצדדים השלישיים הם רשויות המס שטענו שתי טענות:

א. רוזנצוויג מעביד ולא עובד.

ב. ישנו כלל בדיני נזיקין הנקרא רשלנות תורמת, ולכן אם אדם נכנס לחצר חברו וחופר שם בור ולמחרת הוא נכנס שוב ונפל לאותו בור וניזוק, אין הוא יכול לתבוע נזיקין. ומאחר שכאן הניזוק היה רוזנצוויג שהרי בתור עובד המאפיה הוא התקין את מכונת חיתוך הלחם באופן רשלני.

וכאן הוויכוח הוא מי התקין את מכונת החיתוך:

האם רוזנצוויג כעובד – שאז יהיה מדובר ברשלנות תורמת ולא יהיה מגיע לו פטור ממס.

או רוזנצוויג כמעביד – שאז הוא התקין את המכונה בשם החברה, ומי שנחתך ממנה הוא אדם אחר שמשום מה גם נקרא רוזנצוויג, ולכן יהיה מגיע לו פטור ממס שהרי לא הוא תרם לרשלנות אלא החברה.

 

ואומר בית המשפט שמי שמתקין מכונה במפעל זה העובד ולא המנהל, ולכן רוזנצוויג תרם ברשלנות לנזק שנגרם לו ולא מגיע לו פטור ממס.

 

עד כאן בארנו בטוטו"ד את היתרון העצום בדרך ההתאגדות כחברה, ואולם ישנם כמה חסרונות בדרך התאגדות זו ונדון בהם.

5         עקרון הפומביות.

ברגע שבחרנו להתאגד כחברה אנו מהווים סוג של סיכון לעולם שצריך לדעת שהתאגדנו בע"מ בכדי לתמחר באופן נכון את הסיכונים שבכך. ולכן דיני החברות קבעו באופן קוגנטי שעל המתאגדים כחברה מוטלת חובת הגילוי והדיווח. אלו הצהרות המגבשות את עקרות הפומביות.

הסיבה שהפומביות קוגנטית –  שהרי יש כאן חשש שצדדים שלישיים יפגעו.

5.1         התוכן של חובת הגילוי.

ניתן לחלקה לג' חובות:

א. חובת גילוי בעת הקמת החברה.

ב. חובת גילוי במשך חיי החברה.

ג. חובת גילוי בפירוק החברה.

5.1.1        חובת הגילוי בעת הקמת החברה.

כאשר אדם מקים חברה הוא פונה לרשם החברות שהיא למעשה האורגן של המדינה, ונדרש ממנו לעמוד בכללים שתכליתם מימוש עקרון הפומביות.

ולכן צריך להפקיד מיני מסמכים כגון: תקנון החברה – שם החברה – מטרות – הון החברה – הרכב בעלי מניות – חלק מנושאי המשרה הבכירים ועוד כהנה וכהנה, כל אלו מוכרחים כחלק מתנאי רישום חברה.

5.1.2        חובת הגילוי בחיי החברה.

ניתן לחלק את חובת גילוי זו לשתיים:

1. החובה למסור דוחות עיתיים בחברה פרטית פעם בשנה ובחברה ציבורית כל רבעון.
2. כאשר מתרחש מאורע מפעיל כגון שינוי תקנון כמו"כ רישום שעבודים ומשכונות.

5.1.3        חובת הגילוי בעת פירוק החברה.

כאן חובת הדיווח היא חודרנית שהרי עם השלמת הדיווח על פירוק, החברה מפסיקה להתקיים וצריך לחלק את נכסי החברה ובכדי לבצע זאת צריך לדווח.

ומאחר שפירוק הוא הליך סופני צריך שהליך זה ייעשה בבית משפט.

 

לפומביות זו יש שתי חסרונות:

א. את הדיווח בד"כ מבצעים עו"ד מתחילים, ועל אף שמדובר בעניינים טכניים חייב שהליך זה יבוצע כיאות.

ב. עקרון הפומביות הוא מעצמו חסרון גדול, שהרי כבר אמרו חז"ל אין הברכה שורה אלא בדבר הסמוי מן העין.

לדוגמא:

סטף ואיתן וורטהיימר הקימו את חברת ישקר המייצרת מתכות עדינות לחיתוך. בעלי המניות היחידים היו וורטהיימר, אך לפני כשתים עשרה שנים הם החליטו למכור רבע ממניותיהם לדיסקונט השקעות. למניות שניתנו לדיסקונט השקעות לא נקבע תג מחיר שהרי ישקר לא נסחרת בבורסה כאשר הרווח היה מדיבידנדים.

וביום אחד הרשות לני"ע פונה לדיסקונט השקעות ומבקשת ממנה כחברה ציבורית שתדווח על שווי המניות של ישקר שברשותה, ובשל כך הם פונים לחברת ישקר שתשערך את שווי המניות שלה, והיא מסרבת בכל תוקף. ובסופו של דבר משכלו כל הקיצים וישקר הייתה חייבת לדווח, וורטהיימר פנו לדיסקונט וביקשו מהם לרכוש את מניות ישקר שברשותם, והם סרבו (השליטה שלדיסקונט הייתה בידי רקנאטי שהחזיק ב-32% מסך המניות של דיסקונט).

איתן וורטהיימר ומוטי זיסר החליטו לצאת לקרב ובקשו לעשות השתלטות עוינת על דיסקונט, והם התחילו לרכוש מניות בכדי להיות בעלי השליטה ואז הם יוכלו למכור את מניות ישקר שברשותם בחזרה לחברת ישקר.

האיום על דיסקונט היה גדול מאחר שההיצע נשאר קבוע והביקוש עלה ולכן התוצאה הייתה שכולם יפסידו.

ולבסוף החליט רקנאטי להסכים לפדיון השבויים, והוא מכר את אותם עשרים וחמישה אחוז שברשותו חזרה לחברת ישקר.

כל המהלך הזה היה בכדי לא לחשוף מידע שברשות ישקר.

 

ואכן מהלך זה השתלם, וברבות הימים הגיע איל ההשקעות וורן באפט ורכש שמונים אחוז ממניות ישקר בכארבע מיליארד דולר. ובאוקטובר 2010 כאשר הייתה אספת מניות של חברת ההשקעות של וורן באפט הוא הכריז קבל עם ועולם שהחברה היחידה שהרוויחה במשבר האחרון היא חברת "ישקר".

 

העולה מן האמור שעקרון הפומביות הוא חסרון גדול מאד בדיני החברות.

 

הפרופ' פרנץ איסטנברוק ודן פישל המנתחים את דיני התאגידים מזווית כלכלית אומרים, שכל הרעיון של אחריות מוגבלת נולד לאפשר תהליך יצור קבוצתי תוך הנמכה והוזלת הצורך של חברי הקבוצה לפקח האחד על השני וזאת מכמה סיבות:

 

א. האחריות המוגבלת קובעת גג לסיכון – וכל משקיע יודע כמה הוא יפסיד.

ב. דאגה לעשיר – אילולי האחריות המוגבלת (כגון שותפות) העשיר יהיה מודאג יותר מהעני, שהרי יש לו יותר מה להפסיד. באו דיני החברות ואמרו שבהתאגדות מסוג חברה העשירים לא צריכים לפקח יותר מהעניים וכולם באותה סירה כאשר כל אחד מחליט מהי גבולות האחריות המוגבלת שלו.

ג. יכולת ביזור – בגלל עקרון האחריות המוגבלת ניתן לבזר את ההשקעות על פני תיק השקעות נרחב מאחר שבשותפות כל השקעה יכולה לאבד את כל הון המשקיע, ולכן ההשקעה ממוקדת ולא מבוזרת. ואולם אם אדם משקיע בחברות הוא יכול לבזר את השקעות, וגבול הסיכון שלו סביר ומוגבל.

ד. המסחר בבורסה – בגלל האחריות המוגבלת ניתן לסחור בבורסה וכאשר אדם קונה מניה של חברה בחו"ל הוא לא צריך לפקח על החברה מאחר שכל עיני העולם נשואות אל החברה והמחיר של מנית החברה משקף את רצונות המשקיעים.

ה. תהליך פיקוח באמצעות השתלטות עוינת – זהו כלי המאפשר לכל אדם (בעל הון) לזהות חברה עם ערך נמוך ובעלת פוטנציאל גבוה, לרכוש מניות של החברה עד שהוא יהפוך לבעל השליטה וככזה הוא יתקן בה את המעוות כגון מנכ"ל שסרח חוסר שווק וכיו"ב, ומחברה בעלת פעילות תת אופטימאלית הוא יהפוך אותה לגוף חזק ומרוויח ,ולשם כך הוא יכנס את האסיפה של החברה ומחליף את האנשים באנשי סודו ומוציא את החברה לדרך חדשה (כפי שעשה יצחק תשובה במניות דלק).

 

א"כ אנו מבינים שהאחריות המוגבלת מוליכה למעשה פלאים בו אנשים מתרבויות שונים ואידיאולוגיות שונות מסתמכים האחד על השני ובכך מוזילים עלויות והכול בשם האחריות המוגבלת.

6         התורה האורגנית.

כשאדם בשר ודם פועל – פעולתו תבוא לכדי ביטוי בשני אופנים:

א. באופן אישי – האדם אחראי על מעשיו.

ב. באופן שילוחי – באמצעות אחר בהתאם לדיני השליחות.

 

ואולם האם חברה יכולה לפעול באופן אישי או שכל פעולתה תהיה באמצעות שלוח המפעיל אותה ע"י חתימה וכדו'.

 

עד סוף המאה התשע עשרה ההנחה הייתה שחברות יפעלו רק באמצעות שליח ולכן בהתאם לדיני השליחות לעיתים ניתן להיות שליח ולעיתים לא.

6.1         האחריות הפלילית בתאגיד.

כידוע אין שליח לדבר עבירה והסיבות לכך רבות וביניהם שדברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעים. וא"כ יוצא שחברות יהיו פטורות לחלוטין מדיני העונשין מאחר שהמסלול לחייב אותם הוא רק ע"פ דיני השליחות, שבפלילים נתיב זה חסום.

 

ומדוע שנרצה להעניש חברות ולא  נסתפק בתפיסתם:

התשובה לכך היא ע"פ דו"ח של ה- FBI שנכתב עבור הקונגרס האמריקאי המנסה לתאר את היחס בין פשע המתבצע ע"י פרטים, לפשע שמתבצע ע"י חברות.

וטוען ה- FBI שמידי שנה פשעים נגד רכוש שנעשים ע"י בנ"א הם בסך שנתי של כחמישה מיליארד דולר, ואילו פשעים שנעשים ע"י חברות הם בסך ארבעים וארבעה מיליארד דולר.

 

ובאשר לעלויות לטווח הקצר / בינוני / ארוך, פשעים כגון רצח ושוד העלויות הם כארבעה מיליארד דולר, ואילו בחברות העלויות הם 231 מיליארד דולר.

 

גם בפגיעות גוף ע"י אדם הוערכו בכשמונה עשר אלף איש וע"י חברות כמאה אלף מתים.

 

כמו"כ הפרת בטיחות בעבודה ע"י חברות מאה ארבעים ושנים אלף איש. חשיפה לחומרים מסוכנים בין מאה לחצי מיליון איש.

 

לדוגמא:

חברה שהפעילה כור גרעיני לצרכים מסחריים ותוך כדי כניסה לחוזה מסחרי התברר שהיא לא תעמוד בחוזה א"א הכור יופעל יותר מכדי יכולתו, ואכן הם הפעילו את הכור בשעות הלילה ומדי פעם הופעלו הצופרים המודיעים על דליפה, ומי שנפגע היו עובדי הניקיון.

אחת העובדות החליטה לבדוק ומצאה שהכור מופעל יותר מכדי יכולתו והיא קבעה פגישה עם כתב הניו יורק טיימס ובדרך אל הפגישה מישהו חיבל בבלמים שלה, וכתוצאה מכך היא התנגשה בעץ ומתה.(הנחה קונספירטיבית)

 

דוגמא נוספת:

חברת גז אמריקאית שמושבה בטקסס שאבה גז ממכרה ליד הכפר באפאלו שבהודו שגרו בו כארבע מאות איש ,ובאחד הלילות מי שהיה אחראי לסגירת הברז הראשי של הגז נרדם ומאחר שלגז אין ריח, הוא דלף וכל תושבי הכפר הסמוך מתו.

וכאן עולה השאלה מי האחראי – האם זה הממונה על הברז (ש.ג) או החברה.

 

מקרים אלו מעוררים את השאלה האם ראוי להטיל אחריות על החברה ולו בשביל לממש את עקרון הענישה שהוא ההרתעה שצריך בגינו להטיל גם אחריות פלילית על תאגידים.

 

מחשבות על הטלת אחריות פלילית על תאגיד החלו לחדור למשפט הישראלי כבר בפס"ד שפאר תוסיה כהן.

 

ע"פ 236/62 שפאר, תוסיה כהן ושות' נ' היוהמ"ש.

העובדות:

עורכי דין מהמפורסמים באותה תקופה שפאר ותוסיה כהן, אחד מהרכבים שבבעלותם חנה בניגוד לחוק ופקח של העירייה רשם דו"ח לרכב.

עו"ד שפאר הוא לא האדם שישלם דו"ח חניה בנקל, ולכן הוא פונה לביהמ"ש בטענה שכידוע דו"ח חניה לא ניתן למי שחונה אלא לבעלים של הרכב החונה, ומאחר שהרכב הפושע הוא לא של אדם פיזי אלא של תאגיד לא ניתן להטיל אחריות פלילית על תאגיד, ואפי' על החונה לא ניתן להטיל שהרי אין שליח לדבר עבירה.

 

ביהמ"ש נמצא במצב כמעט בלתי אפשרי שהרי אם הוא מקבל את טענת שפאר כל דיני החניה נהפכו לאות מתה, שהרי מה שיעשה כל אדם שמוח בקודקודו ילך וירשום את רכבו על שם חברה, ומצד שני באותה תקופה החוק לא מאפשר להטיל אחריות פלילית לא על התאגיד באופן ישיר ולא על שלוחו.

 

ואומר ביהמ"ש שלשה טיעונים בכדי להטיל על חברת שפאר חבות תשלום:

א. חניה היא אחריות מוחלטת (קפידה) ולכן לא צריך להוכיח כוונה אלא רק מעשה פלילי.

ב. לא יעלה על הדעת שדיני התאגידים יאפשרו לחמוק מן הדין הפלילי.

ג. מי אשר נהנה מיתרון ההתאגדות יישא בתוצאות ההתאגדות.

הלכה הוטלה החבות הפלילית על חברת שפאר תוסיה כהן והם הוזמנו לשלם את הדו"ח.

 

העולה מן האמור שמובן הצורך להטיל גם על תאגיד אחריות פלילית.

 

פס"ד (1915) LENNARD'S CARRYING COMPANY V. ASIATIC COMPANY

העובדות:

בשנת 1913 שטה לה בתעלת למנש ספינה ובה קברניט שיכור, וכתוצאה משכרותו הוא התנגש בספינה וגרם לה נזק.

יש חוק ספציפי בנזיקין האומר שכאשר יש תאונה בין ספינות תוטל האחריות בתשלום הנזק על בעל הספינה כאשר מגובה מסוים לבעל הספינה תהיה אחריות אישית.

ובמקרה דנן הספינה הייתה בבעלות חברה שבבעלות אדם אחד בשם לנארד שהוא גם הקברניט השיכור, ומאחר שכיסו לא היה עמוק כדי הנזק שגרם, רצו להטיל אחריות גם על החברה של הספינה ובדקו האם לחברה תהיה אשמה ואחריות אישית.

 

וקובע בית הלורדים האנגלי שחברות יכולות לגבש אחריות אישית באמצעות ייחוס הכוונות והמעשים של אדם בחברה שהוא אורגן, ודרך המחשבה והפעולה שלו נייחס אותם לחברה שבה הוא אורגן.

 

ונשאלת השאלה – חברה גדולה שיש בה אלפי עובדים, האם כל אחד מהם מטיל אחריות אישית על החברה? בוודאי שלא. ולכן בפס"ד לנארד מתחמים את גבול האחריות הפלילית רק על מי שהוגדר כאורגן.

6.2         מיהו אורגן.

משל לגוף בעל זרועות רבות כאשר ישנם אברים שהם חיוניים לגוף וישנם אברים פחות חיוניים לגוף, כך גם בחברה ככל שמדובר באנשים בעלי מעמד בחברה הם יחשבו לאורגן של החברה שדרכו תוטל אחריות פלילית על החברה, וככל שמדובר בעובדים פחות חשובים לחברה אחריות תוטל דרכם רק מדיני השליחות.

 

בפס"ד לנארד קל היה לומר שלנארד עונה להגדרת אורגן מאחר שלנארד הוא המוח והרצון הישיר של החברה ולכן קל היה שם להטיל אחריות נזיקית על החברה.

ואולם לא תמיד זהו עניין פשוט למצוא את האורגן בחברה, שהרי במקרה שהובא לעיל בכפר ההודי באפאלו ששם העובד הזוטר הוא זה שלא סגר את ברז הגז, ואולי שם נטיל את האחריות על זה שמינה את העובד על ברז גז כל כך מסוכן ולא מינה לכך עוד אנשים.

 

דוגמא נוספת.

חברת פורד החליטה בישיבת דירקטוריון לייצר מכוניות באופן שונה ממה שמקובל, והוטלה המשימה על המהנדסים שהגיעו למסקנה לא הגיונית שבה מיכל הדלק והמנוע יהיו באותו מקום ברכב, ולא כמו שמקובל משני צידי המכונית וכך נולדה יצירת הפאר פורד פינטו. והרכב הזה גרם לנזקים כאשר כל נסיעה כמעט הייתה גורמת לשריפת הרכב, וכאן גם השאלה מיהו האורגן.

 

לכך יש שני מבחנים:

6.2.1        המבחן ההיררכיוני.

האורגן ייבחן ע"פ המבחן ההיררכיוני- דהיינו נעביר קו במעלה ההיררכיה ומי שמעליו יחשב לאורגן ומי שתחתיו לא ייחשב לאורגן.

גם זה מבחן בעייתי.

לדוגמא:

מנכ"ל (בכיר בהיררכיה) של חברה שמוזעק באופן בהול לישיבת דירקטוריון, ותוך כדי נסיעה לישיבה זו הוא נוהג באופן לא חוקי, האם נטיל אחריות פלילית על החברה?

א"כ המבחן ההיררכיוני לא מספיק.

6.2.2        המבחן הפונקציונאלי (התפקודי)

בוחנים את התפקיד, ולכן תפקידים שהם לא קשורים לחברה כגון הדוגמא לעיל לגבי המנכ"ל הנוהג באופן לא חוקי על אף שהנסיעה היא לעניין הקשור בחברה אולם ודאי זהו לא חלק מתפקוד החברה.

 

עד שנת 1999 העניין לא הוגדר בחוק.

 

סע' 47 לחוק החברות (1999) אומר פעולותיו של אורגן הן פעולותיה של חברה וכוונותיה.

(כפי שנפסק בפס"ד לנארד).

 

ואכן בעקבות מהפכת שיוך האחריות דרך אורגן, קרה מקרה ובו חברה הורשעה ברצח

ומעשה באדם בשם קירשנבאום שהייתה לו חברה לפילמים (סרטי צילום), והוא פיתח סרטי צילום עם ציאניד והעסיק עשרה עובדים מקסיקנים שששה מהם מתו כתוצאה משאיפת הציאניד,

ואמר שם בית המשפט האמריקאי שמאחר שהוא עונה על הקריטריונים של אורגן, נשייך את המעשה דרכו לחברה ונרשיע את החברה ברצח (בעניין זה עוסקת תורת הפונולוגיה (הענישה) המבארת איך מענישים תאגידים).

 

סע' 46 לחוק החברות אומר: האורגנים של חברה הם האסיפה הכללית הדירקטוריון המנהל הכללי וכל מי שעל פי דין או מכוח התקנון רואים את פעולותיו בעניין פלוני כפעולת החברה לאותו עניין.

ביאור:

ע"פ סע' זה החוק החיל גם את המבחן ההיררכיוני וגם את המבחן הפונקציונאלי.

 

וכן ע"פ סע' זה ישנם ג' סוגי אורגנים:

א. האסיפה הכללית.

כאשר היא מקבלת החלטות "כאסיפה כללית" ומתקבלת החלטה, פעולה זו מיוחסת לחברה. ולכן בעל מניות ככזה הוא איננו אורגן אלא אם הוא מקבל החלטה כאורגן.

 

ב. הדירקטוריון.

הדירקטור לכשעצמו פעולתו איננה תחשב לאורגן ואינה מחייבת את החברה, אולם מוסד הדירקטוריון שמתכנס ומקבל החלטות מעשיו ייוחסו לחברה.

 

ג. המנכ"ל.

אדם קונקרטי שבמעשיו הוא מתפקד כאורגן של החברה.

 

זהו המבחן ההיררכיוני.

 

רואים את פעולתו כפעולת החברה – זהו המבחן הפונקציונאלי ולכן מה שההיגיון או תקנון החברה קובע שהפונקציה שהוא יבצע הוא פונקציה "של" (ולא עבור) החברה – זוהי תהיה פעולת אורגן.

 

ולכן ע"פ הדוגמא דלעיל המנכ"ל שנהג באופן לא חוקי לא נראה שנהיגה זו היא כחלק מתפקוד החברה.

6.2.3        האם האחריות של התאגיד היא במקום האחריות של האורגן או בנוסף?

לדוגמא:

אחת מחברות הענק בעולם היא GM (ג'נרל מוטורס). הפריצה הגדולה שלה הייתה בשנות השלושים של המאה הקודמת ונעשתה בדרך של תרמית, ומעשה שהיה כך היה.

חברת GM פעלה באמצעות חטיבות שונות כאשר לא היה קשר בין חטיבה לחטיבה. ומעליהם ישב אדם בעל מוחין שתכנן את פעילות החטיבות בחברה, כך שלכל אחד בפני עצמו לא תתגבש הפעילות הפלילית (בתחום ההגבלים העסקיים).

המתחרים שנגפו בתחרות בקשו להוכיח שהתגבשה אחריות פלילית ולא הצליחו.

ואז התעוררה השאלה האם ניתן לצרף יחדיו את החטיבות בכדי לגבש אחריות פלילית, שהרי כחלק מהצרכים של התורה האורגנית היא לצרף כמה חתיכות של שכל לכדי יחידה אחת.

ולכן נאמר שכל אורגן אחראי לחלק מן התצרף וכולם יצטרפו יחד לכדי חתיכה דאיסורא אחת.

 

יוצא איפה שישנם מצבים שבהם אדם בשר ודם לא יכול לגבש אחריות פלילית, ולעומתם חברה יכולה לגבש בהם אחריות פלילית.

 

ולשאלה האם ניתן לבצע עבירה שבה רק האורגן יישא באחריות פלילית ולא החברה.

ישנם אכן מקרים שהחברה מבצעת מעשים פליליים ובגינם תובעים את האורגן ואת החברה, ומאחר שהמנכ"ל הוא הקובע את אופן התנהלות המשפט ולכן בכדי לגבש עסקת טיעון מציעים למנכ"ל שהאשמה תוטל רק על חברה.

סע' 54 לחוק החברות אומר אין בייחוס פעולה או כוונה של אורגן לחברה כדי לגרוע מהאחריות האישית שיחידי האורגן היו נושאים בה אילולי אותו ייחוס.

 

א"כ מחד גיסא האורגן היחיד לא נפטר כתוצאה מזה שהחברה הואשמה, ומאידך ניתן להאשים רק את החברה ולפטור את האורגן.

 

ü שיעור 7

7         בעיית הנציג- כללי

7.1         החברה כפקעת חוזית

החברה היא מערכת חוזית הנרקמת בכמה מישורים:

א. בעלי המניות – הם בעלי תשומות ההון בחברה,

ב. בעלי החוב (אג"ח) – הם בעלי תשומות החוב.

ג. העובדים – הם בעלי תשומות העבודה.

ד. הצרכנים – הם בעלי חוזה הצרכנות מול החברה.

 

לכל אחד מן הפקעת החוזית הנ"ל ישנה מערכת חוזים אישית מול החברה, ולכן החברה היא כפקעת חוזית.

ואולם כל ספקי התשומות של הפירמה לכל אחד ואחד מהם יש אינטרס אישי שבהכרח שונה מהאינטרסים של האחרים.

ואם כך הוא שלכל אחד מן הסוסים בעגלת החברה יש אינטרס שונה, איך בסופו של דבר החברה מתפקדת?

 

7.2         בעיית הנציג

בעיית הנציג היא הבעיה שלשמה חוקק חוק החברות.

 

כאמור ניתן לסווג שחקנים כלכליים שונים ע"פ היחס בין בעלי המניות:

 

בעלי המניות

בעלי המניות הם מעצם טיבם וטבעם אוהבי סיכון משתי סיבות:

א. הסיכוי הוא אין סופי שהרי אם החברה תצליח הרווח גדול.

ב. הסיכון מוגבל ע"י האחריות המוגבלת.

הלכך האסטרטגיה של בעלי המניות היא הגברת הסיכון וביזור ההשקעה.

 

העובדים.

העובדים הם שונאי סיכון שהרי אם החברה תסתכן ותקרוס הם יאבדו את מקור לחמם, ויהפכו למובטלים. ויתרה מכך לרוב העובדים בחברה, המשכורת היא הדבר הבסיסי שמקיים אותם וע"פ כלל העלות השולית הפוחתת ככל שמתקרבים לליבת הקיום כך רוצים ליטול פחות ופחות סיכונים.

 

הנושים.

הנושים פוסחים על שני הסעיפים ונמצאים על התפר בין אוהבי הסיכון לשונאי הסיכון.

שהרי מבחינת הסיכון גם להם האחריות מוגבלת בכך שהם יפסידו את הקרן והריבית שהשקיעו ולכן הם יבזרו את הלוואותיהם בכדי להפחית את הסיכון, ובכך הם דומים לבעלי המניות.

ומנגד הם דומים לעובדים שונאי הסיכון שהרי הם לא יקבלו יותר מהקרן + ריבית שלהם וכבר נאמר עדיף ציפור ביד משתים על העץ.

 

אם כן, לכל אחד מספקי התשואות בפירמה ישנו אפיון מסוים באשר ליחס לסיכון, כאשר הסיכון משתנה מספק תשואות אחד למשנהו ובהכרח הם נמצאים בניגוד אינטרסים.

לדוגמא:

מנכ"ל חברה שצריך לקבל החלטה שבדרך אחת הוא נוטל סיכון רב ובשנייה הוא לא נוטל סיכון.

אם המנכ"ל יבחר בדרך האוהבת סיכון ,מיד למחרת נראה שמניות החברה יעלו והאג"ח של החברה ירד, וזאת מאחר שהסיכון ע"פ האינטרסים של בעלי המניות נוגד את האינטרסים של בעלי האג"ח.

 

א"כ יוצא אפוא שכל החלטה היא בעלת ניגוד אינטרסים וכל החלטה פוגעת באחד ומיטיבה למשנהו.

ולכן מי אשר מקבל החלטות בחברה פעולתו תגרום לאחד שירוויח, ובהכרח לשני שיפסיד.

7.2.1        וא"כ מי מקבל החלטות בחברה:

באופן כללי

החלטות שוטפות – מקבלים המנהלים בחברה.

 

החלטות כלליות – מקבלת האסיפה הכללית של בעלי המניות בלבד.

 

האחראים על מדיניות החברה הם הדירקטוריון.

 

כאשר אסיפת בעלי מניות מקבלת החלטה זוהי תהיה החלטה רווית סיכון, שהרי הם ידחפו את החברה ליטול סיכוני יתר. וא"כ מי יגן על העובדים – הנושים – הצרכנים.

 

ויתרה מכך שהרי לכל תהליך יש חשיבות מכרעת למידע, שלגביו אין שקיפות וכללים דמוקרטים, וברור שמי שמחזיק במידע הם בעלי השליטה והמנהלים בחברה. וא"כ מי יגן שוב על שאר הסובבים את החברה.

 

זוהי א"כ בעיית הנציג.

 

7.3         ככלל ניתן לחלק את בעיית הנציג לשלושה מישורים:

1. המישור הראשון.

עוסק ביחסים שבין נושאי המשרה (המנהלים – הדירקטוריון) לבין בעלי המניות.

 

2. המישור השני.

עוסק במתח שבין בעלי המניות לעצמם, ומראה שקיימים ניגודי עניינים אפי' בין בעלי המניות לבין עצמם (כגון בין בעלי מניות שליטה – יסוד, לבין שאר בעלי מניות).

 

3. המישור השלישי.

במקרה שהנציג הוא כל אנשי הפנים בחברה (גם נושא משרה וגם בעל מניות) והמיוצגים הם כל השאר (עובדים – נושים – צרכנים).

 

ג' מישורים אלו מייחדים את העיסוק בדיני התאגידים ובהם מתעסקת הפרקטיקה הרלוונטית.

7.3.1        המישור הראשון – בין נושאי משרה לבעלי מניות.

מנהלים ככלל הם שונאי סיכונים שהרי מנהל במהותו דומה לאחרון העובדים וחושש מאד למקום הפרנסה שלו.

ואולם הוא שונה מהעובדים בכך שהרקורד האישי שלו נגזר מהצלחות החברה, ובשל כך הוא צריך ליטול סיכונים.

 

וא"כ מנקודת הראות של בעלי המניות ישנו חשש רב שהמנהלים ינהלו את החברה בשמרנות יתר.

 

נוסף על כך המנהלים בחלקם באים לחברה בכדי להקים אימפריה תעשייתית מוצלחת, ולכן חשובה להם החברה שלהם, בעוד שבעלי המניות בכדי ליצור אימפריה הם צריכים לקנות הרבה מניות בהרבה חברות.

א"כ אימפריה כלכלית היא לא בהכרח יוצרת אחדות אינטרסים.

 

ואכן מה קורה כאשר המנהל המודע למידע החסוי בחברה ומשתמש בכך לטובתו.

 

וא"כ איך פותרים קונפליקטים אלו?

7.3.2        המישור השני – בין בעלי המניות לבין עצמם.

לכל מניה יש זכות הצבעה וההחלטות מתקבלות באסיפה הכללית ע"פ התפלגות ההצבעה. ולכן אם אדם רוכש חמישים ואחד אחוז מובטח לו שמה שהוא יחליט יתבצע, ואפי' לעיתים גם שלושים אחוזים יספיקו לאדם בכדי לשלוט בחברה.

 

ואכן בישראל רוב החברות הנשלטות בבורסה בת"א ממוצע השליטה בחברה הוא 57% דהיינו שליטה מכרעת.

ומנגד בוול סטריט המספר המגביל הוא 20% מה שיוצר בעלי שליטה.

 

וא"כ ניגודי העניינים המאפיינים לבעלי שליטה ולשאר בעלי המניות הם: שבעלי השליטה הם בד"כ אנשים שהשקיעו רוב כספם בחברה ספציפית, וגם כאשר בעל השליטה מבוזר, רוב הונו נמצא בחברה הספציפית ולמרות שאחריותו מוגבלת הוא שונא סיכונים יותר משאר בעלי המניות בחברה.

 

ומבחינה מעשית בעל השליטה הוא כעין בעל בית, היכול למנות גם את הדירקטוריון וגם את המנכ"ל.

לדוגמא:

אדם בעל שליטה בחברה שבעסקיו האחרים הוא צבר הפסדים (שעליהם כידוע לא משלמים מס) בגובה כמיליון ₪, ולכן הוא יגרום לחברה שבשליטתו חלוקת דיבידנדים בגובה מליון ₪ שיקוזזו מההפסדים שלו ובכך הוא כמובן פוגע בחברה.

והנה דוגמא שבעל שליטה משתמש באינטרסים מנוגדים לחברה שבשליטתו.

 

7.3.2.1       המבנה הפירמידאלי של המשק הישראלי.

לדוגמא:

בעל מניות – מחזיק באופן מוחלט בחברה א'.

חברה א' – מחזיקה ב-50% בחברה ב' – השאר הציבור.

חברה ב' – מחזיקה ב-50% בחברה ג' – השאר הציבור.

חברה ג' – מחזיקה ב-50% בחברה ד' – השאר הציבור.

 

יש לפירמידה זו שני היבטים:

א. היבט הבעלות.

ב. היבט השליטה.

 

בהיבט הבעלות – אנו בוחנים כמה יש לחברה א' הנשלטת ע"י הטייקון בחברה ד'. התשובה היא שהטייקון מחזיק בחברה ד' סה"כ 12.5% והשאר הציבור.

 

ואולם בהיבט השליטה – מאחר שהטייקון השולט בחברה א' ששולטת בחברה ב' הרי שהיא ממנה דירקטורים מטעמה בחברה ב' שהם ממנים מנכ"ל. ומאחר שהדירקטורים מטעם א' הם השולטים בב' הרי שהם גם ימנו את הדירקטורים של חברה ג' שימנו את הדירקטורים של חברה ד'. ובכך ללא קשר לגובה הבעלות של הטייקון בחברה ד' הרי שהוא שולט במהלכי החברה ע"פ שרשור החברות כאמור.

 

מסקנה: בשליטה פירמידאלית אין זהות בין בעלות לשליטה, וישנם מצבים שבהם הבעלות תהיה שבריר אחוז. ובכל אופן השליטה תהיה מובטחת ע"י שרשור החברות.

 

וא"כ הבעייתיות בכך היא שהטייקון היושב למעלה הרי שהוא פועל מתוך ראיה של כל הקונצרן כולו, ולכן הם יכולים לקבל החלטה הפוגעת באחת מהחברות שבתחתית שרשור החברות, בכדי שחברה אחרת שיש בבעלותם בה נתח מניות נרחב יותר תרוויח, ומי שמפסיד בגדול הוא הציבור.

 

מ"מ בישראל זהו ההרגל וכיום כך פועלות מספר קבוצות עסקיות השולטת בכך על כספי הציבור ומנווטות אותו לטובתם האישית.

 

לאחרונה רה"מ נתניהו הקים וועדה משפטית שתטפל בבעיה זו.

7.3.3        המישור השלישי – בין כל אנשי הפנים בחברה לשאר.

כאן ישנם כמה וכמה בעיות:

א. בכך שכל הסמכויות נתונות בידי בעלי המניות ונושאי המשרה, הרי ששאר בעלי התשומות בחברה מופקרים.

לדוגמא:

 

עובדים.

עורכי דין מתחילים הם נמצאים בסוג של עבדות מודרנית, ואולם הסכמתם לעבוד קשה נובעת מהאמונה שעקומת התמורה לעבודתם  תשתנה לטובתם. ואולם רובם מחכים לשווא. המשמעות לכך היא שהחברה מנצלת את משאבי העובדים בכך שהיא נותנת להם אפשרות צפייה לקידום שלמעשה איננה ריאלית.

 

צרכנים.

לפני כעשור חברת IBM יצרה מחשב יקר ומכרה אותו בהרבה יחידות, ולאחר זמן התברר שמדובר במחשב גרוע שיצר בקשות רבות לחלקי חילוף – ולכן החליטה החברה להפסיק לייצר אותו כליל, על אף פגיעה ממשית בצרכנים וא"כ מי אשר יגן על הצרכנים?

 

נושים.

חברה שהיא על סף חדלות פירעון ואם היא תשלם את חובותיה כעת לא יישאר כמעט מאום כדיבידנד פירוק.

מנכ"ל החברה ברצונו להוציא את החברה מהבוץ הוא נכנס לעסקה מגלומנית בה הוא קונה את מרכז העסקים של מוגדישו בסומליה לאחר ששמע שיש סיכוי לשלום באזור.

וא"כ מצד בעלי המניות הרי שהם ישמחו לרכוש מעצם היותם אוהבי סיכונים ומכיוון שבמקרה דנן כבר אין להם מה להפסיד, ומנגד הנושים יסרבו שהרי כרגע יש להם סיכוי לקבל את הלוואתם.

והרי מי שממנה את הדירקטוריון שממנים את המנכ"ל המחליט הם בעלי המניות אוהבי הסיכונים, וא"כ מי יגן על הנושים המסכנים שכספם האחרון הולך להיבלע בקסבה של מוגדישו.

 

העולה מן האמור שבעיית הנציג הנוטל החלטות היא בעיה כבדת משקל.

 

ü שיעור 8

7.4         הפתרונות לבעיית הנציג

ישנם ג' פתרונות אפשריים (לא מוחלטים).

א. פתרונות חוזיים.

ניתן לנסח חוזה המתגבר על בעיית הנציג – זהו פתרון לכתחילה.

 

ב. פתרונות מבניים.

זהו פתרון רגולטורי הממשטר את הנציג, שלא יפעל נגד אחד הענפים בפקעת החוזית.

 

ג. פתרונות משפטיים.

זהו פתרון הקובע מה מותר ומה אסור לבעל הכוח.

 

התוצאות של פתרונות אלו הן אינן מושלמות, אולם הן נותנות מענה מגוון אם כי לא שלם.

 

8         בעיית הנציג – הפתרון החוזי.

ע"פ ההשקפה הקיימת החברה היא כפקעת חוזית ובתוך פקעת זו החוזה החשוב ביותר הוא "תקנון החברה".

8.1.1        תקנון החברה.

עד שנת 1999 לכל חברה היו שני מסמכי יסוד:

א. תזכיר החברה.

ב. תקנון החברה.

 

תזכיר החברה.

התזכיר הוא מסמך קטן ממדים ונתפס כחוקת החברה והמסמך המכונן שלה.

נכללים בו מספר אלמנטים קוגנטיים שהם חובה:

א. שם החברה.

ב. מטרות החברה.

ג. הון החברה.

אלו תניות קוגנטיות שניתן לשנות אותם אך עם קשיים לא מעטים (כגון הסכמת 75% מכלל בעלי המניות).

בהמלצת עו"ד מסוימים נכללו לעיתים בתזכיר החברה אי אלו תניות דיספוזיטיביות ובכך הם קבעו אותן כנורמת העל של החברה.

 

הפסיקה קבעה (השופט צנטנר) שתניות דיספוזיטיביות לא ניתן לשנות לעולם, מה שהפך את התזכיר למסמך חסר גמישות.

 

תקנון החברה.

ניתן היה לשנותו ברוב של 75% מבעלי המניות (הנוכחים והמצביעים).

ההיגיון הוא שתקנון מחד גיסא הוא איננו חוזה רגיל המצריך רוב של 100% לשינויו (שהרי חוזה מצריך הסכמה מלאה של שני הצדדים).

ומאידך הוא לא דמוקרטיה פוליטית המוכרעת ברוב רגיל, שהרי ישנן זכויות קנייניות של בנ"א ומכאן הגיע הרוב של 75% שאיתו ניתן לשנות תקנון.

 

משנת 1999

עם חקיקת חוק החברות החדש בשנת 1999 שני המסמכים הנ"ל (תקנון ותזכיר) הפכו למסמך אחד הכולל תניות קוגנטיות אך ברובו הוא דיספוזיטיבי.

בהתאם לתפיסה המודרנית של החוק החדש המחוקק מעדיף את הגמישות העסקית על פני הזכות הקניינית ולכן הרוב לשינוי התקנון צומצם ודי כיום ברוב רגיל.

ולכן בכל משרד עו"ד מצוי תקנון לדוגמא שהוא התבנית הראשונית שממנו גוזרים את מה שמתאים לכל חברה. התקנון האחיד הוא למעשה נקודת הפתיחה לניסוח תקנון. ויתרה מזו מה שלא נרשם בתקנון המוסכם ייגזר מן התקנון המצוי כך שלמעשה התקנון המצוי הוא התקנון השיורי.

8.1.1.1       התקנון – התניות הקוגנטיות.

סע' 15 לחוק החברות אומר: לכל חברה יהיה תקנות כמפורט בסימן זה.

דהיינו א"א לרשום חברה ללא תקנון.

 

העניינים הקוגנטיים בתקנון.

סע' 18 לחוק החברות (להלן החוק) אומר: תקנון החברה יכלול את הפרטים הבאים:

1. שם החברה.
2. מטרות החברה.
3. פרטים בדבר הון המניות הרשום.
4. פרטים בדבר הגבלת האחריות.

 

8.1.1.1.1      שם החברה.

דהיינו שם שאיננו דומה לשם קיים (כוכה קולה) ומשלל סיבות אחרות.

8.1.1.1.2      מטרות החברה.

בעבר סע' המטרות היה נושא גדול לדיון מחמת שהרבה חברות הבטיחו דבר מסוים וקיימו דבר אחר, כך שהם עסקו בעניינים שמחוץ לסמכותם (ULTRA VIRS).

 

סע' המטרות הוא בכדי שאנשים ידעו באיזה תחום הם משקיעים.

לדוגמא:

חברה שהבטיחה שהיא עוסקת בזהב וכך היא אספה משקיעים, ולבסוף התברר שהחברה עוסקת בממכר דגי זהב.

 

דוגמא נוספת.

חברה בשם אלביט הדמיה שייצרה מכשירי הדמיה מסוג MRI ו- CT והצליחה מאד. וביום מן הימים אדם מסוים רכש את השליטה בחברה והחליט לרכוש קניונים במזרח אירופה.

כאן אנו רואים שבעל השליטה עושה כרצונו נגד החלטות המיעוט, זוהי בעיית הנציג העוסקת בקונפליקט בין בעלי המניות לבין עצמם (בעיה 1) ולכן צריך סע' מטרות ברור המגביל את בעל השליטה.

 

א"כ אנו רואים שמסמך מטרות גורם לוודאות במטרות העסק ואיננו מפזר מסך עשן בעיני המשקיעים.

 

אלא שמסמך המטרות יוצר מתח, שהרי ככל שהחברה יוצרת וודאות כלפי תחום עסקות מסוים כך היא כובלת את ידיה להזדמנויות הנקראות לפתחה.

ואכן כאמור המחוקק עד שנת 1999 נצמד לסע' המטרות, תוך דריכה ברגל גסה על הגמישות.

 

כיום הגמישות מועדפת על הוודאות.

סע' 32 לחוק אומר: חברה תציין את מטרותיה בתקנונה ע"י קביעה של אחת ממטרות אלה:

1. לעסוק בכל עיסוק חוקי.
2. לעסוק בכל עיסוק חוקי למעט בסוגי עיסוקים שפורטו בתקנון.
3. לעסוק בסוגי עיסוקים שפורטו בתקנון.

ביאור:

ג. לעסוק בסוגי עיסוקים שפורטו בתקנון.

זהו תקנון מצומצם הפותר את בעיית הנציג, ופורט במה מותר לחברה לעסוק, ומכלל הן אתה שומע לאו – חוסר גמישות).

 

ב. לעסוק בכל עיסוק למעט מה שפורט בתקנון.

זהו תקנון המתיר לעסוק בכול, מלבד מה שנאסר במפורש.

כגון:

מקימי חברה היודעים שהיזם מוּעָד בעניינים מסוימים ולכן הם מגבילים אותו מהם בתקנון.

 

א. לעסוק בכל עיסוק חוקי.

זוהי האפשרות השכיחה המתירה לעסוק בכל תחום, ומי שבוחר בדרך זו הוא מוותר על הוודאות לטובת הגמישות הכלכלית.

 

זוהי למעשה הדוגמא שהחוק החדש הוא חוק ליברלי.

8.1.1.1.3      פרטים בדבר הון המניות הרשום בחברה.

ראשית נבאר ג' מונחי יסוד:

א. הון רשום.

ב. הון מונפק.

ג. הון נפרע.

 

הון רשום.

זוהי המסגרת של ההון שניתן להנפיקה.

לדוגמא:

חברה המנפיקה מניות יש לה מגבלה שהיא עד גובה ההון הרשום בשני אופנים:

א. בשקלים.

כגון: מגבלת ההון הרשום הוא (לדוגמא) 1000 ₪ דהיינו סך המניות המונפק הערך הנקוב שלהן לא עלה על 1000 ₪. ולכן אם הונפקו 1000 מניות בעלי ערך נקוב של אחד ₪, לא ניתן להנפיק יותר מניות אא"כ ישונה הסע' בתקנון.

ב. במניות.

ע"פ החוק החדש חברה יכולה להנפיק מניות ללא ערך נקוב ואז המניות יהיו ממוספרות.

 

הון מונפק.

כמובן שהחברות אינן מנפיקות את כל ההון הרשום בכדי שכאשר הן תרצנה לגייס הון ניתן יהיה להנפיק מניות נוספת לטובת הגיוס. ולכן בד"כ הן מנפיקות מחצית מן ההון הרשום במקרה דידן חמש מאות מניות. וזהו ההבדל הקיים בין ההון הרשום (1000) להון המונפק בפועל (500).

 

[למעשה ניתן להנפיק אין סוף מניות, אולם יש לכך מחירים כגון האגרה שהיא פֵר ההון הרשום וכמובן הליך זה מרחיק משקיעים סולידיים).

 

הון נפרע.

לאחר שהחברה הנפיקה את חמש מאות מניותיה, ניתן יהיה למכור מניות באשראי, כאשר בעלי המניות בפועל לא שלמו את מלוא התמורה למניה. ולכן ההון ששולם לחברה בפועל הוא ההון הנפרע (נ"מ כאשר החברה מגיעה לכדי פשיטת רגל. בטרם שולמה מלוא התמורה למניה, הנושה יכול לתבוע את חובו גם מבעלי המניות שלא שלמו את מלוא התמורה, שהרי אחריותם של בעלי המניות מוגבלת, לגובה סכום המניה שהם התחייבו ולכן הם מחויבים לשלם את ההפרש).

 

סע' 33 לחוק אומר: חברה תקבע בתקנונה את הון המניות הרשום לרבות מספר המניות לסוגיהם:

דהיינו גם ההון הרשום וגם סוגי המניות צריך שיקבעו בתקנון.

 

סע' 34 לחוק אומר: (א) מניות החברה יכול שיהיו כולן בעלות ערך נקוב או כולן ללא ערך נקוב.

(ב) היו מניות החברה ללא ערך נקוב יצוין בתקנון מספרן בלבד, היו מניות החברה בעלות ערך נקוב נוסף על מספרן גם ערכה הנקוב של כל מניה.

(ג) היו מניות החברה ללא ערך נקוב יחולו הוראות חוק זה המתייחסות להון מניות רשום או מונפק בשינויים המחייבים באופן שהון המניות הרשום יהיה מספר המניות הקבוע בתקנון וההון המונפק יהיו מספר המניות שהקצתה החברה.

 

שוב אנו מוצאים את הקשר לבעיית הנציג ע"י מקסום השליטה באמצעות הוודאות.

8.1.1.1.4      פרטים בדבר הגבלת האחריות.

חלק זה בתקנון בא להודיע בשער בת רבים בדבר הגבלת האחריות בחברה.

סע' 35 לחוק אומר: (א) אחריות בעלי מניות לחובות החברה יכול שתהיה לא מוגבלת והדבר יצוין בתקנון הייתה אחריות בעלי המניות מוגבלת יפורט אופן ההגבלה בתקנון.

 

עד כאן נמנו התניות הקוגנטיות בתקנות.

8.1.1.2       תקנון – התניות הדיספוזיטיביות.

סע' 19 לחוק אומר: חברה רשאית לכלול בתקנון נושאים הנוגעים לחברה או לבעלי מניותיה ובכלל זה:

1. הזכויות והחובות של בעלי המניות ושל החברה.
2. הוראות לעניין ניהול החברה ומספר הדירקטורים.
3. כל נושא אחר שבעלי המניות ראו לנכון להסדירו בתקנון.

לדוגמא:

חברת ידיעות איננה נסחרת בבורסה ולה כמה בעלי מניות מאותה משפחה (משפחת מוזס), והם כתבו בתקנון החברה "זכות מצרנות", דהיינו כאשר אחד מבעלי המניות ירצה למכור את מניותיו בחברה הוא ילך לקונה ויקבל ממנו הצעה ויחזור לשותפיו בעלי המניות, ואם הם משווים את ההצעה הרי שהוא חייב למכור להם.

זהו סוג של הסדר בין בעלי המניות לבין עצמם.

הפרטים יכולים להיות מגוונים ובשלל נושאים, ובלבד שהצד השווה יהיה בהם בנושאים הנוגעים לחברה או לבעלי מניותיה.

8.1.1.2.1      זכויות וחובות – בכשירות כחבר

ישנה הגבלה נוספת שהיא פרי הפסיקה האומרת שמותר לכלול בתקנון רק "זכויות בכשירות כחבר ולא זכויות בכשירות כזר".

דהיינו לא כל נושא הנוגע לחברה או לבעלי מניותיה ניתן לכלול בתקנון כאשר יש אבחנה בין:

זכויות וחובות כחבר – שניתן לכלול.

זכויות וחובות כזר – שלא ניתן לכלול.

לדוגמא:

עו"ד מקים חברה ומתברר לו שעל אף הפוטנציאל הטמון בחברה אין היא יכולה לשלם לו כעת, ולכן הוא מציע שתמורת שירותיו המשפטיים יירשם בתקנון החברה שהוא ייתן שירותים משפטיים במהלך עשר השנים הראשונות.

לאחר שנה החברה לא מעוניינת בשירותיו, ואכן היא יכולה לשלח אותו, מאחר שהסעיף שנכנס בתקנון איננו עוסק במערכת היחסים שבין החברה לעצמה ולבעלי מניותיה ומדובר "בחובות כזר" ולכן לא ניתן לרשום אותם בתקנון.

ויתרה מכך גם אם וכאשר העו"ד יקנה מניה אחת בחברה עדיין לא מדובר ביחסים שבין בעלי המניות לחברה שהרי מה שקובע הוא לא הסטאטוס כבעלי מניה, אלא האם הזכות החוזית קשורה או איננה קשורה, ובמקרה דנן לא מדובר בזכות שקשורה לחברה.

 

דוגמא נוספת.

יזם עם רעיון מפתה שפונה לעו"ד ובשל שהוא מפחד שיגנבו לו את הרעיון שלו הוא רוצה שייכתב בתקנון החברה שהוא יהיה המנכ"ל היחיד לאורך חיי החברה.

גם כאן מדובר בזכויות וחובות בכשירות כזר שהרי אין קשר למינוי המנכ"ל למה שהוא בעל מניה.

 

דוגמא נוספת:

מושב של כמה בעלי רפתות כאשר כל אחד מהם היה אחראי על שווק החלב המונב ברפת וביום אחד הם רצו להגביר את כוחם ולכן הם התאגדו והקימו חברה וכל בעל רפת קיבל מניה בחברה. ובתקנון נקבע שכל בעל מניה מתחייב למכור את כל תנובת החלב של הרפת לחברה והחברה מנגד מתחייבת לרכוש את כל החלב המוצע.

באחת הרפתות הייתה פרה שלמרבה הפלא יצרה תנובה רבה מאד של חלב. האם בעל הרפת יכול להכריח את החברה לרכוש את כל החלב.

שהרי מצד אחד מה הקשר בין המניה לחלב, ומצד שני אופי החברה הוא למכור חלב ולכן התקנון יחייב.

 

תוקפו של סעיף בכשירות כזר

מה קורה כאשר נכתב בתקנון סעיף שהוא זכות בכשירות כזר האם הוא כחרס הנשבר וחסר משמעות?

 

התשובה לכך היא שלסעיף זה יש תוקף מסוים, דהיינו שכאשר נכתב סעי' בתקנון שהוא בכשירות כזר התקנון לא יהווה את מקור הזכות, אך הוא יכול להוות ראיה להסכמה שנעשתה מחוץ לתקנון.

ולכן כל עוד שמדובר בהסכם בע"פ יש כאן ראיה, אלא שישנם מצבים שבהם ראיה זו לא תועיל, ונגדם ישנם מצבים שבהם הראיה תהיה חזקה מתמיד.

לדוגמא:

עסקת מקרקעין דורשת כתב, ולכן אם (ע"פ הדוגמא דלעיל) הובטח לעו"ד של החברה בתקנון לקבל מהחברה נתח קרקע מסוים.

ראיה זו לא תועיל ותהיה כחרס הנשבר שהרי בכדי שעסקת מקרקעין תתגבש צריך דרישת כתב מהותית, וכאן הכתב הוא ראייתי.

 

ומנגד – כאשר עו"ד פונה לחברה מבקש שהוא יהיה עו"ד החברה ושכך ירשם בתקנון, ולאחר זמן מה החברה לא מעוניינת בשירותיו. ולשם כך הם מתקבצים ומשנים את התקנון של החברה ומפטרים אותו.

פונה העו"ד לביהמ"ש, וטענה החברה שהתקנון שונה, ואולם כאן מדובר בכעין השמדת ראיות, ולכן על אף שהתקנון שונה אין זה מבטל את ערכה של התניה.

 

א"כ לסיכום:

תקנון החברה עוסק רק בעניין שבין בעלי המניות לבין עצמם – ולחברה.

גם כאשר מדובר בעניין שבין בעלי המניות לבין עצמם ולחברה, צריך שיהיה מדובר בזכות או חובה בעלת כשירות כחבר.

אך גם כאשר מדובר בזכות או חובה בעלת כשירות כזר ונרשמה בתקנון היא מהווה ראיה מלבד (עם יתרונות וחסרונות).

 

ולכן עורכי דין הנכנסים לעסקה עם חברה הם אינם קוראים בקפדנות את תקנון החברה שבו עורכי דין מתוחכמים שותלים ראיות לגבי עניינים שלא בהסכמה. וכאשר מגיע הדבר לכדי עימות הם מנופפים בתקנון כראיה לקיומה של ההתחייבות.

לדוגמא:

פס"ד מונץ.

העובדות:

קלאב של יהלומנים שקבעו סע' בתקנון שמחלוקת בין החברים בקלאב, לא יובא לבירור משפטי אלא לבוררים מוסכמים.

ואכן ביחסים שבין בעלי המניות לעצמם זוהי זכות כשירות כחבר.

ואולם בכדי לאכוף זאת לגבי סכסוך של צד שלישי עם בעלי מניות ניתן להשתמש בתקנון כראיה להסכמה.

 

ולכן בפועל כתנאי לעסקה מול חברה לאחר שעוברים על התקנון בקפדנות צריך להתנות שינוי סע' מסוימים בתקנון, או לחילופין בחוזה ההתקשרות צריך להתנות שסע' מסוימים בתקנון לא מוסכמים.

8.1.1.3       דרכי שינוי תקנון.

דרכי שינוי תקנון הם ע"י החלטה ברוב רגיל באסיפה הכללית של בעלי המניות, אא"כ נקבע בתקנון שרוב אחר נצרך, דהיינו ניתן לחזק סע' מסוימים בתקנון בכך שלסע' הזה בכדי לשנותו נזדקק לרוב גדול יותר.

לדוגמא:

מעשה בחברת טבע שלה יש בעלי מניות רבים וביום מן הימים החברה בחנה את מוטיב הישראליות בחברה ומצאה שהישראליות כיום נובעת רק מכוח שגרעין השליטה נמצא בידי ישראלים (אלי הורביץ) המחזיקים בשלושה עשר אחוז מהחברה.

וא"כ ישנו פחד מובנה שביום בהיר יקום שייח' מדובאי ויקנה שליטה במניות טבע ובכך יטשטש את הישראליות שלה, ולכן פונים בעלי החברה לפרופ' ידידיה שטרן ומבקשים ממנו לגרום לשינוי שיבטיח מצד אחד שגרעין הישראליות ישמר ומצד שני להבטיח שגלובליות החברה תשמר בכך שסע' ההגבלה לא יזהה את החברה כיותר ישראלית מכפי שצריך.

ופרופ' שטרן השיא לחברת טבע עצה (השקולה כמכת אזמל צורפים ולא כמכת פטיש בנאים) האומרת, שבתקנון החברה יקבע שלא יהיה ניתן לשנות את הרכב הדירקטוריון בבת אחת אלא לשיעורים, ובכך כאשר אדם יבוא לקנות את גרעין השליטה בטבע והוא לא יוכל לשנות את הרכב הדירקטוריון, הרי שהשליטה תישאר בידי אויביו העסקיים ,ובכך הוא לוקח סיכון בלתי סביר (ואכן בחברת טקסקו שפחדו מהשתלטות עוינת הלכו ורכשו שדה נפט בוונצואלה במחיר מופקע ובכך הם גרמו לחברה להיות פחות אטרקטיבית ועל אף שהם פגעו בחברה הם שמרו על הכיסא שלהם).

 

והרי ניתן היה לשנות שוב את התקנון אולם חברת טבע הקשיחה את הסע' הנ"ל וקבעה שניתן יהיה לשנותו רק בשיעור של 30% מבעלי המניות.

 

ולכן כאשר לחברה יש סעיף יקר לליבה היא צריכה לשים אותו בתקנון ולהקשיח אותו, ומצד שני צריך להשתמש בעצה זו באופן מדוד שהרי כל סע' מוקשה קשה יהיה לשנותו מה שפוגע בגמישות החברה.

8.1.1.4       מהות התקנון.

כאן תתברר שאלה פילוסופית מאחר שמקובל לחשוב שתקנון הוא חוזה מה שלא כל כך נכון משתי סיבות:

א. אם התקנון הוא חוזה של החברה א"כ בטרם קמה החברה איך יתגבש לו התקנון.

ב. כידוע שינוי חוזה מצריך הסכמה מלאה של שני הצדדים.

 

ולכן הוסכם שהתקנון הוא איננו חוזה רגיל אלא מעין חוזה, וממילא לא יחול עליו חוק החוזים תרופות דבר המצריך להיזקק לאי אלו תרופות במקרה של הפרת תקנון (ואכן בפקודת החברות נכתב שרואים את התקנון "כאילו" הוא חוזה בין הצדדים).

 

סע' 17 לחוק אומר (א) דין התקנון כדין חוזה בין החברה ובין בעלי מניותיה ובינם לבין עצמם.

דהיינו תהא אשר תהא ההכרעה מהי מהות התקנון, אולם דינו כדין חוזה בין הצדדים ומהותו חוזית בין בהתגבשותו ובין בתרופות בגין הפרתו.

8.1.1.4.1      חוזה מניה.

ד.נ. 39/80 ברדיגו נ' ד.ג.ב. 9 טקסטיל בע"מ.

העובדות:

חברה קטנה שהוקמה ע"י ארבע משפחות בשווה אך מתוך הבנה שאחד מהם יכול לנהל את החברה טוב יותר הם החליטו להנפיק שתי סוגי מניות:

1. 1. מניות רכושיות – דהיינו חלק שווה בין כולם בחלוקת דיבידנדים.
2. 2. מניות הצבעה וניהול (שליטה) – מסוג מניות אלו ניתן יותר לברדיגו המנהל.

(נ.ב. בעבר עד שנת 1983 נסחרו בבורסה בת"א מניות לא אחידות כגון: בנק לאומי מכר לציבור מניות רכושיות המקנות חלוקה שווה בדיבידנדים אולם אין הן מקנות כניסה לאסיפה הכללית כאשר השליטה נשאר בידי מספר בעלי שליטה שמחזיקים במניות הצבעה וניהול.

בשנת 1983 תוקן חוק ני"ע ונקבע שבבורסה בת"א מותר לסחור רק במניות המעניקות לבעליהן את זכויות ההצבעה הגבוהות ביותר מבין האחרות.

ואכן באותה שנה כל החברות הנסחרות בבורסה עשו מהלך של השוואת זכויות הצבעה שבמסגרתה בעלי השיטה וותרו על מניות השליטה שלהם תמורת מניות רכושיות המקנות זכות לדיבידנדים. ולמרבה הפלא מי שנשכרו ע"י בעלי מניות השליטה להערכת שווי מניות השליטה העריכו את שוויון פי כמה מהערכת אלו שנשכרו ע"י הציבור.

כיום אין בבורסה בת"א מניות לא שוויוניות).

 

אדון ברדיגו חלה בסרטן ומאה ועשרים שנותיו הפכו לימים, ובשל כך טענו שאר בעלי המניות שאת מניות השליטה הם נתנו לברדיגו בשל יכולות הניהול שלו, ולכן אין שום סיבה שמניות אלו יועברו בעיזבון לאשתו ובנותיו.

ולכן בהסכמת היורשות הוחלט שצריך לבטל את העדיפות שניתנה לברדיגו, ובשל כך הם פנו לעו"ד (שהתברר כעו"ד רע) שהשיא להם עצה להוסיף לתקנון סע' הקובע שעם מותו של מחזיק המניות הן לא תועברנה לאיש.

לאחר זמן ברדיגו הלך לעולמו, והיורשות תקפו את התקנון בטענה המבוססת על סע' 8 (א) לחוק הירושה האומר: הסכם בדבר ירושתו של אדם וויתור על ירושתו שנעשו בחייו של אותו אדם בטלים, דהיינו החוק יוצא מנקודת הנחה שכאשר עומדת ליפול לאדם ירושה הוא לא פועל באופן רציונאלי, ולכן החלטותיו בדבר וויתור על הירושה בטלות ולכן טוענות היורשות שההסכם שהוכנס לתקנון בדבר ביטול מניות השליטה בטל ומבוטל.

 

בפס"ד מתבררת השאלה מהי מניה.

שהרי בעל מניה יש לו זכות קניינית במניה אולם מהו טיב היחסים וזכותו כלפי החברה.

מחד ניתן לטעון שחוזה המניה הוא חוזה קנייני בין בעל המניה לחברה, ובדומה לכל נכס שהוא קניין הרי שהוא ממשיך להתקיים גם לאחר המוות ולכן אם הנכס ממשיך ולהתקיים לאחר מות בעליו הרי שיורשיו נכנסים בנעליו בכדי לרשת אותו.

ומאידך ניתן לטעון שחוזה מניה הוא חוזה אישי בין החברה לבעל המניה ואם בעל החוזה מת החוזה פוקע מן העולם

ולכן טוענים שאר בעלי המניות שהתניה שנכנסה לתקנון משמעותה שברגע שמת בעל הזכות (ברדיגו) הרי שהיא פקעה מן העולם בשל היות המניה חוזה אישי בין הבעלים לחברה ,במצב זה לא יחול סע' 8 לחוק הירושה.

ומנגד טוענות היורשות שמדובר ביחס קנייני בין בעל המניה לחברה ולכן במות בעל המניה החזקה עוברת ליורשים ובשל כך סע' 8 לחוק הירושה קובע שתניה המבטלת כוחו של יורש בטלה.

 

ביהמ"ש הגיע למסקנה שאין לבטל את תוקפה של התקנה ובשל כך סע' 8 לחוק הירושה יחול,

 וכל שופט ושיטתו.

 

השופט שמגר דן באופייה של המניה והביא לכך אסמכתא מהמלומד האנגלי גאואר הטוען שלמניה גם אופי חוזי וגם אופי קנייני (על אף דעתו של בר הפלוגתא שלו פנינגטון שלמניה יש רק אופי חוזי ובעל המניה עומד מבחוץ).

והשופט שמגר מתלבט ומכריע שלמניה יש יותר מיחס חוזי ופחות מיחס קנייני.

וטוען על כך פרופ' ידידיה שטרן שהרי כבר נודע בשער בת רבים שלחברה יש אישיות משפטית נפרדת לגמרי מבעלי מניותיה, ובשל כך היחס בין בעלי המניות לחברה הוא חוזי בלבד (כפי שאמר המלומד פנינגטון).

 

השופטת בן פורת (דעת מיעוט) טוענת ששאר השופטים טועים מהסיבה שהם התעמקו בנוסח התקנון שבה אכן נקבע שהמניות לא עוברות לאף אחד במות המחזיק בהם, וטוענת בן פורת שהרי התוצאה הפרקטית של התקנה בתקנון היא שבמות ברדיגו החזקה נעלמת, וא"כ השליטה בחברה תתחלק מחדש בין בעלי המניות על פי מפתח של 25% לכל בעל מניה וא"כ התוצאה היא שיש ירושה וישנו וויתור על זכות הירושה וכאן מופעל סע' 8 לחוק הירושה הקובע שתקנה זו בטלה.

 

השופט ברק (דעת רוב) אומר שחוק הירושה ניתן לפירוש בשתי דרכים:

א. פרשנות נורמטיבית.

ב. פרשנות פיזית.

הפרשנות הנורמטיבית – ניתן ללמוד אותו מן הניסוח המילולי של ההסכם בין הצדדים והיא בירור פרקטי של המצב האם היורשים ויתרו על הירושה או לא, ובמקרה דנן נראה שכן.

הפרשנות הפיזית – התוצאה הפרקטית שמוליד ההסכם הקובעת שיש ירושה.

ואומר השופט ברק שסע' 8 לחוק הירושה הוא סע' פטרנליסטי, ובשל כך נברור לו מיתה יפה ע"י פרשנות מצמצמת של הסע' היא הפרשנות הנורמטיבית בכך שהוא נצמד למילים בהסכם בכדי שלא להגביל את חירותו של המוריש לערוך הסכמים בדבר ירושתו, ועל אף בתוצאה הפרקטית כמו שאומרת בן פורת יש ירושה לפנינו מ"מ נראה שאין כאן ירושה

ולגופה של שאלה מהי מניה – אומר ברק "שמניה היא אגד של זכויות רכושיות ואישיות" אלו אינן זכויות קנייניות שהרי אין לבעל המניות בעלות בנכסי החברה אך בוודאי הוא איננו כעין נושה.

 

האם תוצאת הדין ממשה את כוונת הצדדים, התשובה היא בוודאות שלא, מכמה טעמים:

א. במישור הפרקטי ע"פ פס"ד זה אם היה מת בעל משפחה אחרת ע"פ הסע' בתקנון גם הוא איבד את זכויותיו.

ב. סביר להניח שכוונת הצדדים הייתה לחלק את המניות בשווה וכאן התוצאה היא שיורשות ברדיגו אבדו את זכויותיהן לגמרי.

 

ולכן אומר פרופ' שטרן שאילולי היה מגיע העניין לידיו הוא היה מוסיף סע' בתקנון הקובע שעם מותו של בעל מניה, ניהול המניה לא תפקע אלא תישאר כנכס שהזכויות הצמודות לה ישתנו.(הדחיית מניות – האומר שבהתרחש מאורע מפעיל מניות מסוג מסוים יהפכו למניות מסוג אחר).

במקרה זה הבעלות הקניינית ממשיכה להתקיים, ובהתרחש מאורע כגון מות ברדיגו יורשותיו תוכלנה להשתמש במניות באופן שונה.

 

כן לחילופין ניתן היה מראש לחלק את מניות השליטה בשווה בין הצדדים, וברדיגו המנהל יפעל ע"י ייפוי כוח (בלתי חוזר) ובכך התקנון לא נפגע.

ü שיעור 9

9         בעיית הנציג – פתרונות למתח בין בעלי מניות ונושים

9.1         הרמת מסך-כללי.

כאן אנו עוסקים בפתרון לבעיית הנציג במתח שבין בעלי המניות לנושים.

עד כאן ביצרנו את עצמאותה של החברה, ואולם ישנם מקרים בהם מתרחשות עילות מסוימות שדרכם נטיל על בעלי המניות אחריות, ונפגמת משהו האישיות הנפרדת של החברה.

 

למרות שהרמת מסך משמעותה הכללית היא, הטלת אחריות על בעלי המניות, אך קיימות יחוס תכונות מסוימות גם מבעלי המניות לחברה. ולכן לעיתים הרמת המסך היא לטובת בעלי המניות המתאגדים.

9.1.1        מהי הרמת מסך.

הרמת מסך הוא מונח מטפורי שבו נראה בעיני רוחנו במה, שעליה מתנהל המשחק התאגידי כאשר הבמה מוקפת במסך ההתאגדות המבדיל משפטית בין החברה לשאר העולם, וכאשר מגיע שלב של הרמת מסך, אותו מסך המפריד בין הבמה לעולם נפרץ, ומתבטל הגבול בין החברה לאנשים מסוימים.

 

ואולם זה ביטוי לא מדויק, שהרי הוא תרגום מאנגלית ל- pirsing the screen שפירושה ניקוב המסך, כאשר המשמעות לכך היא שאין אנו מתעלמים לגמרי מאישיותה הנפרדת של החברה (כמו שמשתמע מהרמת מסך) אלא שהמסך מנוקב ביחס לעילה הספציפית שבגינה הוא נוקב, ולכן התרגום הנכון הוא "ניקוב המסך".

 

עד חקיקת חוק החברות החדש, הרמת המסך לא הייתה מוסדרת בחקיקה אלא הייתה כתולדה של פסיקה אנגלית אמריקאית וישראלית, ובעיקר על פי הפסיקה האנגלית הענפה שהיא חוק שחוקק ע"י פסיקת בית משפט שהאנגלים הצטיינו בה, ואנו בעקבותיהם.

עם חקיקת חוק החברות החדש בשנת 1999 הרמת המסך הפכה להיות חלק מהחוק הישראלי.

 

9.1.2        עיצוב מבנים תאגידים.

ניתן לנהל כל צורת עסק ע"י שימוש בתאגיד, וישנן שלש צורות עיקריות בצורת מבנה התאגיד.

9.1.2.1       חברה אחת.

שלשה בעלי מניות מחזיקים במיניותה של חברה א', אם החברה חייבת כספים לנושה שתובע את החברה ,כל עוד החברה לא נמצאת בחדלות פירעון או בהרמת מסך, הרי שהוא יקבל את כספו מנכסי החברה.

אולם בהתקיים עילות מסוימות, מתעלמים ממסך ההתאגדות לטובת עילה פלונית המנקבת את המסך, ודרך הנקב ניתן לגבות את חובות החברה גם מבעלי מניותיה.

9.1.2.2       שרשור חברות (קונצרן).

אשכול של חברות שבראשה יש כמה בעלי מניות המחזיקים בחברה א' שמחזיקה בחברה ב' שמחזיקה בחברה ג'.

נניח שהנושה הוא נושה בחברה ב', כל עוד יש לה נכסים הרי שהוא יקבל את מלוא כספו. נכסים אלו כוללים את אחזקותיה של חברה ב' בחברה ג' שגם מהם הנושה יכול לגבות את חובו,

כאשר במצב רגיל אין לחברה ב' ולחברה ג' די הצורך לכיסוי החוב, כאן נכנסת האחריות המוגבלת של בעלי המניות.

ואולם בהתקיים עילה להרמת מסך, הנושה יכול לתבוע את חובותיו מחברה א' המחזיקה בב', אך לא מבעלי המניות של חברה א' שהרי יש להם מסך התאגדות חדש של חברה א' שלא נוקב. ורק כאשר תהיה עילה להרמת מסך בחברה א', או אז נאפשר להגיע לכיסם של בעלי המניות של חברה א'.

 

כאן, בשונה מהמקרה הראשון (חברה אחת), בעלי המניות של חברה א' מוגנים ע"י שנים או שלשה מסכי התאגדות וככל שאשכול החברות גדול יותר, כך הקודקודים מוגנים יותר, כאשר במקרה של הרמת מסך ניתן לעלות דרגה אחת באשכול החברות.

לדוגמא:

חברת טבע רוכשת חברת תרופות בבנגלדש, אם היא תלך על פי הדרך הראשונה של חברה אחת, במקרה ויתגלה שאחת התרופות המיוצרת בחברה מסרטנות, התביעה תהיה נגד כל הנכסים הישירים של חברת טבע.

ואולם ע"פ הדרך השנייה של אשכול החברות, טבע ממגנת את עצמה ע"י כמה וכמה מסכי התאגדות, כאשר במקרה של כשל, רק החברה המחזיקה בחברה הכושלת תהיה אחראית, בהתקיים עילת הרמת מסך.

 

זהו א"כ הבדל פורמאלי בין שתי צורות ההתאגדות.

ע"פ דרך א' – ישנה התאמה בין הפעילות הכלכלית לפעילות המשפטית (תאימות).

ע"פ דרך ב' – מחלקות בין הפעילות הכלכלית לפעילות המשפטית ע"י מספר ישויות משפטיות.

9.1.2.3       חברות אחיות.

בשונה מדרך ב', בה המבנה הוא אנכי, בדרך ג' המבנה הוא אופקי.

ביאור:

ג' בעלי מניות המחזיקים במניותיה של חברה א' ואותם בעלי מניות מחזיקים במניותיה של חברה ב'.

בכדי שחברה א' וחברה ב' יהיו חברות אחיות צריך שיתקיימו ג' תנאים מצטברים:

א. צריך שאותם בעלי מניות יחזיקו גם בחברה א' וגם בחברה ב'.

ב. שיעור האחזקות של בעלי המניות בחברה א' יהיו זהים לחלוטין בחברה ב'.

ג. תנאי זה מטרתו להבטיח ששני התנאים הראשונים ישמרו לתמיד, ולכן צריך לקבוע בתקנון של החברות שמניות בחברות לא תמכרנה בגפן, אלא בעסקת חבילה.

 

נושה בחברה ב', כל עוד שיש לחברה זו כסף לכסות את חובו – חובו מובטח, וכן אם תם הכסף בחברה ב' ללא עילה להרמת מסך הוא הפסיד את כספו.

ואולם אם יש עילה להרמת מסך בחברה ב', הנושה יכול לתבוע את בעלי המניות בחברה ב', ואם וכאשר אין להם כסף די החוב, הרי שהוא יכול לרדת לנכסי חברה א'.

 

הרעיון של חברות אחיות הוא היכולת לנהל פעילות כלכלית בשתי חברות בעלות אינטרס משותף, ובכל אופן לנהל אותן בנפרד.

 

בשוק האמריקאי קיימות חברות אחיות באופן נרחב יותר בעיקר משתי סיבות:

א. מיסוי.

ב. עקיפת תחום ההגבלים העסקיים במקרים שבהם נאסרת כבישת נתח שוק מסוים ניתן לעקוף זאת ע"י חברות אחיות.

 

ככלל, ניתן להקים מבנה עסקי המשלב את שלשת הדרכים שתוארו לעיל ובה חברה ב' באשכול החברות מקימה ב' חברות אחיות וכיו"ב.

9.1.3        הרציונל שעומד מאחורי הרמת המסך.

עד שנת 1999 נהגו לחשוב שהמסך מורם כאשר יש "שימוש לרעה" במסך ההתאגדות מתוך כוונת עונש האומרת שכאשר נעשה שימוש לרעה במסך ההתאגדות תישלל מהם זכות האחריות המוגבלת.

כאשר חוקק חוק החברות החדש בשנת 1999 תוך כדי אימוץ ההשקפה של היעילות הכלכלית סביב האחריות המוגבלת, הרציונל שעומד מאחורי הרמת המסך הוא שהאחריות המוגבלת תתקיים כל עוד ישנם יתרונות כלכליים לקיומה, ואולם כאשר מתברר שהיתרונות באחריות המוגבלת קטנות יותר מהחסרונות, או אז יורם המסך מתוך השקפה של יעילות כלכלית ולא של ענישה.

א"כ בעבר הרציונל היה – שימוש לרעה במסך ההתאגדות.

כיום הרציונל הוא – קידוש היעילות הכלכלית.

 

שופטי ישראל בחלקם (בעיקר הוותיקים שבהם) טועים באופן קבוע ברציונל שמאחורי הרמת המסך בכך שהם מנתחים אותו לפי ההיגיון הישן של שימוש לרעה.

9.1.4        העילות להרמת המסך (פרי הפסיקה)

9.1.4.1       עקיפה של החוק.

כאשר יש ניסיון להשתמש במסך ההתאגדות במטרה לעקוף את החוק זוהי עילה להרמת מסך.

לדוגמא:

פס"ד מארה"ב משנת 1910 העוסק במקרה הבא:

באותה תקופה היכולת לשנע סחורות הייתה בעיקר באמצעות הרכבות שהיו בבעלות פרטית, מה שיצר חשש ששליטת בעלי חברות הרכבות בתחום השינוע תוביל להשתלטות על חברות המייצרות מגוון מוצרים תוך כדי סבסוד עלויות השינוע ואי יצירת תחרות הולמת, ולכן החוק האמריקאי דאז אסר על חברות רכבות לשנע מוצרים שהם מייצרים.

אחת מחברות הרכבת הקימה חברת בת שייצרה את המוצרים, וע"פ עקרון האישיות המשפטית הנפרדת הם יכלו לשנע אותם ע"י חברת הרכבות שבבעלותם.

 

ביהמ"ש העליון בארה"ב קבע שזוהי עילה להרמת מסך ההתאגדות שהרי חברת הבת הוקמה ללא צרכים כלכליים משל עצמה, ורק בכדי לעקוף את החוק ולכן שתי החברות ייראו כישות אחת והמסך על שתיהן הורם.

 

דוגמא נוספת:

ת"א (י"ב) 124/61 האפוטרופוס הכללי נ' הויזמן.

העובדות:

קרקע השייכת לראובן ושמעון (לצורך העניין) שמעון הוגדר כחוסה (חולה נפש) ומונה לו אפוטרופוס.

ראובן רושם את כל חלקת הקרקע על שמו (במרמה) בטאבו, ומעוניין הוא למכור את חלקת הקרקע כולה ללא תשלום מס שבח ולכן הוא מקים חברה(חברת גוש חלקה) שהוא הבעלים של 100% מהמניות ובאותה תקופה הייתה פרצה בחוק מיסוי מקרקעין שמס השבח מוטל רק על קרקע מושבחת ולא על מניות, ועל כן ראובן העביר את הקרקע ללא תמורה על שם החברה, ובכך הוא נפטר מתשלום מס השבח.

לוי מעוניין לרכוש את הקרקע ולכן החברה מבטלת את המניות של ראובן בחברה והנפיקה מניות חדשות ללוי, ראובן הוא כבר לא בעל החברה אלא לוי, ובכך הם נפטרו מתשלום מס השבח, ובתמורה לוי שילם לראובן את שווי הקרקע.

האפוטרופוס של שמעון מתעורר ודורש את מחצית הקרקע מלוי, וכך נוצר עימות בין שמעון בעלי מחצית הקרקע ללוי (כאשר ראובן יצא מהמשחק).

 

ואומרת השופטת בן פורת שחברה זו הורתה בחטא שהרי כל מטרת הקמתה הייתה בכדי להפטר מתשלום מס השבח, ולכן מורם מסך ההתאגדות בחברה, והמשמעות לכך היא שמכיוון שלוי קנה את הקרקע על פי כללי תקנת השוק, הבעלות שלו תהיה נקייה על הקרקע ומייחסים את הבעלות הנקייה שלו כלפי החברה.

(נ.ב. כאן אנו רואים שהרמת מסך פעלה לטובת בעלי המניות).

 

על פס"ד זה ניתן להקשות כהנה וכהנה.

א. הורתה של החברה אכן הייתה בחטא, אולם רק ביחס לראובן שהקים אותה, ומדוע שנייחס זאת ללוי.

ב. הרי החברה עצמה לא עמדה בתנאי תקנת השוק שהרי היא נקנתה על ידה שלא בתום לב וללא תמורה.

 

המ' 634/64 סולקין נ' גינדי.

העובדות:

סולקין תבע את גינדי בחוב אישי ובתוך כדי כך גילה סולקין שגינדי הוא בעל מניות בחברה ולכן הוא ביקש להטיל עיקולים על רכוש החברה.

עניין זה התגלגל לביהמ"ש העליון.

 

ואומר השופט זוסמן שכבר בפס"ד סלומון נקבע שחברה היא אישיות משפטית נפרדת, ועל אף שמדובר בחברת גוש חלקה שמטרתה להתחמק ממס שבח, מ"מ לא ניתן לרדת לנכסיה בגלל חובות של בעלי מניותיה.

 

ונשאלת השאלה אם עקיפת החוק היא עילה להרמת מסך כפי שעולה מפס"ד הויזמן, מדוע זוסמן לא הרים את מסך ההתאגדות בחברה.

ומסביר פרופ' ידידיה שטרן שהשופט זוסמן הבין ובצדק שא"א להפוך את מסך ההתאגדות של החברה לבן ערובה של כוונת הצדדים בשעת ההתאגדות, ולכן עם כל הכבוד שתבוא הכנסת ותקנח את צואת החוק ותתקן אותו, ומתוך הבנה בסיסית שכל עוד שבתי המשפט ירימו מסך על עקיפת חוק, הכנסת תתרשל לתקן את החוק.

ולכן השופט זוסמן מייצב את מסך ההתאגדות וקובע שעקיפת החוק איננה מנקבת את מסך ההתאגדות,

ואכן בעקבות פס"ד זה תוקן חוק מיסוי מקרקעין ובא למס השבח גואל.

 

ובחזרה לפס"ד הויזמן.

שואל פרופ' שטרן איך ראובן למעשה קיבל את הכסף על חלקת הקרקע שבבעלות החברה, שהרי החברה בטלה את מניותיו של ראובן והקצתה ללוי מניות שמחויב לשלם "לחברה" תמורתן, אלא למעשה הוא שילם את הכסף ישירות לראובן, וכאן מתעוררת לה עילה חדשה, ויקרא שמה בישראל עירוב נכסים.

9.1.4.2       עירוב נכסים.

כאשר אדם מקים חברה וחשבון הבנק שלו הוא גם חשבון הבנק של החברה, הנכסים שלו ושל החברה מתערבבים וקמה לה עילה חדשה להרמת מסך והיא עילת עירוב נכסים, שהרי כאשר אין הפרדה ברורה בין נכסי בעלי המניות לנכסי החברה לא ניתן יהיה לשערך את הסיכונים של החברה מול הסיכויים.

 

דוגמא נוספת.

אדם מקיים חברה שלה חשבון נפרד מבעל המניות אך הוא מעביר נכסים מהחברה לעצמו ולהיפך ללא דווח נכון.

כאן עירוב הנכסים הוא עדין יותר, אולם גם כאשר אין ניהול נכסים מסודר גם אז מורם מסך ההתאגדות שהרי גם לא ניתן לתמחר בנפרד את נכסי החברה ואת נכסי בעל המניות.

 

ולכן במקרים של עירוב נכסים יורם המסך.

 

בחזרה לפס"ד הויזמן.

כאשר לוי שילם את הכסף ישירות לראובן אזי מתקיימים:

א. ישנה עילה חדשה להרמת מסך שהיא עירוב הנכסים.

ב. גם אם השופטת בן פורת השתכנעה שלוי היה תם לב, אולם בעצם העברת הכסף ישירות לראובן יש חוסר תום לב.

 

וע"פ הבנה זו קובע פרופ' שטרן – נייחס את חוסר תום הלב של לוי לחברה, ובשל כך התוצאה תשתנה מאחר שתקנת השוק לא מתקיימת ושמעון זכאי לחלקת הקרקע שלו.

 

העולה מן האמור (פס"ד הויזמן – סולקין):

א. עילת עקיפת החוק – היא עילה לא ראויה על פי הגיון היעילות הכלכלית כפי שהסביר השופט זוסמן בפס"ד סולקין.

ב. עילת עירוב נכסים – היא עילה תקפה לא מחמת שימוש לרעה במסך ההתאגדות, אלא מאחר שהיעילות הכלכלית מטושטשת ע"י עירוב נכסים ובכך היא נפגמת.

9.1.4.3       עקיפת התחייבות חוזית.

אדם עובד במסגרת חברה, ותוך כדי עבודה הוא מבין שהתוכנה שהוא מפתח מרוויחה הרבה כסף לחברה ומעט כסף לכיסו, ולכן הוא רוצה לפרוש ולפתוח חברה מתחרה, אלא שבחוזה העסקה שלו ישנו סעיף הגבלת תחרות.

 

בעניין זה ישנו פס"ד אמריקאי משנת 1930 הקובע שאם אדם מנסה להתחמק מהתחייבות חוזית באמצעות הקמת חברה, זהו שימוש לרעה במסך ההתאגדות וקמה לה עילה להרמת מסך.

 

וקובע פרופ' שטרן שזוהי עילה לא ראויה שהרי אין זה סביר שנפגום ביציבות מסך ההתאגדות בתמורה לקיום התחייבויות אחריות מכל סוג.

 

ובכל אופן חובה להכניס בכל התחייבות חוזית את ההבנה שאנו נמצאים בעולם תאגידי ולכן ע"י ניסוח נכון של חוזה ניתן להגביל שימוש במסך ההתאגדות.

ומי ששגה וחתם על חוזה שלא מגן עליו מבריחה מאחרי מסך התאגדות כל שהוא, הרי שהוא מניח כספו על קרן הצבי , ועל אף שעילה זו לא קיימת, צריך לדעת להתגונן בפניה.

9.1.4.4       התרמית.

זוהי העילה החשובה מבחינת היקפה ומשתמשים בה כאשר מפעילים חברה בדרך של תרמית.

כגון: ישנם כמה עניינים קוגנטיים בתקנון – מטרות החברה. ומי שכותב שהחברה הוקמה לצרכים ספציפיים ומפעיל את החברה למען מטרות אחרות אדם זה מבצע תרמית.

 

זוהי עילה ראויה ותקפה להרמת מסך שהרי היא מקדשת את היעילות הכלכלית מאחר שכאשר אדם משקיע הונו בחברה הוא מסתמך על התקנון ופתאום מתברר לו שהתקנון פיקטיבי ללא כל יכולת התגוננות.

ואכן אם יש מצג מטעה, נוצר פגם יסודי ובכך נשמטת הקרקע העיקרית של מוסד החברות ע"פ הפרופ' איסטנברוק ופישל האומרים – שכל מטרת הקמתו של מוסד החברות הוא בכדי להקטין עלויות, ואם לא נוכל להסתמך על התקנון של החברה כיצד נוכל להלוות לחברה מבלי לבצע בדיקות אין סופיות ובכך מתייקר התהליך לאין שיעור, מה שפוגע ביעילות הכלכלית.

וכמו"כ אם נאפשר תרמית ובעלי המניות עדיין ייהנו מאחריות מוגבלת אנו א"כ משאירים את הסיכויים לבעלי המניות, בעוד שאת הסיכונים אנו מפזרים על השאר ובכך נגרם למוסד החברות השפעות חיצוניות שליליות.

 

פס"ד 223 N.E WALKOVZKY V. CARLTON

זהו פס"ד אמריקאי משנת 1966.

העובדות:

מעשה ביהודי אמיד מתוחכם שהיו בבעלותו עשרים מוניות, כאשר את צורת הניהול שלהם הוא עשה באמצעות המבנה של חברות אחיות, דהיינו לכל שתי מוניות ישנה חברה המנהלת אותם.

וביום בהיר אחד – אחת המוניות (נניח מחברה ד') דרסה הולך רגל ופצעה אותו. הולך הרגל תבע את חברה ד' בעלת המוניות שכל הונה לא הספיק לכסות את תביעת הנזיקין, וגם שיטת הביטוח דאז לא הספיקה כדי עלות הנזק, ולכן הולך הרגל ניסה להרים מסך ביחס לשאר החברות שבבעלות בעל המוניות.

 

וטוען הולך הרגל שהרי מי שהזיק לו, יש בבעלותו הרבה נכסים, וע"י שימוש במסך ההתאגדות הוא מעלים אותם ובשל כך קמה עילת התרמית.

 

ואומר ביהמ"ש האמריקאי שמאחר שהחוק מתיר לתפקד שבאופן של הקמת חברות לא מדובר בתרמית.

 

דיון בפס"ד וולקובסקי.

בפס"ד סלומון שהוא אבי האחריות המשפטית הנפרדת של החברה, מדובר שם בנושה רצוני ולכן ניתן להבין את קיום האחריות המשפטית הנפרדת, ואולם בפס"ד וולקובסקי מדובר בנושה לא רצוני שהרי הולך הרגל לא יכול היה לנהל מו"מ בטרם נדרס.

ואולי בשל כך קיימת עילה להרמת מסך.

ויתרה מכך, שהרי אם בעל המוניות ידוע ידע שביהמ"ש לא ירים את מסך ההתאגדות מעל כל החברות שברשותו מדוע שהוא יסתפק בחברה על כל שתי מוניות, ואולי משתלם לו יותר יהיה לבנות חברה על כל חלק במונית שלו וכאשר יקרה נזק מי שתישא בו תהיה החברה הפוגעת שהיא חברת הפגוש.

 

שיח זה מוביל לעילה הבאה.

9.1.4.5       עילת מימון דק.

ישנם מצבים שבהם בעלי המניות עלולים להשתמש בישות החברה בתחומים עתירי סיכונים מתוך הבנה שכאשר החברה תגיע ליום פקודה הם לא יישאו בתוצאות.

דהיינו המימון הוא דק.

ולכן פסיקה אמריקאית קבעה שהתנהגות זו היא עילה להרמת מסך, והחוק הישראלי אימץ זאת.

 

לדוגמא:

מעשה ביהודי ששב לארץ משהות בנכר והביא עימו את העסק שלו שהוא גלשן הרוח, ומיד הוא פתח חברת שירותי דאייה לאלו השמים נפשם בכפו.

ואכן כבר בפעם הראשונה, באותה מהירות שהדאון דאה כלפי מעלה הוא צלל לקרקע והרוכב על הדאון השיב את נשמתו ליוצרה, ועזבונו תבע את החברה אלא שכל רכוש החברה הוא הדאון שגם הוא נהרס.

 

עניין זה בא לפני השופט ד"ר גבי קלינג שיישם בעניין את עילת המימון הדק וקבע שלא ניתן להשתמש במסך ההתאגדות.

9.1.4.5.1      נושה רצוני (ביחס למימון דק).

הצד השווה של פס"ד וולקובסקי ומקרה הדאון דלעיל הוא-  שמדובר בנושים בלתי רצוניים,

ועולה השאלה האם ניתן להשתמש בעילת המימון הדק גם ביחס לנושים רצוניים.

 

ברם – את האבחנה בין נושה רצוני לבלתי רצוני ניתן לעמעם ע"י ההבנה שגם נושה רצוני מסתמך על תקינותה של החברה.

לדוגמא:

אדם עולה לאוטובוס אגד וקונה כרטיס נסיעה. בשלב זה הוא נושה רצוני של חברת אגד שהרי אם הוא לא היה רוצה הוא לא היה נוסע בחברה.

וא"כ למרות שמדובר בנושה רצוני, בפועל הוא איננו רצוני שהרי בטרם עלייתו לאוטובוס הוא לא יכול היה לשאת ולתת מהי יכולת ההחזר של החברה.

 

ויתרה מכך, אם נבדיל בין נושים רצוניים לשאינם רצוניים, הרי כל עסקה סטנדרטית של מניות הקונה, צריך לבדוק את יכולת המימון של החברה עד אין סוף.

ועל אף כל זאת החוק קובע שחברה בעלת מימון דק לא תהנה מאחריות מוגבלת, ולכן על בעלי המניות להדר אחר מימון נאות של החברה מתוך ידיעה שהאחריות תוטל עליהם.

 

רעיון המימון הדק הוא "מתחם הסבירות" ומה שיעשה שופט סביר הוא לבדוק האם ביחס לענף הרלוונטי מדובר במימון דק.

 

דוגמא לנושה בלתי רצוני.

פס"ד מינטון.

העובדות:

חברה שניהלה את בריכת השחייה השכונתית, שבאחד הימים ילדה טבעה בה והוריה תבעו את הבריכה, אלא שהתברר להם שהבעלים של הבריכה הם לא החברה שרק ניהלה את הבריכה והנכסים של החברה בעלת הבריכה הינם אפסיים כאשר מתוך כוונה היא עושה כך, שבהגיע יום פקודה לא יהיה מהיכן לתבוע.

 

ואמר ביהמ"ש שמאחר שמימון החברה הוא דק יורם מסך ההתאגדות ובעלי החברה הם האחראים לנזק (מתוך מטרה להגביר בטיחות).

 

דוגמא לנושה רצוני.

פס"ד קוסטלו.

העובדות:

שלשה שרברבים החליטו להתאגד והקימו שותפות שהונה היה חמישים ואחד אלף דולר, ובשלב מסוים הם החליטו להפוך משותפות לחברה, אלא שבמעבר בין השותפות לחברה המימון השתנה כאשר בתמורה לששת אלפים דולר הונפקו 100% מניות והשאר (45,000) סווגו כהלוואת בעלים לחברה.

חברת השרברבות הפסידה והובלה לפירוק אלא שהמפרק סירב לכבד את הלוואת הבעלים על אף שגם בעלי החברה הם חלק מנושי החברה.

 

כאן קבע ביהמ"ש שהתקיימה עילת המימון הדק ע"י המעבר מהשותפות לחברה תוך כדי החצנת עלויות על צדדים שלישיים, בכך שהם לא העבירו את מלוא כסף השותפות לחברה, זהו סוג של מימון דק, ולכן כאשר באים הנושים שהם הלקוחות שניזקו מהחברה הם יכולים לתבוע ממונם מבעלי החברה שהורם המסך שלה.

9.1.4.5.2      ישנם דרכים שונות להגיע למימון דק.

א. חברה שמאזנה דק מלכתחילה (מקרה הגלשן והבריכה).

ב. מלכתחילה הוקמה חברה בעלת מימון יציב אך עם הזמן נוצר דיספרופורציה בין יציבות המימון לבין ההשקעות עתירות הסיכונים והמימון הולך ונהיה דק.

במצב שכזה לא נסתפק כעורכי דין, בבדיקת החברה בראשית דרכה, אלא צריך לבדוק בכל שלב ושלב בחיי החברה אם היא מגיעה לשלב של מימון דק וזאת בשתי אפשרויות:

1. לא להתרחב לתחום המסוים הגורם חשש לאי יציבות המימון.
2. במקרה שרוצים ליטול סיכונים, על בעלי המניות להוזיל ממון מכיסם ולהשקיע בחברה בכדי לייצב את המימון שלה (לא שאנו דורשים מבעלי המניות להזרים כסף לחברה בקשיים אך כאשר יתברר בביהמ"ש שקמה לה עילת המימון הדק הרי שיורם המסך בין החברה לבעלי מניותיה).

ג. מימון ע"י הלוואות – כאשר בעל החברה מממן אותה באופן דק ואת השאר הוא מממן ע"י הלוואות זהו גם מצב היכול לגרום לעילת המימון הדק להתקיים שהרי כאשר יושבו ההלוואות החברה תימצא במצב של מימון דק.

 

ובחזרה לפס"ד וולקובסקי.

ניתן היה להרים את המסך על חברת המוניות לאו דווקא ע"י עילת התרמית, אלא גם אם יתברר שאחת הישויות המנהלות את המוניות הגיע לכדי מימון דק יש סיכוי שיורם מסך ההתאגדות.

 

ולכן כאשר מחלקים ישות משפטית לכמה ישויות צריך לבדוק שבכל אחת מן הישויות לא יהיה מצב של מימון דק.

 

(בשולי הדברים – לא ניתן להטיל אחריות על נושאי מטרה בתאגיד ע"י הרמת מסך, שהרי כל עניין הרמת המסך הוא רק בין בעלי המניות לחברה).

 

ü שיעור 10

9.1.5        הרמת מסך בראי חוק החברות.

 

סימן ב' לחוק החברות עוסק באישיות המשפטית של החברה.

 

סע' 4 לחוק החברות אומר חברה היא אישיות משפטית כשרה לכל זכות חובה ופעולה המתיישבת עם אופייה וטבעה כגוף מאוגד.

 

סע' 5 לחוק אומר קיומה של חברה הוא מיום ההתאגדות ועד לפקיעת ההתאגדות כתוצאה מחיסולה של החברה.

 

סע' 6 – הרמת מסך.

מבנה הסעיף סוקר מספר תנאים מוקדמים בטרם ביהמ"ש יפגע באחריות המוגבלת של בעל המניה, וכאשר מתקיימים כמה תנאים מקדמים, אזי ייתן דעתו לכך בית המשפט, ובהתקיים העילות ירים ביהמ"ש את מסך ההתאגדות.

 

סע' 6 עבר מספר שינויים ועדיין הוא רחוק משלמות.

 

סע' 6 (א) (1) לחוק אומר: בית משפט רשאי לייחס חוב של חברה לבעל מניה בה אם מצא כי בנסיבות העניין צודק ונכון לעשות כן במקרים החריגים שבהם השימוש באישיות המשפטית הנפרדת נעשה באחד מאלה…

 

כאן ביהמ"ש סוקר את התנאים המקדמיים להרמת מסך ההתאגדות:

א. אם מצא כי בנסיבות העניין "צודק" לעשות כן – בהגיון היעילות הכלכלית קשה להבין את המינוח "צודק" ולכן אין הנחיה מה ייחשב לצודק, והכול ע"פ ראות השופט.

ב. אם מצא כי בנסיבות העניין "נכון" לעשות כן – גם כאן אין הגדרה מדויקת מה נקרא נכון ומה לא.

ג. במקרים החריגים שבהם השימוש באישיות המשפטית הנפרדת – אלו העילות הספציפיות להרמת המסך.

9.1.5.1       ישנם ג' עילות להרמת מסך ע"פ חוק החברות.

9.1.5.1.1      עילת התרמית.

סע' 6 (א) (1) (א) באופן שיש בו כדי להונות אדם – הונאה זו – היא תרמית המבוצעת ע"י החברה כלפי כו"ע בין אם היא כלפי סתם אדם ובין אם היא כלפי אחדים מהפקעת החוזית, ובהתקיים תנאים אלו הרי שבעל המניות חשוף לאחריות אישית.

לדוגמא:

החברה פרסמה מידע מוטעה בתקנון – כאן עקרון הפומביות הופר ולכן קמה לה עילת התרמית.

9.1.5.1.2      עילת הקיפוח.

סע' 6 (א) (1) (א): או לקפח נושה של החברה – קיפוח זוהי פגיעה בציפיוּת לגיטימית כאשר הציפייה של הנושה לקבל את כספו ללא שיקופח.

 

מהי ציפייה לגיטימית.

ציפייה לגיטימית היא, הנוהג המסחרי המקובל בין צדדים מסחריים (ברמה האובייקטיבית) ואם נושה פיתח ציפייה על פי הנוהג המקובל, הרי שהיא צריכה להתממש ומותר לכל אחד מהפקעת החוזית לצפות שהוא לא ירומה, ונושה זכאי ליותר מכך שגם הוא לא יקופח.

9.1.5.1.3      פוגע בתכלית החברה.

סע' 6 (1) (ב) לחוק אומר באופן הפוגע בתכלית החברה ותוך נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה.

החוק קובע שני תנאים:

א. פוגע בתכלית החברה – בניגוד לעקרון העל של החברה.

ב. נטילת סיכון בלתי סביר – דהיינו "מימון דק" (מקרה הדאון).

 

החוק איננו מבדיל בין נושים רצוניים ללא רצוניים וגם החצנת סיכונים על צדדים שלישיים כולם למימון דק יחשבו.

ולכן על היועצים המשפטיים בחברה להיות ערניים בכל שלב מחיי החברה תוך בדיקה האם היא מנוהלת ללא נטילת סיכון בלתי סביר על כל גווניו.

מהי הסבירות – היא תלויה ביכולת של העו"ד לשער מה יחליט השופט בכגון דה.

 

החוק מחריג בכוונת מכוון את העילות הלא ראויות שהן:

• עקיפת החוק.
• אי מילוי התחייבות חוזית
• ושימוש לרעה.

ואולם מה שאכן חסר היא "עילת עירוב הנכסים" שאותה שופט יצירתי יחשיב כהונאה שהרי עירוב נכסים כמוהו כהונאה.

 

ובהנחה שקמה עילה להרמת מסך יש לכך ארבע הוראות:

א. סע' 6 (א) – ובלבד שבעל המניה היה מודע לשימוש האמור, דהיינו רק בעל המניה המודע לעילה שנעשה הוא אשר לגביו יורם מסך ההתאגדות.

לעניין סע' קטן זה יראו אדם כמודע לשימוש… גם אם חשב בדבר טיב ההתנהגות או בדבר אפשרות קיום הנסיבות שגרמו לשימוש כאמור אך נמנע מלבררן, למעט אם נהג ברשלנות בלבד. דהיינו, היסוד הנפשי הוא "פזיזות" – שהוא המפתח להטלת אחריות אישית, ולכן מותר לבעל המניות לא להיות מעורב, אך אם הוא חשד עליו לברר.

ב.סע' 6 (1) ובשים לב לאחזקותיו של בעל מניה – כאן החישוב הוא לא פרו ראטה אלא ע"פ שיקול דעת השופט וברור שאין דין בעל מניה אחת לבעל שליטה.

ג. סע' 6 (1) ובשים לב למילוי חובותיו{של בעל המניה} כלפי החברה דהיינו, לבעל מניה ישנה חובת התנהגות כלפי החברה ולכן בית המשפט ישקול האם בעל המניה עמד בחובת ההתנהגות שלו.

ד. סע' 6 (1) אומר ובשים לב ליכולת החברה לפרוע חובותיה – דהיינו ישנם מצבים שגם כאשר החברה לא מגיעה לכדי חדלות פירעון אלא יש בה די כסף למילוי חובותיה, על אף כן יורם מסך ההתאגדות כלפי בעל מניה ספציפי.

9.1.5.2       הרמת מסך מדומה.

פס"ד Daimler

בשנת 1916 כאשר מלה"ע הראשונה מתנהלת במלא עוזה בין אנגליה לגרמניה, האנגלים העבירו חוק האומר שהאויב הגרמני איננו יכול לתבוע צדק בבית משפט אנגלי.

ואכן חברה שנרשמה באנגליה אך כל בעלי מניותיה היו גרמנים תבעה אזרח אנגלי בבית המשפט, וטען הנתבע שמדובר בחברת אויב.

וביהמ"ש התחבט בשאלה האם החברה אנגלית – בכך שהיא רשומה באנגליה, או שהיא גרמנית על שם בעליה.

 

ובית הלורדים האנגלי ייחס את הלאומיות של בעלי המניות לחברה, וכמו שבעלי החברה גרמנים כך החברה גרמנית, ומפאת כך אין להתיר לחברה גרמנית לתבוע צדק בבית משפט אנגלי.

 

דוגמא נוספת.

פס"ד De Bars

חברת היהלומים De Bars   הייתה בשנת 1906 מחברות היהלומים הגדולים בעולם כאשר משרדי החברה היו בבירה הקולוניאלית לונדון, אלא שאת היהלומים כרו באפריקה, ובאותה תקופה בעקבות פטור ממס בדרום אפריקה רצתה חברת De Bars להיחשב כדרום אפריקאית בשל היות רוב עובדיה משם.

 

וקובע בית הלורדים האנגלי ע"י הרמת מסך מדומה שהחברה היא אנגלית, בכך שמייחסים את מקום המושב של החברה ע"פ מקום המפקדה הראשית שלה.

 

הרמת מסך מדומה – היינו זיהוי תכונות אחרות על חברה קיימת.

 

סע' 6 (ב) לחוק אומר בית משפט רשאי לייחס תכונה זכות או חובה של בעל מניה לחברה או זכות של החברה לבעל מניה בה, אם מצא כי בנסיבות העניין צודק ונכון לעשות כן.

 

א"כ רואים שחוק החברות קיבל לתוכו את הרמת המסך המדומה ומייחס תכונות רצוא ושוב בין בעלי מניות לחברה ולהיפך, (מקרה דומה קרא בפס"ד הויזמן דלעיל שם יחסה מרים בן פורת תכונות מבעל המניות לחברה).

 

9.2         תכלית החברה

מידי דור, מלומדי הדור מתחבטים בשאלה לאיזה צורך חברות יכולות להשתמש בעושר האנושי הצבור בהן.

בעבר ההון היה מרוכז בידי מדינות ואינדיבידואליסטים. כיום ההון מרוכז בידי חברות, כאשר ארבעה מבין החברות הגדולות בעולם שוויון יותר מהתל"ג של כל אפריקה כולה.

 

דיון זה עוסק בגוון המשפטי של תכלית החברה.

ולכן כאשר מנכ"ל של חברה הרוצה לפעול ע"פ חוק ויש לו שתי דרכים לפעול, שאלה זו מהי תכלית החברה יכולה להוות גורם רב משמעות בכדי לנווט אותו אל היעד הרצוי.

 

סע' שונים בתוך החברות מכוונים את נושאי המשרה וכל נשואי הפקעת החוזית לפעול לטובת החברה, כאשר עונשים פליליים באים בצידה. וא"כ צריך להבין מהי תכלית החברה, ואכן ביחס לתכלית החברה חוק החברות החדש שונה ביותר משאר התחומים.

 

בעניין זה ישנה פלוגתא דרבוותא של מלומדים בשנות השלושים של המאה הקודמת והם פרופ' Dod פרופ' Berl שהייתה להם חלופת מאמרים ענפה ביחס לתכלית החברה.

 

פרופ' Dod טוען שתכלית החברה העסקית היא "נאמנות" כאשר הנהנה העיקרי בנאמנות הוא הציבור בכללותו ומטרתו רווחה כלכלית.

 

פרופ' Berl אומר שאכן תכלית החברה היא נאמנות, אך הנהנה היחידי ממנו הוא ציבור בעלי המניות.

הרקע למחלוקת ביניהם היה המשבר הגדול בשנת 1929.

וכאן יושב המנהל ומחליט באיזה דרך ישרה שיבור לו לחברה.

 

שני המלומדים דוד וברל נפגשו בשנות השישים והוסכם ביניהם שהנהנה מן הנאמנות הוא הציבור.

9.2.1        השיטה הקפיטליסטית.

שיטה זו המעמידה את הקפיטל (ההון) במרכז צמחה וכוננה בעיקר מפס"ד דודג' נ' פורד בביהמ"ש של דטרויט (מישיגן) עיר המכונית.

 

פס"ד Dodge v. Ford Motor Co. 170 N.W. 668 (1919)

העובדות:

בשנת 1919 תעשיית המכוניות הייתה בתחילת דרכה, והטכנולוגיה המתחדשת הובילה לצניחה במחירים ע"פ הסיסמה מכונית לכל עובד.

מפעל פורד יצא עם מכונית חדשה מדגם T1 שהייתה למכונית מצליחה ונמכרה כלחמניות טריות.

מבנה האחזקה בחברת פורד היה 90% בידי הנרי פורד האגדי ו-10% היו בידי האחים דודג'. חברה זו לא נסחרה בבורסה.

תמורת 100% ממניות החברה שולם סך של שני מליון דולרים ,

החברה חילקה דיבידנדים ביד רחבה סך 5% כל חודש כנגד ההשקעה הראשונית, וסך 60% שנתי על ההשקעה הראשונית, כאשר הרווח השנתי של חברת פורד היה כשישים מליון דולר.

 

הנרי פורד מכנס מסיבת עיתונאים (ביזארית משהו) ומודיע קבל עם ועולם, שחברת פורד מודה על האימון הרב שניתן בה ולכן הוא רוצה להחזיר לחברה ע"פ מידת האמון שנתנה בה.

וזאת ע"י הטבות בכמה מישורים:

א. הורדת מחיר – פורד מוריד את מחיר המכונית T1 ב-100 דולר ליחידה ל-400 דולר ליחידה.

ב. מאחר שבעלי המניות החזירו את השקעתם, מכריז פורד על איסור חלוקת דיבידנדים לכל בעלי המניות למשך עשרים וחמש שנה.

ג. הכספים של החברה יושקעו חזרה בחברה בכדי ליצור תעסוקה לעם האמריקאי.

ד. החברה תבנה בכספה מוסדות ציבוריים לעובדי החברה (בתי"ח – בתי"ס).

 

האחים דודג' שמעו וחרב עליהם עולמם, ולכן הם פנו לבית המשפט עם שתי טענות מרכזיות:

א. כאשר פורד מוריד את מחירי המכוניות הוא בעצם מתכוון להשתלט על שוק המכוניות ולבטל לחלוטין את התחרות ביניהן, ולכן ביהמ"ש חייב להתערב בכדי לעצור את פורד (בדימוי לזמננו שאם לא נעצור את ביל גייטס לכל המחשבים תהיה תוכנת הפעלה מסוג חלונות). עומק כוונתו של פורד הוא למכור במחירי היצף, ומאחר שיש לו מספיק שומן בחברה, חברות אחרות שאינן בעלות יתרות הון כמו פורד תתפרקנה, או אז ישוב פורד ויעלה את המחירים וישלוט בשוק (ביהמ"ש דחה טענה זו).

 

ב. טענו האחים דודג' שההחלטה של פורד שלא לחלק דיבידנדים למשך עשרים וחמש שנה היא איננה חוקית, שהרי תכלית החברה היא לפעול למען בעלי המניות שבה ולמקסם את האינטרסים שלהם, ובכך שפורד קובע שלא משנה מה יהיה בעתיד למשך כל התקופה לא יחולקו דיבידנדים ללא שק"ד מסחרי, פוגעת קשות בבעלי המניות.

 

את הטענה השנייה קיבל ביהמ"ש ואמר שעל אף שהשיקול בחלוקת דיבידנדים מצוי בידי החברה מאחר שהמצפן מוליך לכיוון טובתם של בעלי המניות מדובר בשיקולים לא עניינים ולכן החלטה זו תפסל מחוסר סמכות.

החידוש הוא שעל אף שפורד פגע בעצמו יותר מהאחים דודג' בכל אופן ביהמ"ש קבע שהחלטתו איננה נכונה.

 

דיון בפס"ד פורד.

פורד מצד אחד רצה לקדם אינטרס סמוי ובגין כך יורם מסך ההתאגדות – ומצד שני טענותיהם של האחים דודג' סותרות זו את זו שהרי אם תכלית החברה בראש מעייניהם כפי שטענו בטענה 2 מדוע הם יוצאים כנגד החברה הרוצה להשיג מונופול בשוק הרכב. ואכן אילו השופט לא היה מקבל את טענת האחים דודג' חברת פורד הייתה משתלטת על שוק המכוניות בארה"ב.

 

ההשלכות של פס"ד זה האומר שתכלית החברה היא טובתם של בעלי המניות שינתה את פני המאה העשרים.

 

בשולי הדיון בפס"ד זה:

בהתקרב מועד חלוקת דיבידנדים קיים מתח בין בעלי המניות לנושים.

הנושים מעדיפים שהכסף יישאר בחברה בכדי להבטיח יותר את החזר ההלוואה שלהם.

ומנגד בעלי המניות מעוניינים בחלוקת דיבידנדים אך לא באופן מוחלט, שהרי לעיתים הם מעדיפים שהכסף יושקע בחזרה בחברה בכדי לתעל את רווחיהם.

וככל שהחברה מתקרבת לחדלות פירעון, המתח ביניהם מחמיר, ולכן הדין לא מאפשר חלוקת דיבידנדים ע"פ גחמות בעלי המניות, וכאשר מתעוררת בעיית הנציג במתח שבין בעלי המניות לנושים, החוק קובע באופן קוגנטי מתי לחלק דיבידנדים שאחרת ייווצר כשל שוק.

האמור הוא ביחס למתח שבין בעלי המניות לנושים,

אך לעיתים יש מתח בין בעלי המניות לעצמם, הללו רוצים חלוקת דיבידנדים והללו לא רוצים בכך, מתח זה קיים בעיקר בין בעלי השליטה בחברה לבעלי מניות המיעוט. כאשר בעלי השליטה מחליטים שלא לחלק דיבידנדים, מי שנפגע מכך הוא בעלי המיעוט, שהרי השולטים בחברה יכולים למצוא מגוון דרכים להעביר לרשותם כסף מלבד חלוקת הדיבידנדים, כגון: מינוי נושאי משרה מקורבים שדרכם יוזרם הכסף לבעלי השליטה, כמו"כ עסקאות עם בעלי עניין, כגון: בעל שליטה בשטראוס משתמש בכוחו בכדי לרכוש חלב באופן בלעדי ממחלבתו הפרטית.

ומנגד בעלי מניות המיעוט כאשר אין חלוקת דיבידנדים הרי לא קיימת כל דרך להעביר אליהם תשואה.

 

ויתרה מכך לא רק שהתשואה על הרווח לא תתחלק בשווה בין בעלי השליטה למיעוט, גם שווי ההשקעה הוא דיפרנציאלי ולא שווה,

לדוגמא.

כאשר הנרי פורד החליט שלא לחלק דיבידנדים ובשל כך האחים דודג' רוצים למכור את חלקם, המחיר על מניות המיעוט יהיה זעום שהרי מי הוא זה שיסכים לשלם תמורת אי קבלת רווחים למשך 25 שנה.

ומנגד פורד בעל השליטה לא מפסיד בשום שלב שהרי הוא פתח לעצמו כעין קופת חסכון ואם וכאשר הוא מוכר את מניותיו הרי שהוא גם מוכר את המפתח לקופת החיסכון.

א"כ יוצא שהשוק לא מעריך את מניותיו של פורד כשווי מניותיהם של דודג', דודג' יקבלו מחיר שאיננו משקף את שווי המניה, ופורד לעומתם כאשר הוא מוכר את השליטה הרי שהוא מוכר גם את היכולת לחלק דיבידנדים.

 

ולמעשה כאן מונח ההיגיון של פורד שהרי היחיד שיהיה מוכן להתקרב לשווי האמיתי של מניות דודג' הוא פורד וכאשר יהיה לו 100% במניות החברה הוא שוב יכנס מסיבת עיתונאים ויודיע שתמו השנים הרזות.

9.2.2        תכלית החברה – מן הכלל אל הפרט.

עד שנת 1977 המשטר במדינת ישראל היה סוציאל דמוקרטי, דהיינו המדינה אחראית גם על רווחת האזרחים ואכן בספרי הכלכלה דאז דורגה ישראל כדמוקרטיה הכי שוויונית במדינות הדמוקרטיות.

בשנת 1977 כאשר בגין עלה לשלטון הייתה לו ברית עם הליברלים ושר האוצר מטעמם היה שמחה ארליך, וכאקט ראשון וסמלי לשינוי התודעתי הוא הביא ארצה יהודי משיקגו אבי התנועה הקפיטליסטית בשם פרופ' מילטון פרידמן (הנחשב הדמות הכלכלית החשובה של המאה העשרים עד כדי כך שביום מותו הוקדש לו כל השער הראשון של הניו יורק טיימס).

9.2.3        תכלית החברה – ע"פ פרופ' מילטון פרידמן.

פרופ' פרידמן נתן הסבר רציני לכך שתכלית החברה היא שיפוי בעלי המניות.

ואומר פרידמן שתכלית החברה לא מעדיפה את בעלי המניות בגלל שהם עשירים ובעלי הון, אלא העדפתם מונעת ממטרה להשתית סדר שעליו ניתן לפקח בצורה הטובה ביותר על הבעיה המרכזית בחברה היא בעיית הנציג, והדרך הטובה לטפל בבעיה זו היא ע"י קביעת תכלית שעל פיה מחליטים את מידת ההצלחה בחברה, ואכן אם נמצא את התכלית האולטימטיבית, הרווחה האנושית תעלה ותתעלה.

ובשל כך קובע פרידמן ששער המניה הוא המדד השקוף ביותר להצלחת או לכישלון החברה וכאשר בוחנים חברה האם היא מצליחה או כושלת שער המניה יודע זאת בשער בת רבים.

ולכן כאשר מנכ"ל חברה חושב איזוהי דרך ישרה שיבור לו לחברה, דרך זו היא העלאת המניה בטווח הקצר / בינוני / ארוך.

 

ואכן אין אנו מתעלמים משאר הפקעת החוזית בחברה, אלא שכל צד בפקעת החוזית יש את הדינים הספציפיים שמגנים עליו.

לנושים – חוק החוזים.

לעובדים – דיני העבודה.

ולבעלי המניות – מי שיגן עליהם הם דיני התאגידים שמטרתם כאמור לדאוג לבעלי המניות.

 

וכאשר עקרון זה מופנם שתכלית החברה היא לדאוג לבעלי מניותיה, וגם המדינה מפנימה הגיון זה וכך היא פועלת או לטובת אזרחיה ע"י העלאת מיסים שבכך היא נהיית יותר סוציאל דמוקרטית או ע"י הפחתת מיסים ובכך היא נהיית יותר קפיטליסטית.

 

פס"ד Park v. Daily News Ltd. [1962] Ch.927

העובדות:

חברה שהיו בבעלותה שני עיתונים כאשר 98% היה בידי בעלי השליטה ו-2% בידי המיעוט.

החברה ראתה שהיא כושלת ולכן היא החליטה להתפרק, אך נשארו לה כספים בקופת החברה, ולכן החליטה בעלי השליטה שבמקום לחלק את כספי החברה כדיבידנד פירוק, הם תורמים את כל הכסף לעובדי העיתון (כנראה משיקולי מיסוי).

בעלי מניות המיעוט בקשו את חלקם ע"פ העיקרון שהותווה בפס"ד דודג' האומר שהחברה פועלת לטובת בעלי מניותיה בלבד.

 

עניין זה בא לביהמ"ש שאכן קבע לתת 2% לבעלי המיעוט, והספרות המשפטית דנה מדוע ביהמ"ש התערב בהחלטת הרוב.

ומנו לכך כמה סיבות:

א. נשאר בקופה הרבה כסף ולכן מדוע שהמיעוט יפגע.

ב. החברה בלאו הכי נסגרת ולכן אין שום סיבה לתת את מה שנותר בה לעובדים, שהרי זהו בזבוז מוחלט של כספי החברה.

(ההיגיון של בעלי השליטה היה כנראה משיקולים מערכתיים שהרי היו בידיהם עוד חברות עיתונים והיה חשש כנראה מהתמרמרות מצד שאר עובדי העיתונים, ולכן הם חשבו לשפות את עובדי העיתון שנסגר. ובצדק פסק ביהמ"ש שלמיעוט מגיע את שלו).

9.2.3.1       תכלית החברה – הביקורת של פרופ' ידידיה שטרן על פרידמן

טוען פרופ' שטרן שברובד המהותי של דיני התאגידים אין שום סיבה שנתעדף את בעלי המניות על האחרים.

החברה היא פקעת חוזית המורכבת מכמה ספקי תשומות:

בעלי המניות ספקי ההון.

העובדים ספקי העבודה.

ולכן אין שום סיבה שנעדיף את ספקי ההון על ספקי העבודה.

 

ויתרה מכך קל יותר למצוא ספקי הון מאשר למצוא עובדים איכותיים ולכן נראה שאת העובדים נתעדף יותר.

 

כמו"כ מדוע שנתעדף את בעלי המניות על הנושים שהרי שניהם ספקי הון.

 

לעומת זאת טוען פרידמן– ניתן לומר שבעלי המניות שונים מכל ספקי התשומות האחרים שלהם יש תביעה מוגדרת מהחברה. לעובדים – שכר עבודה, ולנושים – קרן + ריבית. והיחידים שהתביעה שלהם לחברה היא בעלת אופי שיורי (דהיינו מה שנשאר לאחר ששלמו לעובדים ולנושים) הם בעלי המניות, ובשל כך נתעדף אותם.

ויתרה מכך תומכיו של פרידמן אומרים שאם נתעדף את בעלי המניות, בהכרח שגם שאר בעלי התשומות בפקעת החוזית יתוגמלו, ע"פ התרשים הבא:

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

דהיינו ככל ששיעור הרווח של בעלי המניות עולה, כך מובטח יותר כספם של שאר בעלי התשומות שהרי הם קודמים בתביעתם לבעלי המניות בעלי האופי השיורי.

נוסף על כך – האסיפה הכללית של החברה נוכחים בה רק בעלי המניות ולא שאר ספקי התשומות.

והסיבה לכך היא שברמה הכלכלית כדאי שבעלי המניות הם אלו שישבו באסיפה הכללית שהרי הם יצבעו מתוך האינטרס הפרטי שלהם לקידום רווחת החברה, ולכן הם גם ממנים את הדירקטוריון שממנה את המנכ"ל שדואג לכך שכל הפקעת החוזית תרוויח.

 

על כל הטענות הנ"ל אומר פרופ' ידידיה שטרן שלא נכון לומר שבעלי המניות הם בעלי התביעה השיורית בחברה, שהרי כל מה שקורה בחברה משפיע באופן ישיר על כל ספקי התשומות שלה (ע"פ הדוגמא שהובאה לעיל שכאשר אובמה נפצע במשחק כדורסל האג"ח של ארה"ב ירד) על אף שההשפעה על המניה היא ההשפעה הדרמטית ביותר.

ויתרה מכך בואר לעיל שאין לעולם איחוד אינטרסים בפקעת החוזית, ולכל אחד יש אינטרסים פרטיקולרים שונים באופן מוחלט מהאחר, שהרי הרווח של בעלי המניות נגזר מעומק הסיכון שהם נוטלים, מה שבהכרח פוגע בנושים.

9.2.3.1.1      יעילות פרטו, ויעילות פוטנציאל פרטו.

האמור לעיל יתברר ע"י ההבנה מהי יעילות פרטו, ויעילות פוטנציאל פרטו.

 

פרטו מלומד איטלקי סובר שכל יחידה כלכלית צריכה לפעול בדרך שיהיה צד אחד מרוויח, ואף אחד אחר מצבו לא הורע.

יעילות פרטו – נוצרת כאשר מעבר בין מצב א' למצב ב' ע"י עסקה, צד אחד מרוויח ואף אחד לא מפסיד – או אז המעבר יעיל, מה שיוצר מצב של זה נהנה וזה לא חסר.

אלא שמובן שלא שייך מצב בו צד אחד נהנה ואף צד לא נפגע, ע"פ המשל הידוע שאפי' משק כנפיו של פרפר ביערות הגשם בברזיל גורם להשתלשלות מקרים שמביאה טייפון בחופי מיאמי מה שמעלה את מחירי הביטוח בכל העולם. והנמשל הוא שכל פעולה שאדם עושה לטובתו, בהכרח פוגעת בזולת.

 

ולכן מיעילות פרטו עברו ליעילות פוטנציאל פרטו.

דהיינו מובן שכל תזוזה בשוק ההון יוצרת לאחד יתרון ולשני חסרון, אלא שאם המעבר ממצב א' למצב ב' גרם יתרונות יותר מחסרונות, או אז מדובר בעסקה טובה.

ותפקיד המשפט הוא לגרום שבמקרה של מעבר יעיל זה שסך התועלות בו יותר מסך העלויות, אלו שהרוויחו ממהלך זה יפצו ככל האפשר את אלו שהפסידו, שהתוצאה הסופית תהיה יעילות פרטו בה צד אחד הרוויח וגרם לשאר הצדדים לא להפסיד.

דהיינו, המשפט תפקידו להפוך עסקה מיעילות פוטנציאל פרטו ליעילות פרטו.

 

ומן הכלל אל הפרט- טוען פרופ' שטרן.

כאשר פרידמן קובע שע"י שיפוי ותעדוף בעלי המניות תיווצר גאות שבהכרח תגרום לכל הסירות (ספקי התשומות האחרים) לצוף, מה שיביא את המהלך לכדי יעילות פרטו.

אלא שברור הוא שאין מציאות אופטימאלית ליעילות פרטו, שהרי בזמן שהאחד נהנה האחרים מפסידים דהיינו לא מספיק לתעדף את בעלי המניות בלבד. הפועלים מטבעם מתוך אהבת סיכון, אלא צריך לדאוג בעצם תכלית החברה גם לשאר ספקי התשומות האחרים.

 

זאת ועוד, פרידמן הניח שלכל בעלי המניות עצמם יש אינטרסים אחידים.

גם הנחה זו אינה נכונה, שהרי כפי שבואר לעיל כל בעל מניה מונע מאינטרס שונה, יש אשר מעדיף רווח מיידי ויש אשר פועל לטווח ארוך. וכמו"כ בוודאי שלבעלי השליטה אינטרס שונה מאשר לבעלי מניות המיעוט (כפי שעולה מפס"ד דודג').

 

ויתרה מכך, פרידמן הציג מצג האומר שהמצפן של הצלחת החברה הוא שווי המניה. גם על כך טוען פרופ' שטרן שזה איננו נכון, שהרי לעיתים בעל שליטה מתוך ראיה לטווח ארוך מוריד את ערך המניה ע"י קניית השקעות לטווח ארוך, ולכן המנכ"ל שפעל לטובת הרכישה שהורידה את ערך המניה לא בהכרח הוא כושל.

 

יתר על כן, בעלי המניות הם השחקן האדיש ביותר במשחק התאגידי, בעיקר ביחס לעובדים ע"פ העיקרון של העלות השולית הפוחתת של הכסף, שהרי העובדים שכרם קרוב יותר לליבת נכסיהם ביחס לבעלי המניות.

 

העולה מן האמור ע"פ דברי פרופ' שטרן שתכלית החברה היא לא רק לתעדף את בעלי המניות כפי שסבר פרופ' פרידמן, אלא גם לדאוג לספקי התשומות בחברה.

ü שיעור 11

9.2.4        גם למודל העדפת בעלי המניות כתכלית החברה, יש מספר עידונים וחריגים.

9.2.4.1       נוגע לאבחנה בין השקעה לטווח קצר וארוך.

ישנם מצבים שגם אם תכלית החברה היא לתעדף את בעלי המניות, ניתן לאפשר פעולות של מנהלים אפי' שכרגע הן לא לטובת בעלי המניות, אולם בטווח הארוך פעולה זו היא לטובת החברה ולטובת בעלי המניות.

לדוגמא:

בנק דיסקונט מפרסם את עצמו כפטרון האומנות בישראל.

ואכן ניתן לטעון שהכסף המועבר כתרומה לשימור האומנות הוא בטווח הקצר לא לטובת בעלי המניות, שהרי הוא נלקח מכיסם. אך כולנו מבינים שהבנק לא עושה זאת כאידיאל אלא הוא רוצה ליצור לעצמו אקלים ציבורי נוח ולהיתפס בעיני הציבור כידיד האומנות.

 

דוגמא נוספת:

בשנות השמונים חברת IBM מיחשבה את משטר האפרטהייד בדרום אפריקה, ובגין כך קמה צעקה בקהילת הסטודנטים בארה"ב והייתה קריאה לחרם על מוצרי IBM. וכצעד נבון חברת IBM פתחה ביוהנסבורג בית ספר למחשבים במימונה.

גם כאן לא נוכל לטעון שבוזבזו כספי בעלי המניות, אלא שבטווח הארוך המטרה הייתה להקהות את עוצמת החרם.

9.2.4.1.1      ובדרך אגב נדון בתרומות ע"י חברה.

פס"ד סמית.

העובדות:

חברה העוסקת בכימיקלים תרמה סכומים נכבדים לפקולטה לכימיה באוניברסיטת פרינסטון, עד שאחד מבעלי המניות הקים קול זעקה בטענה שחברה נועדה לשפות את בעלי המניות, ובית המשפט הכיר בכך בפס"ד דודג' ומדוע שכספו ילך לטובת תרומות.

ואומר בית המשפט על אף העיקרון העולה מפס"ד דודג', מ"מ אין כאן חריגה מההיגיון של תעדוף בעלי המניות וכל זמן שמדובר בסכומים סבירים (שם קבע ביהמ"ש עד 5% מהרווח) מותר לחברה לתרום.

וברור שבמקרה דנן מטרת החברה בטווח הארוך לדלות מהפקולטה לכימיה את המצטיינים שיעבדו בה.

 

(בתי המשפט בישראל מאמצים גישה זו של תרומה עד חמישה אחוז מהרווח).

 

תרומה מנקודת ראות תאגידית אכן מקדמת את ערכי החברה.

לדוגמא:
פס"ד I.T.&.T

חברת I.T.&.T הייתה חברת הטלפונים הגדולה בארה"ב שבטרם כל מערכת בחירות הייתה נותנת את כל שירותי הטלפוניה לשתי המפלגות בארה"ב, ולאחר שהסתיימו הבחירות היא הייתה גובה תשלום מהמפלגה שהפסידה, ופנו על כך לבית המשפט.

 

וקבע בית המשפט שמנקודת ראות תאגידית אכן מהלך זה נכון ונבון.

 

דוגמא נוספת:

פס"ד National Bank of Boston v. Beloti [1978]

העובדות:

במדינת מסצ'וסטס החוק התאגידי קובע שמותר לחברה לתרום רק לעניין הנוגע לעסקיה ואסור לה לתרום למה שלא נוגע לעסקיה.

חברת נשיונל בנק תרמה לקמפיין פוליטי שאינו נוגע לחברה, ואחד מבעלי המניות תבע את הבנק.

 

וקבע ביהמ"ש שהחוק התאגידי הנ"ל סותר את התיקון הראשון לחוקה  האמריקאית המאפשר חופש ביטוי ולכן הוא איננו חוקתי, כמו שלאדם בשר ודם יש את הזכות להתבטאות כפי שיחפוץ, כך גם חברות יכולות להתבטאות ככל שיחפצו כאשר אחד הדרכים הבודדות שחברה יכולה להתבטאות היא ע"י תרומה.

 

מפס"ד זה צמחה תיאוריה פילוסופית שלמה האומרת שחברה כאדם זכאית לכל זכויות האדם, מה שאכן תואם את עקרון האחריות המשפטית הנפרדת, ובשל כך מביטים על החברה במשקפים הומניסטיות כמו על אדם בשר ודם, שהרי בצלם אלוקים ברא את החברה.

בישראל תיאוריה זו עוד בחיתוליה אך כמו תמיד זה עניין של זמן עד שתיאוריה זו תופנם.

9.2.4.2       שמירה וולונטרית על החוק.

מדובר בשמירה על החוק גם אם היא פוגעת בבעלי המניות.

שתי דוגמאות להמחשה:

א. מנהל מפעל בשדרות היודע שלטובת המפעל הוא צריך להעבירו למקום רגוע ושקט בו העובדים לא יאיימו ע"י מרעין בישין למיניהם, ומתוך אידיאל הוא ממשיך להחזיק במפעל בשדרות על אף שהוא פוגע בבעלי המניות ובתכלית החברה.

 

ב. חברת חשמל מקימה תחנת כוח לחופה של אשקלון והאישור שניתן לה הוא בתנאי שתוקם ארובה גבוהה בכדי שהעשן לא יפגע בסביבה. עלות הקמת הארובה הוא עשרה מליון דולר.

ואולם חברת החשמל יכולה לצפצף על החוק ולא להקים את הארובה, אלא שאז הקנס שיוטל עליה יהיה עשרה מליון בנוסף לעוד עשרה מליון דמי הקמת הארובה, אך ההסתברות שמישהו יעלה על העניין הוא עשרה אחוז,

דהיינו, אם החברה שומרת על החוק – המחיר הוא עשרה מליון.

אך אם החברה מצפצפת על החוק – המחיר הוא עשרים מליון X עשרה אחוז = שני מליון.

יוצא אם כן שאם נשמור על החוק נבזבז לבעלי המניות שמונה,

האם שמירה על החוק בכגון זה היא פעולה שלא לטובת בעלי המניות?

 

ההבדל בין שתי הדוגמאות:

בדוגמא א' – ההחלטה האם להעביר את המפעל או לא איננה מחויבת חוק, ואם המנכ"ל מחליט להשאיר את המפעל בשדרות זו החלטה וולונטרית אידיאליסטית טהורה.(האידיאליזם העליון)

בדוגמא ב' – השמירה על החוק (האידיאליזם הנמוך) היא מחויבת, גם כאשר היא פוגעת באינטרסים של בעלי המניות.

 

א"כ העידון השני לתעדוף בעלי המניות הוא שמירה על החוק, כאשר הנימוק הכלכלי לכך הוא שאי שמירה על החוק בסופו של דבר פוגעת גם באינטרסים הכלכליים של בעלי המניות, שהרי אם חברת החשמל לא תקים ארובה ובכך תגרום נזק בריאותי סביבתי הגורר בעקבותיו תביעות נזיקין של תושביה השכנים של תחנת הכוח ובכך נוצרת השפעה חיצונית שלילית ללא שמגיעים למצב של יעילות פוטנציאל פרטו.

דהיינו, זה נהנה – חברת החשמל הרוויחה שמונה מליון. וזה חסר – תושבי אשקלון ניזוקו.

 

ולכן – אם חברת החשמל תקים את הארובה העלות לכך תהיה זולה יותר, שעל אף שהחברה שילמה מכיסה יותר בכדי להקים את הארובה, מ"מ ע"פ הכלל של יעילות פוטנציאל פרטו בזמן שחברת החשמל נהנית היא גורמת שתושבי אשקלון לא יחסרו ע"י הקמת הארובה, והמשחק התאגידי במקרה זה סכומו חיובי וסך התועלות גדול מסך העלויות.

9.2.5        ישנם עוד מודלים הדנים בתכלית החברה

9.2.5.1       מודל הקהלים.

מודל זה אומר שתכלית החברה היא לדאוג לקהילה שסביבה החברה מתאגדת, דהיינו דאגה לספקי התשומות בחברה ואפי' דאגה לקהילה שבסמיכות לחברה.

ע"פ מודל זה אנו לא מעדנים את תעדוף בעלי המניות, אלא מתירים לחברה לפעול לקידום אינטרסים ציבוריים.

 

ישנם מדינות בארה"ב המאפשרות לחברות לפעול לקידום אינטרסים שאינם רק לטובת בעלי מניות אלא גם לקהלים שונים.

לדוגמא:

מדינת ניו יורק מתירה לחברות שהתאגדו בה לפעול גם לטובת עובדי החברה (אפי' אלו שפוטרו) ולטובת הנושים ולקוחות החברה, ואפי' לקהילה שסביבה החברה מתאגדת.

 

מודל הקהלים הינו מודל נינוח המאפשר לשקול שיקולים מגוונים.

9.2.5.1.1      האם ע"פ השיקול הכלכלי מודל הקהלים טוב או רע.

ע"פ דברי פרופ' פרידמן המדד להצלחת החברה הוא שער המניה שלה, וא"כ חברה בעלת ריבוי אינטרסים ע"פ מודל זה היא אסון, שהרי אם המניה קרסה יטען המנכ"ל שזאת מפני שהוא דאג ופעל לטובת העובדים – הצרכנים וכיו"ב.

זאת ועוד, מודל הקהלים אינו מבטיח שהמשחק התאגידי יהיה תמיד סכומו חיובי, וכן הוא לא מונע השפעות חיצוניות שליליות, שהרי כאשר מנהלי החברה פועלים מתוך ריבוי נאמנויות ומגנים על הנושים או שאר בעלי התשומות, בהכרח הם פוגעים בבעלי המניות.

 

ולכן מודל הקהלים (הקיים במחצית ממדינות ארה"ב) הוא איננו מודל כלכלי ולכן הוא מודל גרוע.

9.2.5.2       מודל ציבורי פוליטי.

מודל זה הולך צפונה ממודל הקהלים ואומר, שמכיוון שרוב העושר האנושי מצוי בידי חברות עסקיות הרי שהן חייבות לפעול לטובת הציבור.

דהיינו, מודל זה לא פועל רק לטובת בעלי המניות ולא רק לבעלי התשומות ואפי' לא רק לקהילה הקרובה אלא לכווולם.

 

(מודל זה פותח ע"י פרופ' דל שקיבל על כך פרס נובל לכלכלה).

 

המודל הציבורי – פוליטי שבו החברה פועלת לטובת כלל העולם יוצר בעיות כלכליות רבות וזאת מכמה סיבות:

א. אם חברה פועלת לטובת הציבור, הכוחות המניעים את הכלכלה יושבתו, שהרי מדוע שמשקיע ישקיע בחברה שאיננה דואגת לו.

ב. כאשר חברה פועלת לטובת ציבור מוגדר ומדירה ציבור אחר והחברה השנייה פועלת לטובת הציבור האחר ומדירה את הציבור חביב החברה הראשונה, ברמה הכלכלית רווחיה של כל חברה פוחתים שהרי היא מדירה ציבור מסוים, ובכך היא משלמת פחות מס ועל אף שהן מקזזים האחת את השנייה המפסידה הגדולה היא רשות המס.

ואולם אם חברה תפעל אך ורק למטרות רווח, המס יהיה גבוה יותר, מס זה יכנס לקופת המדינה שהיא זו אשר תקדם את האינטרסים של הציבור בכללותו.

ג. ריבוי נאמנויות – כאשר מנהל אחראי לשלומו של כל העולם, הרי שלעולם הוא איננו נכשל.

 

מנגד לעיתים כאשר משתמשים במודל הציבור, הרווח העולמי הוא גדול יותר.

לדוגמא:

בשנות השישים הייתה תחרות עזה בין חברות העוסקות ברפואה מי תהיה החברה הראשונה אשר תמפה את הגנום האנושי ובכך תיצור כעין מפת דרכים ליצור תרופות.

חברת סלארה הודיעה ב-1969 שהיא הצליחה למפות את פרויקט הגנום, ומי שהשקיע בחברה זו צהל ושמח.

אלא שאז החליטו הנשיא ארה"ב ורה"מ האנגלי שלא ניתן לרשום פטנט על הגנום האנושי לא בארה"ב ולא באנגליה ובכך נגרם הפסד כבד לחברת סלארה ודומיה.

ואולם החלטת הנשיא האמריקאי ורה"מ האנגלי היה טובה לאנושות לאין שיעור, שהרי הם הוזילו את המוצר למינימום מה שעזר לעולם התרופות.

 

הרי לך תוצאה טובה למודל הציבור.

9.2.6        תכלית החברה ע"פ הדין הישראלי- המודל התועלתני

 

ד"נ 7/81 פנידר. חברה להשקעות פיתוח ובניו בע"מ נ' קסטרו, פ"ד לז(4) 673.

בפס"ד זה הנשיא שמגר באמרת אגב זעזע את העולם התאגידי בכך שאמר – על החברה ומנהליה לקחת בחשבון לא רק את טובת בעלי המניות אלא גם את טובת העובדים, הצרכנים, והציבור בכללותו.

 

ויותר מאוחר צוטט שמגר בביה"ד לעבודה.

 

כאן א"כ שמגר אימץ את מודל הציבור (על אף שהשופט ברק קבע שזהו אוביטר ואין מכך הלכה).

 

עד שנת 1999 פקודת החברות לא עסקה כלל בתכלית החברה וההנחה הרווחת הייתה שתכלית החברה היא לדאוג לבעלי מניותיה ע"פ מודל פרידמן.

 

בשנת 1999 חוקק חוק החברות החדש כאשר השינוי המהותי התודעתי הגדול בו, הוא הבנה מחודשת לגבי תכלית החברה.

 

סע' 11 לחוק החברות אומר: תכלית חברה היא לפעול על פי שיקולים עסקיים להשאת רווחיה, וניתן להביא בחשבון במסגרת שיקולים אלה בין היתר את ענייניהם של נושיה, עובדיה, ואת ענינו של הציבור.

9.2.6.1       ביאור סע' 11 ע"פ פרופ' שטרן.

במבט ראשון סע' 11 איננו סעיף משמעותי מכמה סיבות:

א. על פניו מדובר בסע' תיאורטי.

ב. על פניו הוא אומר דבר הברור מאליו.

ג. סע' 11 לא קובע סנקציה למי שלא פועל על פיו.

 

ואולם קובע פרופ' שטרן שעצם מיקומו של הסעיף בתחילת חוק החברות, רומז על כך שמדובר בסע' בעל חשיבות מלכותית.

וכמו"כ סע' זה חורג מהמוסכמה שהייתה ברורה עד אז שחברה פועלת לטובת בעלי מניותיה, אלא הוא מחדש וקובע שחברה פועלת להשאת רווחיה שלה ולא של בעלי מניותיה.

ויתרה מכך עצם חוסר הסנקציה בסע' 11 הופך אותו למעין פריזמה שדרכה מביטים על החוק החדש, ואם סע' 11 קובע שתכלית החברה היא השאת רווחיה שלה, כל מקום אחר בחוק החברות שבו נכתב שצריך לפעול לטובת החברה, מהי טובת החברה, היינו השאת רווחיה.

וכאשר מנהל פועל שלא לטובת החברה, בסע' הרלוונטי לכך נקבעה סנקציה, מה שהופך את סע' התכלית למלכותי ומלא כל החוק כבודו.

 

ההיגיון שחברה פועלת לטובת עצמה הוא פתרון המקל מאד בשקילת הצעדים ע"י מנהלי החברה, שהרי אם הם מחליטים לחלק דיבידנדים, מהלך זה סובל מניגוד אינטרסים בין בעלי המניות לנושים, ואולם על המנהל לדאוג אך ורק לטובת החברה ואסור לו לפעול לטובת בעלי המניות או הנושים.

 

ומוסיף פרופ' שטרן שההיגיון הזה שחברה פועלת לטובת עצמה מקהה את בעיית הנציג.

לדוגמא:

חברה מחליטה לחלק דיבידנדים וכאמור היא צריכה לפעול להשאת רווחיה, וא"כ מהם רווחיה?

מצד אחד – חלוקת הדיבידנדים יקשה עליה לגייס חוב בעתיד, שהרי מהלך זה נוגד את האינטרס של בעלי האג"ח שידרשו ריבית גבוהה יותר.

ומצד שני – אי חלוקת דיבידנדים יקשה עליה בעתיד להנפיק מניות.

ועל כן מקבל ההחלטות ישקול את כל ההשפעות להחלטתו על כל צדדי הפקעת החוזית ולשקלל:

אם החלטתו תגרום למשחק שסכומו שלילי שבו סך העלויות של חלוקת הדיבידנדים גדול על סך התועלות- אסור לו לחלק דיבידנדים.

ואולם אם החלטתו תביא לכדי יעילות פוטנציאל פרטו, בה הוא משפה את אלו שניזוקו מהחלטתו ונוצר משחק שסכומו חיובו בו סך התועלות רב על סך העלויות הרי שהוא פעל לטובת החברה.

 

וא"כ הכלל שסע' 11 קובע הוא: שחברה צריכה לפעול באופן שכל מעשה שהיא עושה היכול להשליך על צריכת התשומות הכלליות בחברה (הון – חוב – עבודה) יהיה נמוך מתפוקת המעשה שהיא עושה, דהיינו להגדיל את התפוקות ולהמעיט את התשומות, כאשר סע' 11 מורה להגדיל ככל האפשר את הפער בין התועלת שבמהלך שהיא עושה, מול התפוקה שהיא צורכת מהתשומות.

 

ולכן אם חברה מקבלת החלטה חד צדדית הפוגעת בעובדים, היא צריכה לשקלל בהחלטה זו את הקושי העתידי שיהיה לה בגיוס עובדים ולהגיע למשחק שסכומו חיובי לטובת החברה.

 

דוגמא נוספת:

בעל שליטה בחברה מעוניין למכור את השליטה ומנהלי החברה יכולים לטרפד את העסקה, ואולם הם רוצים לפעול ע"פ סע' 11 הקובע שצריך לפעול להשאת רווחי החברה.

מה א"כ יהיו השיקולים שלו:

העובדים – בד"כ העברת שליטה פוגעת בעובדים, שהרי בעל השליטה החדש מעוניין לרענן את השורות.

המנהלים – מצבם וודאי מורע שהרי בעל השליטה החדש מביא את אנשי אמונו.

הנושים – לעיתים רכישת שליטה נעשית באמצעות נטילת הלוואה מה שמגביר את הסיכון לכספם.

בעלי המניות – בעלי השליטה הם הצד שמרוויח שהרי פרמיית שליטה נמכרת ביותר ממחיר השוק.

ולכן מנהל אסור לו לסכל עסקה רק על פי האינטרס האישי שלו או של אחד מספקי התשומות האחרים אלא הוא צריך לשקלל את כל המשמעויות של העברת השליטה ולבטא זאת בערכים, ורק אם מנקודת ראות החברה מגיעים למשחק שסכומו חיובי על פיו הוא צריך לפעול.

 

סע' 11 מנחה לפעול ע"פ שיקולים עסקיים – מהם שיקולים עסקיים?

אלו שיקולים ע"פ מה שמקובל בענף הרלוונטי, כאשר לא ניתן לפעול מתוך גחמה או מתוך שיקולים לא רציונאליים.

הרציונל הכלכלי בכך הוא מאחר שהיתרון המרכזי של חברה הוא היכולת לתמחר מראש סיכונים מול סיכויים ולכן אם מנהלי החברה יפעלו מתוך שיקולים לא רציונליים כגון שיקולים מיסטיים לא יהיה ניתן לשערך מראש את הסיכונים.

 

סע' 11 נותן מענה גם לריבוי הנאמנויות.

שהרי הסע' קובע את הפרמטר למשחק שסכומו חיובי ע"י השאת רווחי החברה, ואם החברה צריכה לדאוג למספר גופים נוצרת ריבוי נאמנויות כאמור,

ואולם כאשר החברה פועלת אך ורק לטובת עצמה ומה שקובע בסופו של יום זה השאת רווחי החברה, הרי לך נאמנות אחת שעל פיה פועלים.

 

ואכן סע' 11 הלך למקום הפשוט ביותר שתכלית החברה היא החברה עצמה,

מה שמאד מובן ע"פ עקרון האחריות המשפטית הנפרדת של החברה וכמו שאדם צריך לדאוג לעצמו, חברה צריכה לדאוג לעצמה.

(לא ברור אם סע' 11 הוא קוגנטי וניתן לבדוק זאת האם תניה נגדו גורמת לכשל שוק).

 

סע' 11 אומר: וניתן להביא בחשבון במסגרת שיקולים אלה בין היתר את ענייניהם של נושיה, עובדיה ואת עניינו של הציבור.

 

על פי האמור לעיל, הובן שתכלית החברה היא השאת רווחי החברה, ואם ע"י שיקולים של דאגה לנושים ולעובדים ולציבור מושגת התוצאה, מדוע סע' 11 צריך לכך הדגשה במפורש? יש לכך שני אפשרויות ביאור:

א. חובה להביא בחשבון כל דבר המשפיע על רווחי החברה, אך החלטה שלא מביאה לכדי רווח לא נביא אותה בחשבון.

ב. הסיפא של סע' 11 מדבר לבית המשפט ומאפשר לו להביא בחשבון שיקולים נוספים, ואולם המנהלים חייבים אך ורק לפעול לטובת השאת רווחי החברה.(רעיון שמקובל יותר על פרופ' שטרן)

 

ואפשר אולי לומר שסע' 11 טרח לקבוע שניתן להביא בחשבון עוד שיקולים, זאת בכדי להוציא מליבם של מינים את האפשרות שתכלית החברה היא הדאגה לבעלי המניות שבה.

9.2.6.2       חסרונותיו של סע' 11.

למרבה הצער המחוקק לא הפך את סע' 11 לסעיף בר אכיפה, וזאת מכמה סיבות שבראשן מתן השליטה בידי האסיפה הכללית של בעלי המניות, והרי אם מנהל ישר דרך שהולך בדרכי סע' 11 ושומר מצוותיו, וכאשר נוצר ניגוד עניינים בין טובת החברה לטובת בעלי המניות הוא פועל לטובת החברה, מובן וברור שהוא צריך יהיה לרענן את דף קורות החיים שלו וברור שיפטרו אותו, מה שהופך דה פקטו את סע' 11 לבלתי אכיף.

 

לסיכום:

חל שינוי בקפיטליזם, ומההבנה שצריך לרומם את בעלי ההון ובכך כל שאר ספקי התשומות יתרוממו (ע"פ  פרופ' פרידמן).

כיום העולם הולך ומפנים שעל החברה לדאוג בעיקר לעצמה, וזאת ע"י שקלול כל ספקי התשומות ואפי' הציבור בהחלטה שחברה לוקחת.

ואכן במדינות כמו גרמניה שבאופן קוגנטי 50% מחברי הדירקטוריון הם העובדים

וביפן ששם החברה נתפסת כעין משפחה אחת גדולה, וכאשר החברה היפנית נקלעת לקשיים בשלב הראשון היא לא תחלק דיבידנדים שהרי רווחתו של העובד בחברה חשובה לא פחות מרווחיהם של בעלי המניות.

ואכן ע"פ ההבנה שטמונה בסע' 11 שתכלית החברה היא השאת רווחיה, כאשר סע' 6 (א) (1) קובע שהרמת מסך יכולה שתתבצע אם נעשה שימוש במסך ההתאגדות באופן שפוגע בתכלית החברה וא"כ ע"פ סע' 11 המלכותי המגדיר מהי תכלית החברה – השאת רווחים, כאשר לא פועלים על פי תכלית זו ניתן אפי' להרים מסך על החברה, דהיינו סע' 11 הוא סע' על, ובכל אשר תפנה בחוק החברות תמצאהו.

 

10      בעיית הנציג – הפקוח המבני-ארגוני

חוק החברות נותן מענה חלקי היאך תוקטן בעיית הנציג באמצעות המבנה של החברה, ואכן רובו של חוק החברות עוסק בפיקוח המבני ארגוני על החברה, ע"פ הפירוט הבא:

האסיפה הכללית – סע' 57-91 (34 סעיפים).

דירקטוריון – סע' 92-113 (26 סעיפים).

המנכ"ל – 119-122 (4 סעיפים).

אלו שלושת האורגנים המרכיבים את החברה.

 

על פניו נראה שזוהי למעשה הפירמידה המראה על האורגן החשוב מבניהם שהוא האסיפה הכללית, שהרי היא ממנה את הדירקטוריון שממנה את המנכ"ל.

ואולם טוען פרופ' שטרן שלמעשה הפירמידה הפוכה כאשר האסיפה הכללית בפועל היא הגורם הפחות חשוב משלושת האורגנים בחברה, ואם אכן כך הוא יש לכך השפעות מרחיקות לכת.

10.1      האסיפה הכללית.

האסיפה הכללית נתפסה בתחילת עידן החברות בסוף המאה ה-19 כדבר האמיתי בחברה, שבה ממוקמים בעלי המניות שהם למעשה הגורמים בעלי ההון. ואולם כבר אז נידונה השאלה הפילוסופית – אם חברה פועלת כשלוח איך היא ממנה את השליח הראשון (האסיפה הכללית) לתפקידו. וכבר אז הובן שהאסיפה הכללית היא- היא החברה, דהיינו בעלי המניות לכשעצמם ברור שהם לא החברה. ואולם כאשר הם מתאספים ומתכנסים לישיבה של האסיפה הכללית הם החברה עצמה.

10.1.1     הסמכויות.

פרק א' לחלק השלישי בחוק החברות עוסק בסמכויות האסיפה הכללית כאשר למעשה היא כמקור הסמכות בחברה, כגון: כאשר אין בדירקטוריון קוורום – הסמכות עוברת לאסיפה או כאשר אין הכרעה בדירקטוריון הסמכות עוברת לאסיפה.

 

סע' 57 לחוק החברות הוא הסעי' החשוב הקובע מהן הסמכויות של האסיפה הכללית, ואלו הן:

א. שינויים בתקנון.

ב. הפעלת סמכויות הדירקטוריון.

ג. מינוי רו"ח המבקר את החברה.

ד. מינוי דירקטורים חיצוניים.

ה. אישור פעילות ועסקאות הטעונות אישור האסיפה הכללית.

ו. הגדלת הון המניות הרשום והפחתתו.

ז. מיזוג.

 

וסע' 58 קובע שלא ניתן לגרוע מהסמכויות המופיעות בסע' 57 אך ניתן להוסיף עליהן, דהיינו סע' 57 הינו קוגנטי.

 

וא"כ על פניו נראה שאכן האסיפה הכללית היא האורגן החשוב שבין שלושת האורגנים.

 

ואולם בשנת 1932 (לאחר המשבר הגדול ב-1129) יצא לאור הספר החשוב "החברה המודרנית והרכוש הפרטי" שעשה מחקר אמפירי מקיף, וטען שבעלי המניות אינם מספקים את הסחורה במסגרת האסיפה הכללית ומשמשים כחותמת גומי להנהלת החברה, והסיבה לכך היא שרוב המשקיעים במניות אינם מתעניינים בתהליכים בתוך החברה ומה שמעניין אותם הוא שער המניה וחלוקת דיבידנדים.

ויתר על כן בעידן המודרני חברה יכולה להחזיק בעלי מניות מכל קצווי תבל, וקשה לראות את כולם מטריחים עצמם לאסיפה הכללית.

 

נוסף על האמור –  ישנן שתי תופעות המרחיקות את בעלי המניות מלהגיע לאסיפה.

א. תופעת הטרמפיסטיות – דהיינו האחד מסתמך על השני שידאג לרווחת החברה, תוך הצבעה מתוך האסיפה הכללית.

ב. אדישות רציונאלית – גם אם וכאשר בעל מניה חושב שצריך להגיע לאסיפה הכללית הוא שוקל מה התועלת שתצמח מהגעתו, שהרי גם אם הוא מגיע עם אג'נדה ברורה לקידום החברה, כל עוד הוא אינו בעל שליטה אין סיכוי שישמעו לדעתו, ולכן רציונאלי להיות אדיש.

 

הפתרון לכך נוסה ע"י הצבעה באמצעות אחר, דהיינו על אף שסופרים באסיפה רק את הקולות של "הנוכחים והמצביעים" אולם כל חברה שולחת טופס PROXI (ייפוי כוח) לכל אחד מבעלי המניות שממנים עו"ד שיצביע במקומם באסיפה הכללית.

ואולם גם פתרון זה אינו מביא לתוצאה ראויה, ובסופה של אסיפה מי שמחליט הוא בעל השליטה (במקרה שיש) או מנהלי החברה.

 

יתר על כל אלה גם אם וכאשר בעל מניה מחליט להצביע ולהשפיע, הפרוצדורה לקבלת המניה היא בעייתית וארוכה (פונה ליועץ השקעות שפונה לחבר בורסה (יש בבורסה 50 מקומות שמאוישים בד"כ ע"י החברות הגדולות) שהוא פונה למסלקת הבורסה שבה מופיעה פקודת הקניה והמכירה, שפונה לחברה לרישומים, שלה יש סמכות להנפיק אישורים על בעלי מניות, ובחזרה עד יועץ ההשקעות, כאשר כל אחד מהשרשרת דורש את שלו) וא"כ גם אם יש לבעל המניה כוונה להשפיע, הפרוצדורה מפרכת, ולכן אין ביקוש לזכות ההצבעה. ובפועל קבלת ההחלטות נעשית ע"פ האינטרסים של בעלי השליטה ו/או ע"פ החלטה המנהלים.

 

בחוק החברות הישראלי ישנן שתי ניסיונות לפתור זאת:

1. בישראל קרוב ל-60% מהמניות נמצאות בידי בעלי שליטה, ויתר ה-40% נמצא בידי הציבור כאשר מחציתם נמצאים בידי משקיעים מוסדיים ,כגון: בתי ההשקעות, המחזיקים ברוב במניות הצפות.

ולכן סע' 77 לחוק השקעות משותפות בנאמנות מסדיר את פעולת קרנות הנאמנות, ומטיל חובה משולשת על קרנות נאמנות הנסחרות בבורסה:

א. בכל אסיפה כללית של חברה שקרן הנאמנות משקיעה בה, יופיע נציג של קרן הנאמנות.

ב. חובה על הנציג להצביע.

ג. לדווח על אופן ההצבעה לרשות ולבורסה.

כאן החוק מחייב את המשקיע המוסדי להשפיע יותר מאשר המשקיע הזעיר.

 

ואולם בפועל גם המשקיע המוסדי מצטרף לאדישות הרציונאלית האופפת את המשקיעים הקטנים, וגם הם הופכים לסרח עודף באסיפה הכללית.

 

2. סע' 87 לחוק החברות מציע סוג של פרוקסי משופר המאפשר הצבעת בעלי מניות ללא נוכחותם.

סע' 77 – מאפשר קיום הצבעה באמצעי תקשורת.

סע' 78 – מנסה לאפשר דיון פומבי על הכרעה, וניתן להעביר מעין כתב עמדה לאסיפה הכללית.

 

גם ניסיונות אלו לא צלחו לעורר את האסיפה הכללית מקיפאונה, שהרי בסופו של יום ההחלטה מצויה בידי בעלי השליטה, מה שגורם לאדישות הרציונאלית להתפשט בקרב בעלי המניות הקטנים.

 

א"כ לסיכום:

האסיפה הכללית יסודתה בהררי קודש ומטרת כינונה אכן היה להתוות דרך לחברה, ואולם אש התמיד הבראשיתית שלה כבתה, וההחלטות עברו לידי בעלי השליטה.

 

ü שיעור 12

10.2      הדירקטוריון

הוא האורגן השני בחשיבותו.

10.2.1     סרטוט הגבול בין האסיפה הכללית לדירקטוריון

בתחילת המאה העשרים הדעה הרווחת היא שהחברה (האסיפה הכללית) מתפקדת כמשלחת, כאשר כל השאר הם שלוחיה, וברור שהשלוח פועל מכוח המשלח, ולכן בכל מקום שמתעורר מתח בין הדירקטוריון לאסיפה הכללית, ברור שידה של האסיפה תהיה על העליונה.

 

סרטוט הגבול בין האסיפה הכללית לדירקטוריון נדון בפס"ד קינגהם.

פס"ד Keningham [1906]

העובדות:

חברה שבעל השליטה שלה מחזיק ב-70% ממניותיה (שאינם עולים לכדי רוב מיוחד של 75%).

בעל השליטה רצה לבצע עסקה של מכירת רוב נכסי החברה, עסקה זו נדונה בדירקטוריון שסבר שעסקה זו היא לא מטובתה של החברה, ולכן הוא לא אישר את העסקה.

לבעל השליטה יש ג' אפשרויות לפעול.

א. לבדוק למי הסמכות – במקרה דנן הסמכות היא בידי הדירקטוריון.

ב. לשנות את היסב הסמכות בתקנון – במקרה דנן שינוי התקנון דורש רוב מיוחד של 75% שחסרים מבעל השליטה.

ג. להחליף את הדירקטורים הסוררים – במקרה דנן נקבע בתקנון שהדירקטורים יוחלפו ע"י רוב מיוחד של 75%.

וכאשר כל הדרכים נחסמו מבעל השליטה, הוא פונה לקבל סעד מבית המשפט שהרי הוא בעלי החברה.

 

ופסק בית הלורדים האנגלי נגד בעל השליטה וסרטט את הגבול שבין בעלי המניות היושבים באסיפה הכללית לבין הדירקטוריון, ואמר האפשרות של בעל השליטה להחיל את דעתו היא ע"י הצבעה של 75% מבעלי מניות החברה, ואם וכאשר הוא יתעדף את זכותו של בעל השליטה הרי שהוא פוגע במשקיע הקטן שהסתמך על התקנון הנוקשה הקובע שאין שליטה לבעל השליטה, וכאשר הוא העריך את הסיכון לעומת הסיכון וודאי שהוא לקח זאת בחשבון והוא רוצה שמי שישלוט בחברה יהיו הדירקטורים.

 

מפס"ד זה הסיקו המלומדים שלא רק האסיפה הכללית היא החברה אלא גם הדירקטוריון גם הוא החברה ואינו שלוח שלה, וביחס לנושאים הקשורים בעבודתו של הדירקטוריון בין מכוח התקנון ובין מכוח חוזה הרי שהוא פועל כָּחברה עצמה.

 

כך נוצרה א"כ כעין הפרדת רשויות בין סמכויותיו של הדירקטוריון לסמכויות האסיפה הכללית.

וכאשר האסיפה הכללית רוצה לפעול בניגוד להחלטות הדירקטוריון או שהיא תשנה את סמכויותיו בתקנון, או שהיא תחליף את הדירקטורים הסוררים.

וכל אלו רק בתנאי שמדובר בדירקטוריון שהתכנס כדין ומקבל החלטות במסגרת פורמלית, ולא ביחס לדירקטורים או דירקטור הבאים בשם עצמם.

10.2.2     מה בסמכות הדירקטוריון.

סע' 49 לחוק החברות אומר: סמכות של חברה שלא הוקנתה בחוק או בתקנון לאורגן אחר רשאי הדירקטוריון להפעילה.

דהיינו יש בידי הדירקטוריון סמכות שיורית על כל סמכות שלא הוקנתה לאחד האורגנים האחרים, כאשר באמצעות התקנון ניתן להעביר סמכויות מהמנכ"ל לדירקטוריון, שהרי הוא פועל תחתיו.

סע' 50 (א) – חברה רשאית לקבוע בתקנונה.. כי סמכויות הנתונות למנהל הכללי יועברו לסמכות הדירקטוריון.

 

אם נבצר מהמנכ"ל להפעיל סמכות מסמכויותיו – סמכות זו עוברת לדירקטוריון

סע' 52 (ב) לחוק – נבצר מן המנהל הכללי להפעיל את סמכויותיו רשאי הדירקטוריון להפעילו במקומו.

 

10.2.2.1    הסמכויות של הדירקטוריון.

סע' 92 לחוק אומר: הדירקטוריון "יתווה" את מדיניות החברה "ויפקח" על ביצוע תפקיד המנהל הכללי ופעולותיו.

יתווה – על מונח זה נשתברו כמה וכמה קולמוסים, כאשר הצד השווה שבהם הוא שאין מתפקידו של הדירקטוריון לקבל החלטות פרטניות אלא להתוות מדיניות מופשטת ועליונה.

כגון: כניסה לשוק מסוים – מתווה שכר לעובדים – מדיניות חלוקת דיבידנדים, פעולות באזור מסוים וכיו"ב.

 

יפקח – הן על ביצוע תפקידיו של המנכ"ל ע"פ מה שמסור לו, והן על פעולותיו – פעולה היא המונח המשפטי הרחב ביותר.

 

בהמשך סע' 92 הוא קובע מה בסמכות הדירקטוריון והוא מונה שם כהנה וכהנה סמכויות (ע"ש).

 

כולם מבינים שעם הסמכות באה אחריות, כאשר סמכות ואחריות בדיבור אחד נאמרו.

ולכן אם מדובר באחריות כבדה המונחת על כתפי הדירקטורים הרי שהם רוצים לברוח מאחריות,

ואכן עד שנת 1999 נהוג היה שהדירקטורים האצילו מסמכותם לאחרים והקימו ועדות דירקטוריון לעיתים מתוכם ולעיתים אנשים מבחוץ ושמו אותם שרי אלפים על החברה, ואפי לעתים הדירקטורים האצילו מסמכויותיהם למנכ"ל מה שהחריף את בעיית הנציג (ניגוד אינטרסים).

 

ולכן חוק החברות החדש שם קץ לתופעה וקבע בסע' 92 (ב) שסמכויות הדירקטוריון לפי סע' זה אינם ניתנות להאצלה למנהל הכללי.

וכן סע' 110 (ב) קובע שבוועדת דירקטוריון שהדירקטוריון אצל לה מסמכויותיו לא יכהן מי שאינו חבר דירקטוריון.

וגם כאשר וועדת הדירקטוריון מגיעה למסקנה כל שהיא סע' 112 מטיל סייגים בהקשר של סמכויות מסוימות שאינן ניתנות להאצלה לוועדת דירקטוריון (ע"ש).

 

וגם כאשר מדובר בעניינם המותרים להאצלה לוועדת דירקטוריון סע' 113 מתיר לדירקטוריון לבטל החלטה של ועדה שמונתה על ידיו.

 

סע' 112 (ב) קובע שבדברים שאינם ניתנים להאצלה והדירקטוריון מינה ועדת מומחים לשם כך, הרי שהיא יכולה אך ורק להמליץ וההחלטה הסופית תהיה בידי מליאת הדירקטוריון.

 

10.2.3     כוחו בפועל של הדירקטוריון

לאחר שהעצמנו את כוחו של הדירקטוריון, האם אכן מדובר בגוף חזק ועצמאי או שמדובר בנמר מניר?

העובדות מוכיחות שלמרות שסמכויות של הדירקטוריון מרובות, בפועל הוא לא פועל, מאחר שהוא כפוף לרשת שלמה וצפופה של אילוצים.

10.2.3.1    אילוץ הבחירה.

תהליך הבחירה של הדירקטורים מבהיר להם מי הוא אדונם, שהרי מי שממנה דירקטור היא האסיפה הכללית ומי ששולט על האסיפה הכללית זהו בעל השליטה שרוצה שגם המנכ"ל ימנה על חוג מקורביו, או אז מבין הדירקטוריון שאם הוא יניח מקלות בגלגלי המנכ"ל שאינן לרוחו של בעל השליטה, האסיפה הכללית תדיח אותם מהמינוי הנחשק.

א"כ שוב מסור הכול בידי בעל השליטה.

10.2.3.2    אילוץ הזמן.

למעשה בתוך ישיבות דירקטוריון קלאסיות לא עושים מאומה, כאשר גם אם הם היו רוצים לפעול לא היה להם הזמן הדרוש לכך, וזאת מפני שבד"כ חברי דירקטוריון הם סוג חלטורה שבה אנשים מכובדים משלימים את זמנם ע"י חברותם בדירקטוריון, וכמובן יש את אלו שהפכו את החלטורה למקצוע, והם חברי דירקטוריון של כמה וכמה חברות, ומה לי חלטורה ומה לי מקצוע החלטורה.

10.2.3.3    אילוץ המידע.

ההנהלה מפציצה את הדירקטוריון במידע ללא פילוח מעודכן מה טפל ומה עיקר, כאשר קצה צינור המידע מאויש ע"י ההנהלה המזרימה לתוכו את המידע שהיא רוצה להזרים.

ויתרה מכך חלק גדול מהדירקטורים אין להם מושג ירוק בניהול חברה.

 

נמחיש את עקרותו של הדירקטוריון בג' סיפורים.

א. פרשת וויסות מניות הבנקים.

בשנות השמונים חמשת הבנקים הגדולים בישראל החליטו לבצע וודאות בשוק ההון ביחס לשווי המניות של הבנקים, שבו כל יום שער מניות הבנקים יעלה מעט וקבוע, וזאת ע"י כך שבכל פעם שיוזרמו ביקושים למניות הבנקים הם יזרימו היצעים וכל פעם שיוזרמו היצעים הם יזרימו ביקושים, ובכך שיפוע ערך המניה יעלה באופן תמידי ומתון כלפי מעלה.

ואכן כל המוני בית ישראל מצטרפים לחגיגה, עד שיום אחד מישהו מבין שמדובר בהליך מלאכותי (בועה) המשקף שער לא ריאלי, ולכן הוא רץ לממש את מניותיו, והעניין מתפשט מפה לאוזן, ובתוך כמה ימים כולם רצים למכור מניותיהם והבנקים עמדו להתמוטט, ובצעד דרסטי ממשלת ישראל הלאימה את הבנקים וקונה את מניות הציבור והופכת לבעלת השליטה בהם.

 

ע"פ סמכויות הדירקטוריון האמורים לעיל, היינו מצפים שעל תהליך כה דרמטי יפקח הדירקטוריון וידון בו, ואולם השופט בייסקי (שישב בראש ועדה שמונתה לחקור את העניין) קבע, שכל התקופה הרלוונטית של וויסות המניות העניין לא נדון כלל בדירקטוריון.

ואכן מאז מקרה ויסות המניות, דירקטורים של בנקים עובדים באופן יותר מועיל.

 

ב. מקרה ארנסט יפה.

בעבר עמד בראש בנק לאומי מר ארנסט יפה שהיה ידוע כמר בנקאות בישראל.

שכרו של יפה היה מעין סוד מדינה, ועל אף ששכרו של מנכ"ל נקבע בדירקטוריון מינה הדירקטוריון ועדה שתקבע את שכרו של יפה.

ועדה זו מנתה:

א. מר ארנסט יפה – מנכ"ל הבנק ונשוא העניין.

ב. עו"ד אמנון גולדנברג – העו"ד של בנק לאומי.

ג. קיבוצניק מן השורה שאינו יודע לספור אפסים.

החלטות ועדה זו היו ללא פרוטוקול.

העניין לבסוף צף וביהמ"ש חייב את יפה להחזיר חלק משכרו.

 

ג. מקרה בנק צפון אמריקה.

משה שטרן המנכ"ל של בנק צפון אמריקה ידוע היה בשיטת הצטאלאך שלו, מה שהביא את הבנק שעמד בראשו לקריסה, ומאחר שכיסו לא היה עמוק דיו, ביהמ"ש חייב את הדירקטורים (גאון והרצוג ונקש) להשיב 150 מליון ₪ ביחד ולחוד לחברה, וטענו הדירקטורים שהם לא ידעו על כך דבר.

 

העולה מן האמור שהדירקטוריון למעשה הוא גוף עקר ואינו עושה את עבודתו.

10.2.4     דירקטור חיצוני (דח"צ)

החוק נתן מענה לעקרותו של הדירקטוריון בדמות דירקטור חיצוני.

10.2.4.1    דירקטור חיצוני מהו:

עצם בריאתו של הדח"צ הוא בכדי שיפטר מהאילוצים האמורים לגבי דירקטור רגיל.

 

סע' 219 (ה)- חברה ציבורית רשאית לקבוע בתקנונה כי יכהנו בה דירקטורים בלתי תלויים במספר שתקבע.

 

בכדי להפטר מאילוץ הבחירה סע' 239 (ב) אומר שהדירקטורים החיצוניים ימונו ע"י האסיפה הכללית ובלבד שיתקיים אחד מאלה:

1. במניין קולות הרוב באסיפה הכללית יכללו לפחות שליש מכלל קולות בעלי המניות שאינם בעלי השליטה או מי מטעמם המשתתפים בהצבעה, ובמניין כלל הקולות של בעלי המניות האמורים לא יובאו בחשבון קולות הנמנעים.

לדוגמא:

חברה שיש לה מאה מניות מונפקות ושבעים בתוכם בידי בעל שליטה, ולכן בכדי למנות דח"צ לא די ברוב שמחזיק בעל השליטה אלא גם בנוכחות חלק מבעלי המיעוט כאשר שליש מתוכם יצביע בעד המינוי.

ואולם כאמור בעלי מיעוט סובלים מאדישות רציונאלית ולכן אם הגיעו שלושה אנשים שבידי כל אחד מהם מניה אחת צריך שאחד מתוכם יצביע בעד המינוי.

ואכן קרנות הנאמנות שחייבות לשלוח נציג מטעמם סביר להניח שבאסיפה כללית הם יהיו השליש הלא נגוע בכדי למנות דח"צ.

 

כוח זה שבידי קרנות הנאמנות נדרש לשבח ולגנאי.

לשבח – שהרי מדובר במחזיקי מניות שאינם נגועים.

לגנאי – בישראל שבה ההון כה ריכוזי בד"כ גם קרנות הנאמנות הן חלק מהמבנה הקונצרני של בעל השליטה, ועל אף שחוק הנאמנויות יצר כעין חומה סינית המאפשרת לנציגיהם להחליט מתוך שיקול דעת, כבר אמר החכם הסיני שכל חומה סינית נופלת בארוחה סינית.

 

2. סך קולות המתנגדים מקרב בעלי המניות האמורים בפסקה 1 לא עלה על שיעור של אחוז אחד מכלל זכויות ההצבעה בחברה.

דהיינו, נותנים לבעלי מניות בלתי נגועים המחזיקים באחוז ממניות החברה זכות ווטו על ההחלטה למנות דירקטור חיצוני.

10.2.4.2    מי כשר להיות דח"צ.

סע' 240 לחוק קובע שדירקטור חיצוני ימונה רק מי שיש לו כשירות מקצועית או שהוא בעל מומחיות חשבונאית ופיננסית.

ולכן לא ימונה לדירקטור חיצוני יחיד אם יש לו אחד מקרוביו זיקה לחברה – לבעל השליטה.

זיקה זו היא – יחסי עבודה – עסקים – כהונה כנושא משרה וכיו"ב.

10.2.4.3    תפקיד הדח"צ.

סע' 243 לחוק אומר בכל ועדה הרשאית להפעיל סמכות מסמכויות הדירקטוריון יכהן לפחות דירקטור חיצוני אחד.

הדח"צ הוא משגיח הכשרות של ועדות הדירקטוריון.

 

זאת ועוד, קיימת בחברה ציבורית ועדת ביקורת.

סע' 115 (א) קובע – מספר חבריה של ועדת ביקורת לא יפחת משלושה וכל הדירקטורים החיצוניים יהיו חברים בה.

הדח"צ הוא שומר החותם של החברה.

 

ואולם על אף האמור לעיל בפועל מי שממנה את ועדת הביקורת זוהי ההנהלה, כאשר בקצה צינור המידע יושבת ההנהלה המזרימה לתוכו אי אלו זוטות בכדי להעסיק את הדח"צ.

ורק כאשר מיתמר עשן בירכתי החברה, או אז מזדעק לו הדירקטוריון ויוזם מעצמו לבקר את החברה.

 

ולכן גם מהלך זה לא פותר את שילוב הדירקטוריון בהחלטות מעשיות.

10.3      המנכ"ל

עד שהוקם מוסד החברה הניהול לא היה ידוע כמקצוע כאשר בעלי ההון ניהלו את הונם בעצמם.

עם פיתוח מוסד החברות התפתח לצידו מוסד המנכ"לות שהוא גוף המנהל את החברה.

 

המנכ"ל הוא בעל הסמכות לכל העניינים בחברה, כאשר לעיתים הוא מאציל מסמכויותיו לחברי הנהלה הנקראים הנהלה מעשית.

 

מסגרת עבודתו של המנכ"ל מעוגנת בארבעה סע' בחוק החברות, מה שלכאורה מרמז על פחיתות חשיבותו (כמובן רק לכאורה – י"ש).

 

סע' 119 (א) חברה ציבורית "תמנה" מנהל כללי ורשאית היא למנות יותר ממנהל כללי אחד.

(ב) חברה פרטית "רשאית" למנות מנהל כללי אחד או יותר – לא מונה מנהל כללי תנוהל החברה בידי הדירקטוריון (מה שהופך את הדירקטוריון לביצועי).

10.3.1     סמכויות המנכ"ל

סע' 120 לחוק – המנהל הכללי אחראי לניהול השוטף של עניני החברה במסגרת המדיניות שקבע הדירקטוריון וכפוף להנחיותיו.

דהיינו, רוב ההחלטות המשמעותיות מתקבלות בפורום המנכ"ל והכפופים לו.

 

ס' 121 (א) – למנהל הכללי יהיו כל סמכויות הניהול והביצוע שלא הוקנו בחוק זה או בתקנון לאורגן אחר של החברה והוא יהיה נתון לפיקוחו של הדירקטוריון.

סע' זה מקנה סמכות שיורית למנהל הכללי. והרי סע' 49 מקנה לדירקטוריון את הסמכות השיורית?

אלא הסמכות השיורית המוקנית למנכ"ל היא בתחום המוגדר של ניהול וביצוע ,ובהם יש למנכ"ל סמכות שיורית ובשאר התחומים הסמכות השיורית היא בידי הדירקטוריון.

 

ערב קבלת חוק החברות החדש אחד המאבקים הגדולים בו היה סביב סמכויות המנכ"ל.

עד שנת 1999 נהוג היה שיו"ר הדירקטוריון הוא גם המנכ"ל ע"פ התפיסה הקלאסית שרווחה אז, וא"כ מי הוא הגוף שירסן את המנכ"ל?

ובגין זה אנשי העסקים הגדולים רצו למנוע מהחוק החדש לפסול את כפל התפקידים בכך שיצרו תחושה שמלאימים את הרכוש הפרטי.

תוצאות המאבק "פשרה"

סע' 95 (א) קובע שבחברה ציבורית לא יכהן כיו"ר הדירקטוריון מנהלה הכללי של החברה אלא לפי הוראות סע' 121.

 

סע' 121 (ג) קובע – על אף האמור בסע' 95 רשאית האסיפה הכללית כי לתקופות של שלוש שנים ניתן להסמיך את יו"ר הדירקטוריון למלא את תפקיד המנכ"ל ובלבד שיתקיים אחד מאלה:

א. בהצבעה על כך באסיפה צריך "שני שליש" שיצביעו בעדו מכלל בעלי המניות הבלתי נגועים.

ב. סך הקולות המתנגדים לא יעלה על אחוז מקרב בעלי המניות הבלתי נגועים.

 

גם כאן מי שבפועל מחליט אלו הן קרנות הנאמנות, ומה שלמעשה מתנהל שם זה עסקאות של תן וקח (או תן ותן) ובפועל מי שרוצה לכהן כיו"ר דירקטוריון ומנכ"ל יכול לממש את חפצו.

 

סע' 122 מחייב את המנכ"ל לדווח לדירקטוריון.

א. כל עניין חריג.

ב. דיווחים שוטפים.

 

ישנו כלל בוול סטריט האומר שלמרות המבנה הפירמידאלי (אסיפה – דירקטוריון – מנכ"ל) בסופו של יום ההנהלות הבכירות הן הקובעות והן שולטות בכל כוחות החברה, מה שמחזיר את בעיית הנציג לקדמותה.

 

בכלל זה יש הבדל בין ישראל לארה"ב, כאשר בארה"ב דבוקת השליטה בד"כ היא של 20%, ובישראל דבוקת השליטה היא 60% מה שיוצר בעיות שונות.

בארה"ב – מאחר שאין בעל שליטה ברור, כשמתכנסת אסיפה כללית אין תוצאה ברורה, וההנהלה משתלטת על החברה.

בישראל – המצב שונה כאשר מי שמחזיק בשליטה הוא יודע את התוצאה באסיפה הכללית ואז הוא משתמש בכוחו בכדי למנות דירקטוריון שממנה מנכ"ל לרוחו של בעל השליטה.

 

בשני המקרים בעיית הנציג שוב קורמת בשר וגידים – מה שמוביל לדיון בביקורת השיפוטית.

11      בעיית הנציג – הפיקוח השיפוטי.

לבעיית הנציג יש פתרון הנקרא הפיקוח השיפוטי הקובע את הנורמות שבאמצעותם לא יסטה הנציג מדרך הישר ולנגד עיניו תרחף כל עת חובת התנהגותו כלפי החברה.

לכל נציג בחברה ישנו כוח שמופעל בד"כ לכפופים אליו אך יחד עם הכוח באה האחריות המוכפפת לנורמות.

11.1      חובת ההתנהגות של בעלי הכוח בחברה.

חובה זו מוגדרת בסע' 111-193 לחוק החברות.

 

גם לנושאי המשרה(דירקטורים – מנכ"ל – הנהלה) בתאגיד יש חובת התנהגות לכפופים להם, בשני מישורים:

א. חובת הזהירות.

ב. חובת הנאמנות.

11.1.1     חובת הזהירות.

חובה זו מוגדרת בסע' 252-253 לחוק ומחייבים את נושאי המשרה להפעיל מיומנות מקצועית סבירה ולא להיות רשלן ע"פ אמות מידה אובי', ולכן לאידיוט אסור להיות מנכ"ל שהרי הוא לא יכול להפעיל שק"ד נכון.

11.1.2     חובת הנאמנות.

חובה זו קובעת שאסור לנושא משרה לפעול מתוך מניעים אישיים ומתוך רווחתו האישית – וחובתו לפעול בתו"ל ולטובת החברה (סע' 254).

11.1.2.1    כלפי מי חב נושא המשרה אמונים.

לישורת האחרונה הגיעו שלשה גופים:

א. לחברה.

ב. לבעלי המניות.

ג. לצדדים שלישיים.

11.1.2.1.1   חובת אמונים לבעלי מניות

פס"ד Percival v bright [1902]

העובדות:

חברה פרטית שהיו לה בעלי מניות ונושאי משרה ,כאשר למנהלי החברה הגיעה הצעה מגורם המעוניין לרכוש את מניות החברה.

המנהלים ניהלו מו"מ וראו שהוא מוכן לשלם סכום נאה – את המידע הזה הם שמרו לעצמם.

פנו המנהלים לבעלי המניות ורכשו את המניות במחיר נמוך ומכרו אותם מיד למתעניינים וגזרו קופון נאה.

טענו בעלי המניות שנושאי המשרה בגדו בהם.

 

וקובע בית הלורדים האנגלי שנושאי המשרה פעלו כדין, משום שאין כל קשר חוזי בין נושא המשרה לבעלי המניות "ונושאי המשרה לא חייבים אמונים לבעלי המניות ע"פ דיני התאגידים".

(אכן ע"פ דינים אחרים מוטלת חובה על נושאי המשרה כגון מו"מ בתו"ל – דיני חוזים – שימוש במידע פנימי – ע"פ חוק ני"ע וכיו"ב).

 

א"כ לסיכום אין חובת נאמנות של נושאי משרה לבעלי המניות.

11.1.2.1.2   חובה לגבי צדדים שלישיים.

ד"נ 7/81 פנידר. חברה להשקעות פיתוח ובניו בע"מ נ' קסטרו

העובדות:

תושב חוץ שרצה לקנות דירה ופנה לידידו מנוער שהיה נושא משרה בחברה שהציגה עצמה כבעלת הדירה, והתברר שהמקרקעין כלל לא היו בחזקת ובבעלות החברה.

אחת הבדיקות שבדק ביהמ"ש האם נושא המשרה הפר את חובת תום הלב לחברה, דהיינו האם המנהל חב איזו שהיא חובת נאמנות כאשר העסקה למעשה היא בין החברה לצד שלישי.

 

וקבע ביהמ"ש שיש חובת נאמנות של המנהל כלפי צדדים שלישיים למרות שהוא איננו צד לחוזה.

 

ומנגד,

סע' 254 (א) קובע שנושא משרה חב חובת אמונים לחברה ינהג בתום לב ויפעל לטובתה (ובכלל זה מונה הסע' כהנה וכהנה חובות).

(ב) אין בהוראות ס"ק (א) כדי למנוע קיומה של חובת אמונים של נושא משרה כלפי "אדם" אחר.

 

במבט שטחי על סע' זה היינו נוטים לחשוב שסע' ב' מרחיב את חובת הנאמנות כלפי צדדים שלישיים (כפי שאכן פורש סע' דומה בפקודת החברות).

ואולם טוען פרופ' שטרן שזו פרשנות מוטעית ולא קיימת חובת אמונים של נושא משרה כלפי אדם אחר מלבד החברה.

ולכן: ס"ק א' מגדיר את חובת האמון של נושא משרה כלפי החברה,

וס"ק ב' מוסיף שאם יש חובת אימון ע"פ דינים אחרים (עונשין – חוזים) גם היא תחול כאן (מה שקצת קשה לומר על הסע' הקובע חובת נאמנות "כלפי אדם אחר" – ר"ב).

11.1.2.1.3   חובת נאמנות של נושא משרה כלפי החברה.

חובת האמונים היחידה של נושא משרה היא כלפי החברה.

סע' 254 (א) אומר נושא משרה חב חובת אמונים לחברה, ינהג בתו"ל ויפעל לטובתה.

לדוגמא:

אדם מחזיק מניות בשתי חברות האחת פרטית והשנייה ציבורית.

בפרטית הוא מחזיק בכל מניות החברה ובציבורית הוא מחזיק ב-51% מהחברה (הוא משמש כמנכ"ל החברה הציבורית).

בעל השליטה יוזם מכירת נכס מהחברה הציבורית לחברה הפרטית במחיר מוגזם ובכך הוא מרוויח, שהרי בחברה הציבורית הוא מחזיק במחציתה ולכן יש לו אינטרס לעוות את העסקה.

ואכן אם הוא פעל כך הוא מפר את חובת האמונים שלו כלפי החברה.

(על אף שאלו דברים של יום ביומו).

 

סע' 254 (1) ובכלל זה "ימנע" מכל פעולה שיש בה ניגוד עניינים בין מילוי תפקידו בחברה לבין מילוי תפקיד אחר שלו או לבין ענייניו האישיים.

סע' זה קובע שנושא משרה "ימנע" מפעולות נגועות אינטרסים אך פעולות אלה ניתנות להכשרה ע"י הליך מסוים.

 

סע' 254 (3) ימנע מניצול הזדמנות עסקית של החברה במטרה להשיג טובת הנאה לעצמו או לאחר.

לדוגמא:

מנכ"ל חברה שנִדבר עם איש עסקים הרוצה ליזום מהלך גדול והוא מעביר את העסקה אליו – זו בגידה בחברה.

 

הסכמי הצבעה.

האם מותר לדירקטורים לנהל הסכמי הצבעה שבעניינים הקרובים לליבו של אחד יצביעו כך, ובתמורה יצביעו אחרת בעניינים הקרובים לליבם של דירקטורים אחרים.

סע' 106 לחוק קובע – דירקטור בכשירותו ככזה לא יהיה צד להסכם הצבעה ויראו בהסכם הצבעה הפרת חובת אמונים.

שהרי על הדירקטור להפעיל שק"ד אך ורק לטובת החברה.

 

לעומת זאת הסכם הצבעה בין בעלי מניות מותר, שהרי הם פועלים לטובת השאת רווחי עצמם.

11.1.2.2    הגבלת חובת האמונים.

חוק החברות קובע שמעשים המפרים חובת אמון אסורים, אא"כ דנו בכך האורגנים המוסמכים ואשרו זאת.

והסיבה שניתן להתיר מעשים אלו היא משיקולי יעילות כלכלית, שהרי לא כל דבר שהוא אינו מוסרי הוא בהכרח איננו יעיל.

לדוגמא:

חברת החשמל שלה מפעל באשקלון, ורצתה להרחיב את פעילות המפעל על קרקע סמוכה משיקולי יעילות, אלא שהקרקע הסמוכה היתה בבעלות נושא משרה בחברת חשמל.

וא"כ גם אם יש ניגוד אינטרסים ברור, מ"מ טובת החברה היא לרכוש שטח בסמוך למפעל שברשותה במקום לבנות מפעל שלם במקום אחר.

 

פרופ' אהרון ברק כתב מאמר בנושא ניגוד עניינים של נושאי משרה וקבע, שלא רק שלנושא משרה אסור לפעול בניגוד עניינים, אלא אפי' אסור לו להימצא בניגוד ענייניים.

 

ואולם המחוקק מתיר ניגוד עניינים ובלבד שהוא עבר הליך אשרור מסודר.

 

מהו תהליך האישור.

המחוקק מגדיר סוגים שונים של סכנות נמוכות וגבוהות:

בעסקה בתנאי השוק בה הסכנה לא גבוהה – האישור הנדרש הוא מינימאלי ע"פ תקנון החברה.

בעסקה מסובכת יותר – נדרש אישור הדירקטוריון.

וככל שהיא מסוכנת ומסובכת צריך גם את אישור וועדת הביקורת והאסיפה הכללית.

עסקה חריגה במיוחד דורשת אישור של דירקטוריון – וועדת ביקורת – אסיפה כללית – וברוב מיוחד של בעלי המניות הבלתי נגועים.

 

 

המחבר עו"ד ראובן ביטון