1           מבוא

דיני הראיות הם תחום החוצה את כל ענפי המשפט, כאשר הם סובבים סביב בעיה אחת עקרונית המניחה שלא ניתן לשחזר את האירוע, כפי שנכתב בע"פ מרכוס (190/82) "קשה ומלאה חתחתים היא מלאכתו של השופט בבקשו להגיע לחקר האמת, כלי אומנותו על כורחו מוגבלים הם" "כי האדם יראה לעיניים וה' יראה ללבב" (שמואל א' ט"ז, ז').

ולכן בבוא השופט להכריע בדין, ע"י הראיות המובאות בפניו הוא יכול לנסות לשחזר את האירוע שקרה.

1.1         מושגי יסוד.

א. דיני ראיות.

הם קובץ של ראיות הקובעות כיצד מוכיחים עובדות בבית המשפט כאשר רק עובדה השנויה במחלוקת היא אשר תזדקק לדיני הראיות.

 

ב. ראיה.

היא האמצעי להוכיח עובדה השנויה במחלוקת שבין הצדדים.

עובדה.

יש להוכיח את העובדות שעל פי הדין הרלוונטי המהותי הן אלו המבססות אחריות או חיובים.

לדוגמא:

הצורך להוכיח עובדה ע"פ דיני הראיות במשפט הפלילי הוא להוכיח מבחינה עובדתית גם יסוד נפשי וגם יסוד עובדתי, שניהם יחדיו מגבשים את העובדה. כגון: פס"ד דרור שבו הדו"ח הפתולוגי שימש כעובדה שהוכיחה כי הנאשם חבט בזוגתו כדי שישים מכות בגולגולתה. דו"ח זה הוא עובדה ליסוד הנפשי והעובדתי של יסוד עבירת הרצח בכוונה תחילה.

כך גם בדין האזרחי צריך להוכיח גמירות דעת בחוזים וכיו"ב.

 

ג. רלוונטיות (שייכות).

כאן אנו בוחנים את הראיה כמה היא רלוונטית כאשר לכל ראיה חייב להיות קשר ותרומה לבירור העניין הנתון במחלוקת.

סע' 1 (ב) לפקודת הראיות (להלן הפקודה) בית המשפט רשאי לפי שיקול דעתו לסרב להוציא הזמנה אם אין בה צורך או אם רואה שנתבקשה למטרה שאיננה גילוי האמת.

שאלת הרלוונטית היא שאלה עובדתית גרידא הנבחנת ע"פ השכל הישר והיא איננה שאלה משפטית.

 

ד. קבילות.

זהו מונח המבטא את כשרותה של הראיה (לרבות כשרותו של עד) לבוא בפני בית המשפט ולתרום לבירור המחלוקת, קרי איזו ראיה תתקבל לשמש כראיה בבית המשפט.

 

סוגיית הקבילות היא קריטית, ולכן כעו"ד צריך להתנגד באופן אקטיבי ולבחון כל ראיה האם היא קבילה אם לאו, ואם וכאשר לא טוענים על ראיה שהיא איננה קבילה זוהי עילה לתביעת רשלנות שהרי כאשר אין התנגדות רואים את העו"ד כמי שהסכים לקבלה.

לדוגמא:

תובע שלהיטות היתר שלו להרשעה העבירה אותו על דעתו, ותוך כדי המשפט הוא מספר על פוליגרף שבו הנתבע יצא דובר שקר. הגם שזוהי ראיה בלתי קבילה תודעתו של השופט זוהמה.

 

שאלת הקבילות היא שאלה משפטית שנבחנת ע"פ החוק והפסיקה כגון: עדות מפי השמועה על אף שהיא רלוונטית היא איננה קבילה, או הודאה על שימוש בסם שנגבתה ללא התייעצות עם עו"ד על אף שהיא רלוונטית היא איננה קבילה.

פס"ד יששכרוב קבע שראיות שאינן קבילות נפסלות לשימוש כראיה, אפי' כאשר ברור שהאדם שלפנינו עשה את המעשה הפסול.

פס"ד יששכרוב אומץ בבית המשפט העליון בהלכת שי בו הנשיאה בייניש פסלה ראיה שלא היתה קבלה על אף שברור שהנאשם עבר את העבירה.

 

ה. משקל.

זו מונח המבטא את כוחה של הראיה האם ניתן לבסס על פיה אי אלו ממצאים בעניין השרוי במחלוקת ומהו משקלו של הפתרון היכול לצמוח מהצגת הראיה.

כגון: גם עד אמין וזך לעיתים הראיה שהוא מספק משקלה נמוך.

 

ו. מהימנות ואמינות:

אלו מונחים המבטאים את יחסו של בית המשפט לאמיתותה של גרסה שמוסר עד או לאמינותם של חפצים המוצגים לפניו.

 

ז. דיות ראיות.

ככלל ניתן להרשיע אדם על סמך עדות בודדת ואפי' ילד בן 13 שנים ראוי לשמש כעד ודי בעדותו להרשיע אדם.

אך לעיתים אין די בראיה אחת, כגון עדות של ילד פחות מגיל 13, או אז מצריך ביהמ"ש תוספת ראייתית ולא די בעדותו (ס' 55 לפקודה).

 

ח. ראיה נסיבתית.

היא ראיה המוכיחה קיומה של נסיבה (כגון טביעת אצבע) ועל פיה ניתן להסיק ע"פ ניסיון החיים והשכל הישר את דבר קיומה של העובדה הדורשת הוכחה.

לעיתים בתוך הליך שיפוטי פותחים "משפט זוטא" שהוא הליך של משפט בתוך משפט וזאת בכדי לברר את קבילותה של הראיה העומדת לפנינו.

 

ט. נטל שכנוע.

הוא הנטל הקובע על מי מבין הצדדים מוטלת החובה להוכיח קיומה של עובדה כאשר יש נ"מ בין הליך אזרחי להליך פלילי:

הליך אזרחי – מאזן ההסתברויות (51%).

הליך פלילי – מעבר לספק סביר.

 

י. אמת עובדתית.

היא המציאות כפי שהתרחשה במקום האירוע העומד לדין.

לדוגמא:

גבר נשק לאשה שטוענת שהוא נשק אותה על שפתיה ללא הסכמתה ובכך הוא עשה מעשה מגונה.

ומנגד הגבר טוען שהוא נשק על לחייה וכך הוא הנוהג.

 

יא. אמת משפטית.

היא הניסיון לשחזר את המציאות שהתרחשה מחוץ לבית המשפט וזאת בעזרת ראיות המוצגות ע"י הצדדים היריבים.

האמת המשפטית כפופה לסדרי הדין ודיני הראיות ולכן בחלק מן המקרים אין חפיפה בין האמת העובדתית לאמת המשפטית. חוסר חפיפה זו מוליכה בהליך פלילי לשני סוגי טעויות:

א. הרשעת שווא.

ב. זיכוי שווא.

לדוגמא:

חוק האזנות סתר בס' 13 קובע שראיה שנתקבלה בהאזנת סתר לא תשמש ראיה בבית המשפט. ואפי' שזוהי ראיה המצביעה על האמת העובדתית שנעברה עבירה. ואולם ברמה המשפטית אנו מעדיפים ערכים נעלים יותר מאשר מציאת הצדק העכשווי. שהרי המונח צדק כולל בתוכו את הדרך לעשיית הצדק ולכן ראיה שהוכרה (חוקית) כבלתי קבילה מן הצדק לא לקבלה.

וכפי שאמר השופט מנחם אילון בבג"ץ 152/82 "לצרכי הכרעה בסכסוך שבפניו קובע ביהמ"ש "אמת משפטית" המתחייבת מן הראיות הקבילות שבאו לפניו רק על דיני הראיות וסדרי הדין שלפיהם מתנהל בירור הסכסוך. המשפט הוא התיאוריה של הדברים ותיאוריה זו יכולה שתהא תואמת ויכולה שתהא לא תואמת את המציאות האמיתית שהתרחשה מחוץ לבית המשפט".

 

ואולם עדיין מטרתו של המשפט היא עשיית צדק. וזאת ע"י חיפוש הדרך לגילוי האמת העובדתית כפי שאכן קרה, ולכן ישנם כמה פרמטרים לצמצם את הפער שבין האמת העובדתית לאמת המשפטית:

1. כמות המידע.
2. איכות המידע.

וכאשר יש שליטה בכמות המידע תוך כדי השארת מידע לא רלוונטי מחוץ לכתלי בית המשפט וכן גם קבלת ראיות איכותיות, כך אנו חותרים לצמצום הפער שבין האמת העובדתית לאמת המשפטית.

1.1.1         הטעמים למניעת מידע רלוונטי שאינו קביל.

א. חקר האמת – לעיתים מידע לא מהימן עלול לעוות את האמת.

ב. התחשבות בערכים ואינטרסים נוספים:

לדוגמא:

ס' 3 לפקודה קובע שבמשפט פלילי בני זוג לא יעידו האחד על השני וזאת מפני הרצון לשמור על אחדות ושלום הבית.

כן תקופת התיישנות המחוקק קובע שצדק ניתן לעשות רק תוך תקופה מסוימת.

כאן אנו מעדיפים אינטרסים כלליים וערכים אחרים על פני חשיפת האמת.

 

ü      שיעור  2

 

ככלל, אין חולק שהאמת היא המטרה שהרי דרכה ניתן להצדיק את הצדיק ולהרשיע את הרשע.

אלא שלעיתים עם כל החשיבות של האמת ועל אף היותה המטרה העיקרית, היא לא המטרה היחידה.

בפס"ד יששכרוב אמרה השופטת בייניש שהאמת היא אמת יחסית ולעיתים החברה מחליטה שקיימים ערכים אחרים הנעלים מן האמת, כגון האזנות סתר ששם אנו מתעלמים מהאמת העובדתית ובכך מושג הערך של ריסון השלטון.

וכפי שאמר השופט ברק "האמת אינה הערך היחיד אשר ההליך השיפוטי צריך להגשימו… המשפט אינו מבוסס על הגישה כי תתגלה האמת גם אם יחרב העולם" (א. ברק מתוך על משפט שיפוט ואמת).

 

הסיבה הנוספת היא שחקר האמת עצמה היא לעיתים מניעת כניסתן של ראיות מפוקפקות מפני החשש לעיוות האמת.

לדוגמא:

הפוליגרף בד"כ רלוונטי לחקר האמת, ואולם הוא נשאר מחוץ לכותלי בית המשפט מאחר שתרומתו לחקר האמת קטנה מהתרומה שלו לבירור האמת שהרי התוצאות שלו מפוקפקות. הרי לך שראיה מסוימת לא נכנסת לכתלי בית המשפט בכדי לקדם את האמת האבסולוטית.

 

דוגמא נוספת.

עדות מפי השמועה היא ברוב המקרים רלוונטית לקידום האמת והסיבה שהיא לא באה בשערי בית המשפט היא שתרומתה לבירור האמת קטנה מהנזק שהיא יכולה לגרום לקידום האמת שהרי היא מפוקפקת.

שתי דוגמאות אלו הם ראיות בלתי קבילות, אולם ישנם ראיות שעל אף שהן קבילות משקלן נמוך.

1.1.2         תיאוריית חלוקת סיכוני משגה.

תאוריה זו קיימת בהליך שיפוטי שבו שופט בשר ודם רואה ושומע ראיות המוגשות ע"י שני הצדדים וברור שקיים סיכון לטעות מלהגיע לאמת העובדתית ובכך להרשיע את החף ולזכות את הרשע.

ואולם במשפט אזרחי הסיכון מחולק בשווה שהרי אם אחד הצדדים יוכיח באחוז אחד מהצד השני שנכרת חוזה, הכף תיטה לטובתו

ומנגד בהליך פלילי הסיכון איננו שוויוני שהרי כל ספק פלילי אמור להיות לטובת הנתבע ובכך המדינה התובעת למעשה מופלית לרעה אלא שכאן הסיבה היא כפי שכתב הרמב"ם בספר המצוות (לא תעשה ר"צ) "ויותר טוב ויותר רצוי לפטר אלף חוטאים מלהרוג נקי אחד ביום מן הימים".

 

ולהלן מספר ציטוטים מהפסיקה המקדשים את עקרון הספק הסביר (בפלילי)

 

ע"פ 1009/03 פלוני נ' מדינת ישראל.

כאן עסקינן בכתב אישום שהוגש נגד מנהל בית השאנטי שהואשם באונס אחת החוסות אצלו והוא הורשע במחוזי.

ובערעור לעליון אומר השופט יעקב טירקל "אינני יכול להצטרף להשקפת באת כוחו של המערער לפיה קשרו המתלוננת ואימה להפליל את המערער בגין משקעי העבר, וגם לא לטענה לפיה השתיים בדו גרסה כוזבת מליבן. עם זאת גם לא אוכל לומר שאשמתו של המערער למעשים שיוחסו לו הוכחה במידה הנדרשת בפלילים. תוצאה זו כמובן קשה היא, כאשר היא עלולה לטעת בליבה של המתלוננת את התחושה כי לא נעשה עימה צדק, הואיל ומי שחטא כלפיה לא יישא בעונש ויוסף להתהלך חופשי, אולם מנגד ניצבת הסכנה האחרת קשה וחמורה לא פחות שיורשע בדין מי שלא חטא והאיזון הנכון בין סכנות אלו מחייב את הכרעת הכף לטובת המערער".

 

ע"פ 6890/04 מדינת ישראל נ' בלאוסוב

אמר השופט אדמונד לוי בהרשעתו של נאשם רק משום שגרסת התביעה נראית סבירה יותר, טמונה סכנה של בלבול היוצרות וגלישה לנטלי ההוכחה הנהוגים במשפט האזרחי שם די בנטייה של מאזן ההסתברויות לטובת מי מבין הצדדים כדי שהדיון יוכרע לטובתו.

לא זה המצב בהליך הפלילי אשר השלכותיו על חייו של הפרט קשה ומרחיקת לכת ובהתאם נקבע בצדו נטל הוכחה מחמיר יותר. תפקידנו כשופטים לשוב ולשנן עיקרי יסוד מנחים אלו שבנטלי הוכחה תפקיד שאינו מתמצה באמירות עיוניות כי אם ביישומן של אלה בחיי המעשה.

 

בפס"ד זה לא בכדי אמר השופט לוי את דברו, אלא שהוא הבין שעקרון הספק הסביר נשחק וכפי שאמר השופט רובינשטיין שכיום על הנאשם להוכיח חפותו ולא להיפך.

 

ואכן כיום במדינת ישראל יש למעלה מ-97% הרשעות.

כאשר התובע יטען שהסיבה לכך היא שכ-80% מהתיקים נסגרים עם הסדרי טיעון (הרשעה פחותה) וכן הוא יטען שהתיקים החלשים נופלים במסננת ולא מגיעים לדיון.

והסנגור יטען שהסיבה להרשעה גורפת שכזו היא מאחר שרוב השופטים היושבים בדין באים מקרב רשויות האכיפה ובראשם אג'נדה של תובעים.

ואכן לאחרונה נכנס השופט דנציגר לביהמ"ש העליון ופסיקותיו מראות שינוי מרענן, כפי שעולה מפס"ד 7401/07 שבו הוא אמר "משהגיע השופט לכדי מסקנה שאין כאן ספק סביר אין הוא מנוע מלהקשיב לקולו הפנימי הקובע שהוא זכאי ואכן על השופט להאזין לקול מצפונו ולצו ליבו ולזכות את הנאשם וכפי שראינו אצל השופט רובינשטיין שאמר שהקול הפנימי שלו גרם לו לזכות נאשם.

כך א"כ חודר לביהמ"ש פן סובייקטיבי רגשי לנושא הזיכוי מחמת הספק.

 

רע"פ 4142/04 מילשטיין נ' מדינת ישראל.

בתיק זה הוגש כת"א נגד חייל שהודה בחקירתו בביצוע עבירות סמים. וע"פ שיטת המשפט הנהוגה לא ניתן להרשיע רק על סמך עדות במשטרה אלא דרוש דבר מה נוסף ובחלק נכבד מן המקרים בתי המשפט עושים שימוש בדבר מה נוסף בשתיקתו של נאשם כפי שקרה בעניינו.

ואמרה השופטת עדנה ארבל (ששורשיה נטועים בתביעה) המוצע על ידי הוא כי ככלל לא תהווה שתיקת הנאשם דבר מה נוסף נעוצה עמדתי זו בשאיפה הבסיסית של מערכת המשפט להגיע לחקר האמת ובחשש מפני הרשעת אדם חף מפשע על בסיס הודאת שווא שמסר אף שכאמור הודאות שווא הן בגדר חריג, עלינו לעצב את שיטתנו המשפטית באופן שימזער עד למינימום האפשרי את האפשרות שהן תשמשנה בסיס להרשעתו של חף מפשע.

1.2         סוגי ראיות וסיווגן.

כל הראיות נחלקות לג' סוגים:

1. עדות.
2. חפץ.
3. מסמך.

ככלל לא האופי הפיזי של הראיה קובעת את סיווגה אלא כאשר מתעניינים בתוכן הראיה זהו מסמך וכאשר מתעניינים בצורת הראיה זהו חפץ ולכן לעיתים אותה ראיה יכולה שתשמש כמסמך או כחפץ.

לדוגמא:

זיוף שיק: כאן השיק יסווג כמסמך כי הראיה לעבירה היא תוכנו.

גניבת שיק – כאן השיק יסווג כחפץ ולא משנה תוכנו.

 

דוגמא נוספת:

ניתוץ מצבה – המצבה היא החפץ ללא קשר לתוכן.

מחלוקת ירושה שבה התאריך על המצבה הוא רלוונטי – כאן המצבה היא מסמך שאנו דורשים לתוכנה.

 

יש לכך נפקות האם הראיה היא מסמך או חפץ.

לדוגמא:

כלל הראיה הטובה ביותר – כאשר מדובר במסמך רק המקור ישמש כראיה (לאחרונה ישנם חריגים).

ולכן לגבי דוגמת המצבה דלעיל לא תספיק צילום המצבה אלא השופט יתכבד לבוא לבית העלמין.

ולעומתו בחפץ אנו מסתפקים בהעתק.

2           כלל הקבילות והחריגים

הכלל הוא שכל ראיה רלוונטית בעלת פוטנציאל הוכחתי – תהא קבילה שהרי בכך בית המשפט מתקרב לחקר האמת.

ואולם לכלל הקבילות ישנם מספר חריגים שבהם על אף היות הראיה רלוונטית היא לא תהא קבילה עקב הגבלות שדיני הראיות מציבים.

2.1         החריגים לכלל הקבילות.

2.1.1         עדות מפי השמועה.

ככלל עד מעיד בבית משפט על מה שקלט בחושיו שלו (ריח – שמיעה – טעם – ראיה) ולכן הוא לא יכול להעיד מפי השמועה.

לכלל זה התפתחו עשרות חריגים מכח חוק והלכה פסוקה.

2.1.2          הכלל הפוסל עדות סבירה.

ככלל עד צריך שיעיד בבית המשפט על העובדות שקלט בחושיו ללא הסקת מסקנות מאותן עובדות.

לכלל זה יש חריג הנקרא: עדות מומחה.

 

2.1.3         הכלל הפוסל הבאת ראיות על עברו הפלילי של הנאשם.

אדם העומד למשפט שופטים אותו על המעשה ולא על העושה.

החריג: מעשים דומים ושיטות ביצוע דומות.

2.1.4         שלילת כשרותם של בני משפחה להעיד כנגד בני משפחה במשפט פלילי.

לכלל זה גם יש חריגים הקבועים בסע' 2-5 לפק"ר.

2.1.5         פסילת ראיות שהושגו שלא כדין.

כגון: סע' 13 לחוק האזנת סתר קובע שראיה שהושגה ע"י האזנת סתר לא חוקית לא תשמש כראיה בבית המשפט.

וכן סע' 32 לחוק הגנת הפרטיות.

וכן פסילת הודיה שלא ניתנה מרצון חופשי עקב אמצעים פסולים שננקטו. כך קובע סע' 12 לפק"ר.

(ומה באשר לראיות שהושגו באמצעות אותה הודיה כפייתית המהוות ענפים ופירות לעץ המורעל).

 

ü      שיעור  3

2.1.6         פסילות קבילותן של ראיות

הלכת יששכרוב קבעה דוקטרינה כללית לפסילת כל סוגי הראיות שהושגו שלא כדין, ולכן לבית המשפט מסור שיקול דעת לפסול קבילות ראיה בפלילים אם הושגה שלא כדין וכי קבלתה במשפט תיצור פגיעה מהותית בזכותו של הנאשם להליך הוגן. ובאופן החורג מגדריה של פסקת ההגבלה.

כלל הפסילה הוא כלל פסילה פסיקתי חוקתי.

3           עדות מפי השמועה.

זהו העיקרון החשוב והדומיננטי ביותר לכלל הקבילות.

 

כאמור נקודת המוצא היא שכל ראיה רלוונטית צריכה להיות קבילה.

 

החריג של עדות מפי השמועה הוא יציר פסיקה אנגלית מהמשפט המקובל, ובאותם ימים המלומד וויגמור כתב שחריג זה הוא אחד התרומות החשובות של עולם המשפט.

ביהמ"ש הישראלי אימץ את חריג זה וקבע שאין מדובר בכלל טכני אלא בכלל מהותי שהוא יסוד בדיני הראיות.

 

לחריג עדות מפי השמועה נוצרו עשרות חריגים שחלקם חריגים פסיקתיים וחלקם חריגים חקוקים מה שיוצר מצב אנומלי בו החריג לא נמצא בחוק והחריג לחריג נמצא בחוק.

כגון:

חריגים חקוקים:

סע' 9 לפק"ר – אמרת עד בעת ביצוע העברה (חריג מדומה).

סע' 10 לפק"ר – אמרת קרבן אלימות.

סע' 29-39 לפק"ר – תעודות ציבוריות, נוכריות, ותעודות חוץ.

סע' 35-36 לפק"ר – רשומה מוסדית.

סע' 15-17 ו- 20-28 לפק"ר -לפיהן ניתן להגיש כראיה בשלב הראשון (בכפוף לסע' 26 לפק"ר) תצהירים ותעודות (רופא – מומחה – עו"ד) ללא העדת עורכיהם.

 

חריגים פסיקתיים.

א. אמרת נפטר (או נעדר שלא ניתן לאתרו בשקידה סבירה) בניגוד לאינטרס רכושי (ע"א 601/68 ביידר נ' לוי).

ב. אמרת נפטר (או נעדר שלא ניתן לאתרו בשקידה סבירה) במילוי תפקידו (ע"פ 703/86 ברנשטיין).

ג. רס גסטה (ע"פ 7293/97 ג'אפר).

ד. רישום ביומן אישי של קרבן (ע"פ 728/84 חרמון).

 

ההבדלים בחקיקה בין חריגי העדים לחריגי נאשם

עדים	נאשם
סע' 9 לפק"ר	סע' 11 לפק"ר
סע' 10 לפק"ר	סע' 12 לפק"ר
סע' 10 א' לפק"ר
חריגים מכח הפסיקה
סע' 8-9 לחוק לתיקון דיני ראיות (הגנת ילדים)

 

 

 

 

 

הסיבה שעדות מפי השמועה מבחינה היסטורית איננה קבילה היא, שברגע שעדים החלו להופיע בבתי משפט נקבעו להם כמה וכמה כללים מגבילים. (השיטה הקונטיננטלית אכן אמצה עדות מפי השמועה  כעדות קבילה אלא שקבעה לה משקל נמוך האומר ששלושה עדויות מפי השמועה שוות לעדות פרונטלית אחת). ובפס"ד ג'אפר השופטת דורנר הביעה את חששותיה באשר לעדות מפי השמועה.

א. קיימת סכנה שמוסר העדות שאינו עומד לחקירה נגדית לא מהימן.

ב. אין אפשרות להבהיר פרטים מפי העד בחקירה נגדית.

ג. קיימת סכנה שעל אף שמוסר האמרה מהימן אך תוכנה איננו תואם את המציאות.

ולכן עדות מפי השמועה לא תתקבל שהרי החשש לעיוות האמת גבוה מהסיכוי לאמת.

 

א"כ לסיכום:

עדות מפי השמועה לא תתקבל משתי סיבות:

א. צריך שהעד יקלוט באחד מחושיו את ההתרחשות.

ב. צריך שהעד יכול יהיה לעמוד לחקירה נגדית.

3.1         הביקורת על אי קבילות עדות מפי השמועה.

א. מרוב חריגים לכלל זה בפועל הוא כמעט בטל.

ב. לעיתים העדות רלוונטית ומדוע שלא ניתן לה משקל מסוים.

ואכן פרופ' אלק שטיין כתב מאמר בענין ואמר: ששלילת זכות לחקירה נגדית מטילה סיכון לא מקרי למשגה על הנאשם, מנגד פסילת הראיה מטילה סיכון לא מקרי על התביעה. המשפט הפלילי רואה בהרשעת חף מפשע – עוול הגורם נזק שכמעט אינו בר איזון.

על בסיס האמור לעיל יש לבטל את הכלל האוסר עדות מפי השמועה במשפטים אזרחיים שבמשקל התובע שווה למשקל הנתבע ואין כל סיבה לחלק את סיכוני המשגה תוך העדפת אחד מבעלי הדין.

 

ככלל, עדות מפי השמועה היא גם בהליך פלילי וגם בהליך אזרחי,

במשפט אזרחי כלל זה משמעותי ביתר שאת, שהרי ע"פ הדין החל במשפט אזרחי ניתן להתנות על דיני הראיות וניתן לאפשר לצדדים שהסכימו ביניהם להחנות על קבלת ראיה בלתי קבילה. ולכן במשפט אזרחי כאשר העו"ד לא מתנגד באופן אקטיבי לקבלתה של ראיה, רואים בו כמי שהסכים לקבלה (עם כל המשתמע).

ולעומתו במשפט פלילי הגם שעורך הדין התרשל ולא הודיע על אי קבילותה של ראיה. סע' 56 לפק"ר קובע שראיה שאיננה קבילה במשפט פלילי ונתקבלה בטעות ובהיסח הדעת, לא תשמש הוכחה לאשמה ואין לבסס עליה כל פסק דין.

ואולם כיון שטענה זו כבר מצאה מסילות ללב השופט, הרי שהיא כבר זיהמה את תודעתו, על אף זאת סע' 56 ממשיך ואומר שהעובדה שביהמ"ש שמע ראיה בלתי קבילה היא לא תפסול את פסק הדין.

3.2         מהות אי קבילות עדות מפי השמועה.

לא תמיד עדות מפי השמועה לא תשמש כראיה, ולכן צריך להבחין בין אם רוצים לבסס עדות מפי השמועה כדי להוכיח את אמיתות הדברים, לבין אם בוחנים האם הדברים נאמרו אם לאו.

לדוגמא:

אדם מעיד בבית המשפט ששמע מחברו שפלוני ביצע עבירה.

אם על סמך עדותו זו רוצים להוכיח שאותו פלוני ביצע עבירה – זוהי עדות מפי השמועה ולא ניתן לקבלה.

ואולם אם על סמך עדותו זו אנו רוצים להוכיח שהוא שמע את השמועה הזו מחברו – זוהי ראיה קבילה.

 

דוגמא נוספת:

ראובן אומר לחבריו ששמעון פסיכופט.

אם רוצים להוכיח ע"ס עדות זו ששמעון פסיכופט – זוהי עדות מפי השמועה,

אך אם שמעון רוצה לתבוע לשה"ר מראובן ע"פ עדות השומע – זוהי עדות מקור.

 

א"כ לסיכום:

ג' תנאים לעדות מפי השמועה:

א. צריך שהעד יקלוט את העבירה בחושיו.

ב. צריך שהעד יכול יהיה לעמוד לחקירה נגדית.

ג. תוכן העדות הוא על מה ששמעת ולא על עצם השמיעה.

3.3         החריגים לעדות מפי השמועה.

לעדות מפי השמועה כאמור יש חריגים רבים, והסיבה שנוצרו לה חריגים כה רבים נובעת משתי סיבות:

א. נחיצות המידע – לעיתים מדובר בראיה מרכזית.

ב. מהימנות נסיבתית – נסיבות הענין מחזקות את מהימנות האמרה ומרחיקות את החשש שבאמרה נפל כזב, ובכך הם משמשות כתחליף וכפיצוי לחקירה נגדית (ולגבי משקלן תלוי בנסיבות ובשופט).

3.3.1         רס גסטה (חלק מהתרחשות).

הרעיון של חריג זה הוא שאמירה שנאמרה כחלק אינטגרלי מהתרחשות אפי' שהיא מפי השמועה, מתרחק החשש שנפל בה כזב.

 

3.3.1.1        לחריג זה יש שני תנאים:

א. האמרה תאמר תוך כדי קיומו של אירוע מרגש.

ב. בספונטניות.

דהיינו, כאשר העדות מפי השמועה נאמרה תוך כדי אירוע מרגש (שלא מאפשר זמן לסדר את הדברים) ובספונטניות, היא מצדיקה להחריג אותה מהכלל שלא מקבלים עדות מפי השמועה, מכיוון שהסבירות שיפול פה כזב הולך ומתמעט.

 

לדוגמא.

ע"פ 7293/97 ג'אפר.

העובדות:

סניף בנק הפועלים בכפ"ס נשדד לאור היום וחמישה רעולי פנים נמלטו לתוך רכב הונדה (שנגנבה מבעוד יום).

במהלך השוד הגיע ליומנאי במשטרה שיחת טלפון (מטלפון ציבורי) ובו אשה מבועתת שמסרה על פרטי השוד, וכן היא הקריאה את מספר הרכב, ואכן למחרת היום נמצא הרכב עם טביעות האצבע של החשודים. ועל פי פנקסו של היומנאי במשטרה הוכח שזהו הרכב שהשתתף בשוד.

הסנגור טוען שעדות היומנאי בלתי קבילה שהרי היא מפי השמועה שהרי הוא לא קלט את מספר הרכב בחושיו, וכן הוא לא יכול לעמוד לחקירה נגדית. וכמובן רוצים להביא ע"ס עדות היומנאי ראיה לעצם השוד.

 

ואומר השופטת דורנר שזהו מקרה בו נוצר חריג פסיקתי ויקרא שמו בישראל רס גסטה השייך לשפחת המהימנות הנסיבתית, ומאחר שהיא נאמרה כחלק מהתרחשות מרגשת נמצאו הנסיבות המגבירות את מהימנות העדות ובכך מפוצה הצורך לחקירה נגדית. שהרי המגמה בפסיקה היא לעבור מכללי קבילות נוקשים למשקל. וברמה הפרטנית בודקים נסיבות האם יש חשש לנפילת כזב בעדות.

השופט לוין בדעת מיעוט קבע שכללי הקבילות הם עצמם באים להגן על האמת. זו אמירה אמיצה המקבעת את כללי הקבילות הרגילים.

 

הביקורת לכך היא – שלמעשה אין לעולם תחליף לחקירה נגדית שהרי היומנאי יכול היה להוסיף בכל עת את מספר הרכב לפנקסו גם לאחר שנמצא הרכב, ואלו פרטים שיכולים להבחן רק בחקירה נגדית

 

ע"פ 171/81 פיטוסי.

העובדות:

ליד אולמי הרביירה באשדוד נשמעו יריות ונשלח למקום צוות משטרה וליד האולם הם זיהו אדם לבוש בחולצת פסים כחול לבן. וקראו לו לעצור והוא החל לנוס על נפשו. וכאשר תפסו אותו הוא אמר שהוא מתאמן בריצה, ואכן נמצא אקדח במסלול בריחתו / ריצתו.

כאשר השוטרים חוקרים בשטח את האדם שניסו להתנקש בו הוא אמר שאדם עם חולצת פסים כחול לבן ירה בו וברח, ואולם בבואו למשטרה הוא נזכר שהוא לא זוכר כלום.

ובבואם לפני ביהמ"ש התביעה רוצה להעיד את השוטר שחקר בשטח את תורג'מן אך הסנגור מתנגד מהסיבה שמדובר בעדות מפי השמועה.

ביהמ"ש העליון אומר שקיים חשש כבד מאד שאיש זה קשור לירי, אולם אנו עוסקים בראיות והן לא הוכחו, ולכן הוא מזכה את הנאשם מעבירה של חבלה חמורה ומרשיע אותו בעבירה קטנה אחרת שהוכחה.

 

ההבדל בין פס"ד ג'אפר שבו התקבלה טענת הרס גסטה, לפס"ד פיטוסי שבו לא התקבלה טענת הרס גסטה, היא שבפס"ד פיטוסי האמרה נאמרה כשעה לאחר הירי ובתשובה לשאלת השוטר ולאחר שהקרבן שוחח על צבע החולצה עם אדם אחר, דהיינו נסיבה על נסיבה על נסיבה לחוסר הספונטניות, ועל אף שכללי הרס גסטה לא משתנים הצטברות הנסיבות הללו מחלישות את הספונטניות שברס גסטה שהוא חריג שמשתמשים בו בצמצום (כפי שכתבה בן פורת בפס"ד ג'אפר).

 

 

 

 

ü      שיעור  4

חריג הרס גסטה קיים גם במשפט האזרחי.

לדוגמא.

ע"א פילבר 1531/97

העובדות:

אשה עם קשיים בהריון שילדה בחודש מוקדם תאומים עם פגמים קשים וזאת מחמת טיפול שגוי מצוות בית החולים.

בית החולים נתבע ע"י משפחת פילבר בגין רשלנות, ובשל כך הם מסרו לעורך הדין תצהיר שמקים את עילות התביעה.

לאחר זמן מה האשה נהרגה בתאונת דרכים.

עורך הדין מצבו חלש שהרי הוא רוצה להגיש את שני התצהירים אלא שגם תצהירו של הבעל נובע מאמרותיה של אשתו וע"פ עדותה מתבססת התביעה, אך עדות זו היא עדות מפי השמועה.

וטען ב"כ הבעל להשתמש בחריג הרס גסטה.

ביהמ"ש האזרחי בחן וקבע שחלק מאמרותיה של המנוחה עומדים בתנאיו של הרס גסטה ולכן הן קבילות ממי ששמען.

3.3.2         אמרת נפטרים.

אין ספק לנחיצות אמרת הנפטר שהרי בהיעדר ראיה אחרת זוהי ראיה נחוצה.

ולכן נקבע שכל עוד שתימצאנה נסיבות המראות על נחיצות המידע וכן על נסיבות מהימנותיות, אמרות נפטרים תתקבלנה כחריגים.

 

בפסיקה הכירו בשני סוגים של אמרות נפטרים:

 

3.3.2.1        אמרות נפטר בניגוד לאינטרס רכושי שלו.

כאן מתחזקת המהימנות הנסיבתית ובכך שהנפטר אמר אמרה כנגד האינטרס הרכוש שלו, הסיכוי סביר לכך שלא נפל באמרה זו כזב.

לדוגמא:

אדם אמר לבניו שהקרקע שהם יושבים עליה שייכת לפלוני ונפטר. כאן האמרה היא נגד אינטרס רכושי של הנפטר ולכן היא קבילה.

 

3.3.2.2        אמרות נפטרים בעת מילוי תפקידם השגרתי.

לדוגמא:

השוטר כותב דו"ח ונפטר. הפתולוג כותב דו"ח ונפטר. כאן מאחר שהאמרה נאמרה בעת מילוי התפקיד (שהרי הוא לא ידע שהוא ימות) יש כאן מהימנות נסיבתית והחשש לאמרת כזב פוחתת.

 

פס"ד ברנשטיין.

העובדות:

אשה חולה כתבה צוואה ונפטרה. רופאה מבית החולים קבעה שהיא איננה כשירה לכתוב צוואה, וירדה מהארץ.

ביהמ"ש קובע שזוהי אמרת נפטר במהלך מילוי תפקידה השגרתי של הרופאה.

כך הורחב לו חריג זה גם לנפקדים שנעשתה שקידה סבירה לאתרם.

3.4         סע' 9 לפק"ר

סע' 9 לפק"ר אומר: עדות על אמרה שנאמרה בשעה שנעשה לפי הטענה מעשה עבירה, או בסמוך לפניו או לאחריו, והאמרה נוגעת במישרין לעובדה השייכת לעניין, תהא קבילה אם אמר אותה אדם "שהוא עצמו עד במשפט".

סע' 9 ביסודו דומה לחריג הרס גסטה ואף מרחיב אותו מעט בכך שלא צריך שהאמרה תאמר מיד אחר האירוע, אלא גם לפניו או לאחריו.

אך בשונה מחריג הרס גסטה, אמרה זו תהא קבילה רק אם אמר אותה אדם שהוא עצמו עד במשפט.

ולכן בפס"ד ג'אפר האשה שמסרה את העדות ע"פ סע' 9 עדותה תהא קבילה רק אם "היא" מסרה את העדות בבית המשפט, ולכן חריג זה הוא חריג מדומה (שהרי בפועל הוא לא חריג).

 

הסיבה שסע' 9 נקרא חריג לכלל הפוסל עדות מפי השמועה נובעת משתי סיבות ידועות:

א. ישנם מצבים שבהם חרף שמוסר האמרה קלט בחושיו את המתרחש, התביעה רוצה לחזק את מהימנות דבריו ולהראות שזה מה שהוא אמר בסמוך לאירוע. (דהיינו, משקל נוסף לאמיתות תוכן העדות).

 

ב. חלק נכבד מהמקרים אלו שטענו שקלטו בחושיהם את המתרחש, הם אינם זוכרים זאת או שהם משנים את עדותם, ולכן סע' 9 מתיר להביא לביהמ"ש אדם שיאמת את העדות.

 

3.4.1.1        האם סע' 9 הוא הסדר שלילי.

מאחר שסע' 9 הוא רס גסטה בתוספת תנאי, האם הוא מהווה הסדר שלילי הפוסל את חריג הרס גסטה (כך אכן טען העו"ד דוד יפתח בפס"ד ג'אפר שחריג הרס גסטה נפסל מכח ההסדר השלילי של סע' 9).

השופט דורנר בפס"ד הנ"ל קבעה שסע' 9 איננו מהווה הסדר שלילי ולכן במצב שהעד בא להעיד בבית המשפט משתמשים בסע' 9, וכשהעד לא מגיע לבית המשפט משתמשים בחריג הרס גסטה.

3.5         חריג סע' 8-9 לחוק לתיקון דיני ראיות (הגנת ילדים)

לאור הקושי בחקירת קטינים, הוכשרו לכך חוקרי ילדים, ולכן בעבירות מסוימות רק חוקר ילדים יכול לחקור.

חוק זה אומר שרק לחוקר הילדים – יש לו סמכות בלעדית – למנוע את עדותו של קטין בבימ"ש.

 

ולכן סע' 9 אומר שעדותו של חוקר הילדים תשמע בבית המשפט ותהווה חריג לכלל הפוסל עדות מפי השמועה, על אף שהחוקר לא הוא שקלט את העבירה בחושיו.

 

ואכן המחוקק היה ער לכך שזכותו של הנאשם נפגעת ולכן קבע בסע' 11 שלא יורשע אדם על סמך ראיה לפי סע' 9 אם יש לה סיוע כראיה אחרת.

דהיינו, מכשירים עדות מפי השמועה, אך מנגד מפצים על הבעייתיות בכך בתוספת ראייתית חזקה מסוג סיוע היא ראיה חיצונית נגד הנאשם.

חריג זה הוא רק בפלילים.

 

ü      שיעור  5

3.6          סע' 10 לפק"ר- אמרת קורבן אלימות

סע' 10 אומר: עדות על אמרה שאמר אדם שנעשה בו, לפי הטענה מעשה אלימות, והאמרה נוגעת לאותו מעשה או לנסיבות לוואי שלו תהא קבילה אף אם האדם שאמר אותה אינו נוכח כעד ואף אין להביאו למשפט משום שהוא נפטר או תשוש או נעדר מן הארץ, ובלבד שנתקיימה באותה אמרה אחת מאלה.

3.6.1         סע' 10 מונה ארבעה תנאים מצטברים ושלש חלופות.

א. מדובר באמרה של קרבן מעשה אלימות.

ב. האמרה נוגעת במישרין למעשה האלימות או לנסיבות הלוואי שלו.

ג. האמרה קבילה גם אם אומרה מעיד "וגם אם אינו מעיד" כגון שנבצר ממנו להעיד בביהמ"ש משום שהוא תשוש, חולה, עזב את הארץ או נפטר.

ד. מתקיימת אחת מהחלופות הבאות.

 

3.6.1.1        חלופה א'.

סע' 10 (1): היא נאמרה בשעת מעשה האלימות או בסמוך לאחריו או לאחר שהייתה לו ההזדמנות הראשונה להתאונן עליה.

מקרים להמחשה:

ע"פ 4443/95 פלאח נ' מד"י

העובדות:

אדם היושב בבי"ח טוען בפני אביו שפרוג'ה מנתניה ניסה להורגו ובעדותו הוא חזר בו. האם ניתן לקבל את עדות האבא.

ואומר ביהמ"ש שעדותו של האב מספר ימים לאחר שהתאושש מניתוח נחשב להזדמנות הראשונה.

 

ע"פ 3737/91 חיר נ' מד"י

העובדות:

אדם מתלונן במשטרה עם סכין נעוצה בגבו לאחר קטטה ואומר את שם מבצע העבירה (בתשובה לשאלה) וזאת כחצי שעה לאחר הדקירה.

ואומר ביהמ"ש שהתיבה "בסמוך לאחריו" בסע' 10 מתפרשת בהתאם לנסיבות המקרה וחצי שעה לאחר הדקירה נחשב בסמוך לאחר מעשה ובהזדמנות הראשונה.

 

ע"פ 436/80 עמוסי נ' מד"י

העובדות:

מספר אנשים חברו לאנוס לקויה בנפשה, ואנסו אותה באכזריות.

ומיד לאחר האונס היא נפגשת עם שוטרים (שמצאוה שזורה בקוצים נסערת ובוכייה) ולשאלת השוטרים אם נאנסה השיבה שלא, וגם לאחות שבדקה אותה היא לא סיפרה, רק לרופאה היא פתחה את סגור ליבה וספרה על האונס.

ואמר השופט שמגר שסע' 10 לא רלוונטי מאחר שהסיפור לרופאה היה בהזדמנות השלישית ולא בהזדמנות הראשונה.

 

3.6.1.2        חלופה ב'.

סע' 10 (2): האמרה נוגעת למעשה האלימות לפי סדר האירועים עד שהיא מהווה חוליה בהתרחשות הנסיבות הקשורות במישרין לביצוע העבירה.

חלופה זו אומרת שכאשר האמרה היא חלק מחוליות שמחוברות עד כדי כך, ניתן לתת באמרה זו אמון.

 

ע"פ 7832/00 יעקובוב נ' מד"י

העובדות:

גלינה יעקובוב סבלה מאלימות מתמשכת מצד בעלה עד שבחלה בחיים ושמה קץ לנפשה.

השופטת דורנר מכשירה את עדות השוטרים ואת עדות העובדת הסוציאלית שהכינה תסקיר על אלימות הבעל, וזאת ע"פ סע' 10 (2) מאחר שחולית העדויות מסתדרות היטב ע"פ סדר האירועים.

 

ע"פ 4297/98 הרשטיק נ' מד"י.

העובדות:

לוכד הנחשים סלע היה חייב סכום כסף להרשטיק, ובשעה שהוא נסע עם הרשטיק התקשר אחד מתלמידיו והוא סיפר לו על כך שהוא נמצא עם הרשטיק בדרך לשלם חוב, וסלע נמצא באותו מקום מת.

ביהמ"ש הכשיר את עדות התלמיד ע"פ סע' 10 (2) מאחר שעדותו היא חלק מחולית ראיות שקשרו את הרשטיק לאירוע.

 

3.6.1.3        חלופה ג'.

סע' 10 (3): האמרה נאמרה ע"י קרבן מעשה האלימות כאשר היה גוסס, או האמין שהוא גוסס עקב מעשה האלימות.

דהיינו, כאשר אמרה נאמרת ע"י אדם שהוא גוסס, או מאמין שהוא גוסס, מתרחק החשש שנפל באמרה כזב.

 

ע"פ 257/74 אמקיאס נ' מד"י

העובדות:

נפקנית יצאה בזעקות מביתה כשכולה בוערת ואמרה לעוברים ושבים שבן זוגה שרף אותה. ולאחר זמן מה היא אמרה גם שהיא עשתה זאת לעצמה. לאחר שבועיים היא מתה ובן הזוג מורשע במחוזי ברצח.

וביהמ"ש העליון קבע שלא ניתן להכשיר את עדות הנפקנית על אף שבתחושתה הסובייקטיבית היא חשבה שהיא גוססת, וצריך שגם ברמה האובייקטיבית היא תגסוס בכדי שעדותה תתקבל.

התחושות הסובי' הן ע"פ הנסיבות האובי' של המקרה ואישיותו של האדם.

3.7         סע' 10 א' לפק"ר – אמרת חוץ של עד.

ע"פ חריג זה אנו מכשירים אמרת חוץ של עד כחריג לכלל הפוסל עדות מפי השמועה. אמרה של עד שנתנה מחוץ לכותלי ביהמ"ש, לרבות הודעה שנגבתה מעד הינה עדות מפי השמועה כאשר היא מוגשת כראיה לאמיתות תוכן העדות, וכדי להכשירה צריך חריג שהוא סע' 10 א'.

 

סעיף זה נחקק ופורש ע"י ביהמ"ש ועסק בתופעה של הפעלת לחצים על עדים שיחזרו בהם מהעדות שמסרו במשטרה ובנוסף חריג זה הוא חלק מהמגמה של המעבר מאי קבילות ראיות לשקילתן.

 

הביקורת על פרשנותו המרחיבה של ביהמ"ש.

פרופ' אלק שטיין ופרופ' נינה זלצמן סבורים כי הפירוש המרחיב שנתן ביהמ"ש לסע' 10 א' מכרסם בזכותו היסודית של נאשם לחקירה נגדית אפקטיבית היא זכות היסוד לחלוק על אמירות המהוות בסיס לקביעת ממצאים, כן גם סע' 10 א' (ופרשנותו המרחיבה) מונע את האפשרות של הנאשם לעורר ספק סביר באשמתו, מה שמעלה את הסכנה למשגה והרשעת החף.

ומוסיפה פרופ' זלצמן ואומרת שההפרדה שיצר המחוקק בין שלב הקבילות לשלב המשקל לא רק פועלת לרעת הנאשם אלא גם מעניקה לגיטימציה לבית המשפט להפחית מחשיבות תנאי הקבילות שבסעיף, ולא בכדי קבע המחוקק ששה תנאים מצטברים כתנאי לקבילות הראיה ולא למשקלה.

3.7.1         התנאים שבסע' 10 א':

א. אמרה.

ב. בכתב.

ג. שנתן עד.

ד. מתן האמרה הוכח במשפט.

ה. נותן האמרה הוא עד במשפט וניתנה לצדדים הזדמנות לחקרו.

ו. העדות שונה מן האמרה בפרט מהותי, או העד מכחיש את תוכן האמרה או טוען כי אינו זוכר אותה.

 

3.7.1.1        אמרה.

– אמרה היא התבטאות בפני כל אדם.

– האמרה איננה חייבת להימסר בחקירה ע"פ דין, או בפני איש מרות, ויכול כל אדם למסור אמרה זו בפני כל אדם.

– בע"פ שריקי (323/84) ובע"פ טובול (141/84) הפסיקה הרחיבה וקבעה שמוסר האמרה אינו חייב לרשמה בעצמו וכן א"צ שהכתב יישא את חתימתו ודי בכך שהרישום נעשה בידי אחר.

– גם רישום שנעשה בלא ידיעתו של נותן האמרה ממלא אחר תנאי האמרה.

– הסרטה אילמת של תנועות וסימנים בעלי משמעות מהווה אמרה בכתב, כך גם לגבי מאזין של תנועות וסימנים שרשמן על הכתב (ע"פ יעקובוביץ 4004/93).

 

3.7.1.2        בכתב.

כתב לרבות הקלטה, שהרי תכלית דרישת הכתב הינה שימור האמרה והנצחתה. תכלית זו נשמרת גם כאשר הרישום נעשה ע"י הקלטה (ע"פ שריקי 323/84).

3.7.1.2.1       התזמון בין האמרה לכתב.

ד.נ. 23/85 טובול.

בפס"ד זה התבררו השאלות מהו התזמון בין האמרה לכתב, ומה לגבי פרפרזה (תמצית) של האמרה.

ועלו בפס"ד זה ג' גישות:

א. גישת הבינים (דעת רוב) קבעה שהרישום אינו חייב להיות בו בזמן, ואין הוא חייב להיות רישום מילולי דווקני של דברי העד, אך עם זאת חייבת להישמר זיקה שבהגיון בין שלב האמירה לשלב הכתיבה, ולכן אפשר שהאמירה תירשם באיחור קל, אם נסיבות המקרה לא אפשרו כתיבת הדברים בשעת אמירתם.

כגון: מדובב שיוצא מהתא ורושם "מיד" את הדברים ששמע.

 

ב. הגישה המרחיבה (דעת יחיד – השופט ברק) קובעת שדי בכך שהאמרה הועלתה על הכתב בכל דרך ובכל עת, כדי שתמלא אחר דרישת הקבילות, וסמיכות הזמנים ובאיזו מידה מונצחת אמרת העד היא בכל מקרה שאלה של משקל.

 

ג. הגישה המצמצמת (דעת מיעוט – השופט לוין) קובעת שרק רישום המנציח "במדויק" את מילותיו של נותן האמרה ואינו פרי ניסוחו או תמצית הדברים ע"י אדם אחר על מה שאמר העד – עומד בדרישות תנאי קבילות האמרה.

ולכן רישום מאוחר של דברי העד יהי קביל כראיה רק אם ניחן רושם האמרה ביכולת זיכרון גבוהה לרשום במדויק את דברי העד.

וכותב שם השופט לוין "לא זו בלבד שמתקשה אני להבין כיצד יכולה פרפרזה מדברי עד "אמרה בכתב שנתן עד" אלא שעל יסוד הכרת המציאות חרד אני מפני האפשרות שההלכה החדשה תגביר את הסכנה לעיוותי דין ולצבוע את הדברים בצבעי המציאות כפי שנראה לרושם הפרפרזה.

 

3.7.1.3        שנתן עד.

ע"פ 777/80 בינאשווילי.

נקבע שלא מעמדו של העד בעת עשיית האמרה (כעד או כשותף לביצוע העבירה) קובע, אלא היותו "עד" בדיון שבו מבקשים להציג אמרתו כראיה.

 

ע"פ 242/85 חזן.

נקבע שניתן להגיש הודיית חוץ שמסר נאשם כנגד נאשמים משותפים עימו כאשר הוא עולה להעיד נגד השותפים האחרים, ואפילו ההודיה שלו נפסלה כראיה במשפטו שלו, כי נגבתה באמצעים פסולים (הודאה מכח סע' 12 נפסלת לגבי המוסר בלבד ולא נגד אחרים) ולכן במשפט של השותפים הוא משמש עד וההודאה שמסר מהווה אמרת חוץ בכתב של עד (הלכה זו אושרה בע"פ 7758/04 אלקאדר).

הנימוקים להלכת חזן.

נימוק מהותי – הגם שהודאה זו נפסלה "משיקולים אחרים" אין זה אומר שהיא איננה דבר אמת.

נימוק פורמלי – אין כל סעיף המסמיך לפסול קבילותו של "הודאת עד" שנגבתה באמצעים פסולים.

 

ע"פ 4004/93 יעקובוביץ.

העובדות:

אדם המואשם ברצח ונכנס לתאו מדובב, והחשוד מוסר למדובב אמרה שקושרת את אביו לרצח.

התא מוקלט וכן גם המדובב יוצא מהתא ומספר לשוטר שמעלה את הדברים על הכתב.

הבן מוזמן להעיד כנגד אביו ומכחיש את אמירת האמרה.

התביעה רוצה להציג את ההקלטה, ואת מה שכתב השוטר ממה ששמע מהמדובב (לגבי ההקלטה אין מחלוקת שהיא קבילה – פס"ד טובול).

 

ואומר ביהמ"ש (בדעת רוב) שאין אפשרות להסתמך על אמרות אדם (מדובב) לחוקרים על דברים שאמר לו העד ואשר הועלו על הכתב ע"י החוקרים שכן מדובב בעדות מפי השמועה "כפולה" ואין מדובר באמרתו של העד אלא באמרה שנתן המדובב.

השופט קדמי (בדעת מיעוט) מכשיר את אמירת המדובב.

 

ע"פ 8821/01 ג'אבר

ביהמ"ש המחוזי מרשיע את ג'אבר תוך ציטוט דברי קדמי ביעקובוביץ וביהמ"ש העליון הפך את דברי המחוזי תוך אישוש פסיקתו בע"פ יעקובוביץ.

 

ü      שיעור 6

 

3.7.1.4        האמרה ניתנה מחוץ לביהמ"ש

הכוונה לאמרה שניתנה מחוץ למסגרתו של ההליך הפלילי שבמהלכו מבקשים להגיש את האמרה כראיה ללא קשר להיכן שניתנה.

לדוגמא:

עדות שמוסר עד בהליך שיפוטי אזרחי ועדותו נרשמה בפרוטוקול הדיון.

 

3.7.1.5        מתן האמרה הוכח במשפט.

קרי, העדת רושם האמרה שיאשר בעדותו כי העד מסר את האמרה בפניו. כן ניתן לחקור את רושם האמרה על נסיבות מתן האמרה.

 

3.7.1.6        נותן האמרה הוא עד במשפט וניתנה לצדדים הזדמנות לחקרו.

סע' 10א (ב) לפק"ר: בית המשפט רשאי לקבל אמרה כאמור בס"ק (א) אף אם נותן האמרה איננו עד, בין משום שהוא מסרב להעיד או אינו מסוגל להעיד, ובין שלא ניתן להביאו לבית המשפט משום שאיננו בחיים או לא ניתן למצאו, ובלבד שבית המשפט שוכנע שמנסיבות המקרה עולה כי אמצעי פסול שימש להניא או למנוע את נותן האמרה מלתת את העדות.

 

עם השנים התביעה טענה שהעבריינים למדו את סע' 10א והחלו לאיים על העדים שיבוא לבית המשפט וידברו לא לעניין או שישתקו.

והפסיקה התחבטה האם במקרה שכזה עדות מוסר האמרה עומדת בתנאי סע' 10א (א).

 

ע"פ 722/85 אשכנזי.

נקבע שלא נוכחות העד באולם היא שקובעת אלא היכולת לחקרו.

ולכן עד שותק איננו ממלא אחר תנאי הסע'.

 

ע"פ 254/88 לוי.

קבע ביהמ"ש שמבחן הנוכחות הוא המבחן הקובע.

ולכן גם העד המקשקש וגם העד השותק הם עדים במשפט שניתנה לצדדים הזדמנות לחקרם.

 

ע"פ 2251/90 חאג' יחיא.

בגין הסתירה בין הלכת לוי להלכת אשכנזי אמר בית המשפט העליון שהוא איננו כבול בתקדים של עצמו, ולכן הוא פוסק שלשון החוק ברורה ועל כן העד השותק והמקשקש אינם באים בגדר "עד שניתנה לצדדים הזדמנות לחקרם" (אומצה הלכת אשכנזי).

 

פס"ד זה יצר בעיה פסיקתית ולכן כונסו אחד עשר שופטים לדיון נוסף לשאלה האם נוכחות העד היא הקובעת או המהות.

 

דנ"פ 4390/91 חאג' יחיא.

בפס"ד זה ברוב של ששה שופטים נגד חמשה נפסק כי הלכת לוי היא הקובעת ומבחן הנוכחות הוא המבחן.

המשמעות לכך היא שבכל מקרה שבו עד עולה על דוכן העדים, בין שמעיד ובין שמקשקש ובין ששותק, נחשב עד זה כמי שניתנה לצדדים הזדמנות לחקרו.

 

ביקורת קשה הוטחה בידי שופטי המיעוט כלפי דעת הרוב. ואמר השופט אילון שהרי זהו חריג לכלל הפוסל עדות מפי השמועה, וכי איך אפשר להתרשם משתיקת העד.

ויתרה מכך סע' 10א (ב) דן בסוגיית העד השותק וקבע לו תנאים מסוימים, ובאה דעת הרוב והפכה אותו לאות מתה.

 

בדעת הרוב הוטחה גם ביקורת אקדמית רבה ופרופ' שטיין סבור שאסור להטיל על הנאשם סיכון מקרי להרשעתו, ושלילת חקירה נגדית היא המטילה סיכון בלתי מקרי על הנאשם. לא כך בסע' 10א (ב) שבו הנאשם הטיל מורא על העד ומנע ממנו להעיד שבו אין הטלת סיכון מקרי על הנאשם שהרי הוא יזם זאת. כמו"כ ניתן לטעון באופן קונספירטיבי שאדם המעליל על חברו ושותק במשפט לא יהיה ניתן לחקור אותו בחקירה נגדית.

3.7.2         התנאים לתחולת סע' א (ב)

בית המשפט רשאי לקבל אמרה אף אם נותן האמרה "איננו עד".

א. מסרב להעיד או אינו מסוגל להעיד.

ב. לא ניתן להביאו לבית המשפט כי הוא איננו בחיים "או" לא ניתן למצאו.

ג. ובלבד שביהמ"ש שוכנע שמנסיבות הענין "אמצעי פסול" שימש להניא או למנוע את נותן האמרה מלתת את העדות.

 

3.7.2.1        מהו האמצעי הפסול.

הפסיקה הרחיבה את המבחן לאמצעי פסול ומאפשרת להכניס לסע' זה אפשרויות רבות (כתשובת המשקל לדעת הרוב בהלכת חאג' יחיא).

א. אמצעי פסול הוא אמצעי בניגוד לחוק או למוסר.

ב. נטל השכנוע על המבקש להגיש את האמרה.

ג. האמצעי הפסול אינו חייב להינקט ע"י הנאשם או מי מטעמו וגם כאשר גורם זר איים על העד זהו גם אמצעי פסול.

ד. המבחנים לקביעת האמצעי הפסול הינם גמישים ומוכתבים ע"י ניסיון החיים והשכל הישר.

ה. די בראיות נסיבתיות, ואף בעדות מפי השמועה, לרבות התנהגותו של העד עצמו המובילות למסקנה הגיונית ברמת סבירות גבוהה שנעשה שימוש באמצעי פסול, אם כי אין די בהשערות גרידה (פס"ד שבן אדם חתן לעצמו את הורידים בטרם העיד ואמר ביהמ"ש שאלו ראיות נסיבתיות לאיום על העד).

 

ואולם פרופ' שטיין מעיר ובצדק שפחד סובייקטיבי המקנן בליבו של העד שאיננו תולדה של אמצעי פסול אינו בא בגדר סעיף זה.

 

3.7.2.2        א"כ לסיכום:

אם העד הגיע למשפט אף ששתק או קשקש ניתן להשתמש בתנאים של סע' 10א (א) המרוככים (הלכת חאג' יחיא).

אם העד לא הגיע למשפט התנאים הם המופיעים בסע' 10א (ב) הדורשים הפעלת אמצעי פסול על העד (פסיקה מרוככת).

3.7.3         דוגמא ליישום סע' 10 א' בבתי המשפט.

פס"ד שהובא לבית משפט, נגד אדם שהואשם בהכאת אשתו על סמך עדותה במשטרה, וכשעלתה האשה על דוכן העדים היא שנתה את עדותה ואמרה שבעלה הסתפק בדחיפה קלה והבעל טען שהחבלות שהיו לאשה הם מסכסוך שיש להם עם שכניה.

השופטת קבעה שהתקיימו כל התנאים של סע' 10 א (א) ומאחר שהאישה שנתה פרט מהותי מעדותה במשטרה נעדיף את עדותה במשטרה.

3.7.4         העדפת אמרת חוץ.

סע' 10 א (ג) לפק"ר: ביהמ"ש רשאי (אינו חייב) להעדיף את האמרה שנאמרה מחוץ לבית המשפט שלא בפניו (בין כולה ובין חלקה) על פני עדות העד באולם המשפט בכפוף לחובה לנמק מה גרם לו לבכר (להעדיף) את האמרה שניתנה מחוץ לבית המשפט.

וכפי שאמרה בפס"ד לעיל שופטת השלום שהעדפת עדות האשה במשטרה היא מהנימוק שהאישה "שיתנה פרט מהותי".

3.7.5         דרישת החיזוק בבסיס להרשעה.

סע' 10 א (ד) לפק"ר: לא יורשע אדם על סמך אמרה שנתקבלה לפי סע' זה אלא אם יש בחומר הראיות דבר לחיזוקה.

דהיינו, אין לבסס הרשעה על סמך ראיה יחידה שנתקבלה דרך סע' 10 א', אלא אם נמצאה תופסת ראייתית מסוג חיזוק.

 

ועל כך מעיר פרופ' שטיין שדרישת החיזוק אינה יכולה להוות ביטחון נאות כנגד הסיכונים המוטלים על נאשמים נגדם מוגשת אמרת החוץ, ואינה מהווה "פיצוי" הולם בגין הפגיעה בזכותם לחקירה נגדית.

 

ואומר עו"ד גל זייד שבתנאי סע' 10 א ניתן למעשה להסתפק בראיה מסוג "סיוע" אך בוודאי לא על ראיה מוסג חיזוק.

 

ü      שיעור 7

4           זכות השתיקה והחיסיון מפני הפללה עצמית.

4.1         האבחנה בין זכות שתיקה לחסיון מפני הפללה עצמית.

 

החיסיון מפני הפללה עצמית מוקנה בדין "לכל אדם" ומשמעותו שאין אדם חייב להשיב לשאלות שבתשובות עליהן יהיה בכדי להעמידו בסכנה של אשמה עצמית (זוהי זכות שתיקה סלקטיבית).

 

ומנגד זכות השתיקה מוקנית רק "לנאשם במשפטו ולחשוד בחקירה" זכות זו היא ביטוי מובהק יותר לחסיון מפני הפללה עצמית כאן בצורה המוחלטת המתבטאת בכך שהנאשם / חשוד לא יפצה את פיו כלל.

 

א"כ האבחנה בין הזכויות היא: שהזכות לחסיון מפני הפללה עצמית מוקנית לכל אדם קרי, נאשם, עדים, ואילו זכות השתיקה מוקנית לנאשם בלבד ולחשוד בחקירה תחת אזהרה ורק בעבירות פליליות.

4.1.1         טבלת השוואה.

 

	נאשם במשפטו שלו/חשוד במשטרה (חקירה תחת אזהרה)	עד "רגיל" (במשפט או במשטרה)
זכות השתיקה "בדיבור"	יש נאשם: סעיף 161 לחסד"פ. חשוד: סעיף 2(2) לפק' הפרוצדורה הפלילית (עדות). כשמדובר בחשוד בביצוע עבירה, הנחקר בידי איש מרות מתפרש החיסיון מפני הפללה עצמית על דרך ההרחבה כזכות שתיקה מוחלטת קרי אין הוא חייב להשיב גם על שאלות שהתשובה עליהן אין בה כדי להפלילו! (פס"ד חוגלה, פס"ד אלמליח, בג"צ חכמי)	אין
חיסיון מפני הפללה עצמית	אין	יש בהליכי חקירה: סעיף 2(2) לפק' הפרוצדורה הפלילית (עדות). במשפט : סעיף 47 לפקודת הראיות.

 

 

אבחנה נוספת קיימת בין הזכות לחסיון מפני הפללה עצמית של "נאשם" לבין הזכות לחסיון מפני הפללה עצמית של "חשוד".

החיסיון מפני הפללה עצמית של נאשם המעיד במשפטו ע"פ סע' 161 לחסד"פ מתפרשת באופן מצומצם ורק דברים העלולים להפליל את הנאשם לא יאמרו, ואולם בחסיון מפני הפללה עצמית של חשוד בחקירה תחת אזהרה זכות זו מתפרשת באופן מרחיב עד לזכות שתיקה מוחלטת, קרי אין החשוד חייב להשיב על שאלות שהתשובה עליהן "אין" בהם כדי להפלילו (סע' 2 (2) לפקודת הפרוצדורה הפלילית (עדות)).

 

פס"ד חוגלה.

העובדות.

מר אריאל שעבד בחוגלה נהג לגנוב ממנה כספים.

חוגלה פתחה נגדו בשני הליכים. בהליך הפלילי המשטרה זימנה אותו להעיד, ובמקביל תביעה בהליך אזרחי שבו אריאל התבקש להשיב על שאלון אלא שהוא טען לזכות השתיקה.

ביהמ"ש המחוזי מסכים שכחשוד זכאי אריאל לזכות שתיקה מוחלטת.

ביהמ"ש העליון קבע שאכן בחקירה במשטרה יש לנאשם זכות שתיקה מוחלטת, ואולם בתביעה האזרחית הוא איננו חשוד, ובהליך זה כולם עדים ולא נאשמים, ולכן אין לו זכות שתיקה המוקנית לנאשם אלא רק את הזכות לחסיון מפני הפללה עצמית ולכן רק על שאלות מפלילות רשאי הוא שלא לענות.

4.2         הו"ח השוללות את החיסיון.

קיימות הו"ח קונקרטיות השוללות את תחולת החיסיון מפני הפללה עצמית בתחומים מסוימים.

לדוגמא:

סע' 135 לפקודת מס הכנסה מחייב את הנישום למסור לפקיד השומה מידע בדבר הכנסתו גם אם תתגלה אגב כך עבירה.

דוגמא נוספת.

סע' 30 (ב) לפקודת פשיטת הרגל קובע כי בחקירה פומבית על החייב להשיב על כל שאלה ששאל בית המשפט או שנשאלה ברשות ביהמ"ש.

4.3         נסיבות בהן לא יחול החיסיון.

קיימות נסיבות בהן לא קים סיכוי להפללה עצמית ולכן אין עליהן חסיון.

לדוגמא:

א. העבירה התיישנה ולא ניתן להעמיד לדין בגינה.

ב. האדם זוכה מן העבירה ופסק הדין הפך לחלוט.

ג. הטוען לחסיון קיבל חנינה לגבי העבירה.

ד. הבטחה שנתנה לאדם שלא יועמד לדין בגין העבירה במסגרת עד מדינה שנחתם עמו.

ה. כאשר אדם ויתר על החיסיון כגון שלא תבע אותו לפני מתן התשובה שיש בה כדי להפלילו.

4.4         הרציונלים לזכות השתיקה.

איך יתכן המצב בו הריבון פוטר אדם לדבר במשפטו תוך כדי בזבוז משאבים גדולים של איתור וחיפוש ראיות אחרות (ע"ע יוני אלזם).

 

לזכות השתיקה יש מספר רציונלים:

4.4.1         הטרילמה – הנימוק המסורתי.

טרילמה היא דילמה משולשת המציבה את האדם בפני בחירה בין שלוש רעות:

א. החובה "המוסרית" לומר את האמת.

ב. החולשה האנושית לשקר בכדי להציל את עורו.

ג. הסתבכות בזיון בית משפט עקב סירובו להעיד.

הטרילמה הבלתי אפשרית הזו נמנעת ע"י שהנאשם בוחר בזכות השתיקה (בג"ץ 6319/95 חכמי).

 

וכפי שכותב המלומד דוד ליבאי "יש משהו בלתי סביר ובלתי אנושי בחיוב אדם לגלות קלונו ברבים ולהזמין עונש".

ולכן אומר פרופ' שטיין: המשפט הפלילי מכיר בפטורים וזאת בהתחשב בחולשותיהם של בני אדם (סייג הקטין וכיו"ב), זכות השתיקה הינה פטור (להבדיל מהצדק – הגנה עצמית) משום שהמעשה אינו ראוי מן הבחינה החברתית, אך פוטר את האוחז בזכות מלדבר, מתוך הכרה בחולשת הטרילמה.

4.4.2          צמצום פערי הכוחות בין החשוד לחוקריו.

היא ההצדקה הגורמת לריסון כוחה של הרשות החוקרת, במיוחד בהעדר פיקוח אפקטיבי על החקירות שעה שהנחקר נמצא בעמדת נחיתות כשהוא מנותק מסביבתו.

4.4.3         זכות השתיקה – כמטרה ערכית.

זכות השתיקה יוצרת תמריץ לחוקרים שישיגו ראיות חיצוניות שבגינן יופחת הסיכון לטעויות.

זכות שתיקה זו מונעת מן האוטונומיה של הרצון הפרטי וכבוד האדם כמטרה ולא כאמצעי.

4.4.4         ההליך האדוורסרי וחזקת החפות.

ההליך האדוורסרי (בשונה מההליך האינקוויזיטורי) הוא הליך יריבותי שבו כל צד צריך לדאוג להביא ראיות לטובתו, ומדוע שהנאשם יעזור לחוקריו להביא ראיות נגדו ע"י כך שהוא ידבר.

זהו רעיון המונע מחזקת החפות האומרת, שחובת התביעה להרים את נטל הראיה המוטל עליה ממקורות עצמאיים ללא הסתייעות בנאשם.

4.4.5          החשש מפני הודאות שווא.

במצב בו נמצא החשוד לבדו מול חוקריו זכות השתיקה מגנה על החשוד בכך שהוא לא יודה הודאות שווא.

מצבו הנפשי של חשוד נוכח חקירה משטרתית במיוחד כאשר החשוד הוא בקבוצת סיכון (לקוי בנפשו וכיו"ב) הבחירה בזכות השתיקה היא הגורם הזול למניעת הודאות שווא מול חוקר שבוי בקונספציה (קבעון) שכל מטרתו הוא להתעלם מראיות מזכות ולהעלות על נס ראיות מפלילות.

 

הפרופ' זיידמן ושטיין כתבו מאמר שכותרתו "זכות השתיקה עוזרת לחפים מפשע" הכיצד?

זהו מאמר השאוב מתורת המשחקים האומר: שנקודת המוצא היא שחשוד חף מפשע רציונלי, ייטה לדבר בחקירתו. ומנגד חשוד אשם, ייטה לשתוק בחקירתו.

וא"כ לרוב זהו הגורם המבדיל בין חשוד חף מפשע לחשוד נאשם.

ולכן אם תבוטל זכות השתיקה או שיקבע לה תג מחיר, החשוד האשם ייטה לדבר ויתחזה לחשוד חף מפשע, או אז אבד הגורם המבדיל בין חף מפשע לחשוד, ובטווח הארוך יתכנו מצבים שרשות האכיפה לא תוכל לזהות את האשם על פני החשוד החף.

מאמר זה זכה לביקורת רבה, ואולם בבסיסו יש צדק.

4.5         שתיקה ומשמעותה הראייתית.

4.5.1         שתיקה במהלך המשפט.

סע' 161 לחסד"פ קובע ששתיקה במהלך המשפט עשויה לשמש "דבר לחיזוק או סיוע" במובן של תוספת ראייתית  מקום שנדרשת היא לעדות יחידה כבסיס להרשעה במשפט פלילי, כגון: עד מדינה, שותף, קטין מתחת לגיל 12.

4.5.2         שתיקה כתשובה לאישום.

סע' 152 (ב) לחסד"פ קובע ששתיקה כתשובה לאישום ולשאלות בית משפט עשויה לשמש "דבר לחיזוק" במובן של תוספת ראייתית מקום שהיא נדרשת כתוספת לעדות יחידה כבסיס להרשעה במשפט פלילי, כגון: שותף, אמרת עד מחוץ לבית משפט, קטין מתחת לגיל 12.

4.5.3         שתיקה בחקירה משטרתית.

סע' 28 (ב) לחוק המעצרים והנחיות פרקליטות המדינה והיועמ"ש קובע ששתיקה בחקירה משטרתית "איננה יכולה לשמש דבר לחיזוק" במובן של תוספת ראייתית.

אך היא עשויה לשמש תמיכה נוספת לכלל ראיות התביעה ו/או לפגום באמון שבית המשפט ייתן לגרסה אחרת של החשוד.

4.5.4         טבלת השוואה

 

שלב השתיקה	במהלך המשפט סע' 161 לחסד"פ	תשובה לאישום (ולשאלות בית משפט) סעיף 152(ב) לחסד"פ	חקירה משטרתית סעיף 28(א) לחוק המעצרים והנחיות פרקליטות המדינה והיועמ"ש
המשמעות המשפטית	עשויה לשמש "דבר לחיזוק" או "סיוע" במובן של תוספת ראייתית מקום שנדרשת לעדות יחידה כבסיס להרשעה במשפט פלילי (למשל: עד מדינה/שותף/קטין מתחת ל-12)	עשויה לשמש "דבר לחיזוק" במובן של תוספת ראייתית מקום שנדרשת לעדות יחידה כבסיס להרשעה במשפט פלילי (למשל: שותף/ 10א/קטין מתחת ל-12)	אינה יכולה לשמש "דבר לחיזוק" במובן של תוספת ראייתית. עשויה לשמש תמיכה נוספת לכלל ראיות התביעה ו/או לפגום באמון שבית המשפט ייתן בגרסה מאוחרת של החשוד.

 

 

 

 

ישנן שתי סיבות מדוע שתיקה בחקירה משטרתית איננה יכולה לשמש דבר לחיזוק כתוספת ראייתית.

א. פרשנות מילולית – (בשם השופט מיקי לנדסמן) הסעיפים הקובעים מה עשוי לשמש כתוספת ראייתית של דבר לחיזוק (סע' 152 (ב) ו-161 לחסד"פ) נוקטים בלשון אחידה של "חיזוק למשקל הראיות של התביעה" ואילו סע' 28 (ב) לחוק המעצרים אומר ששתיקה "עשויה" לחזק את הראיות נגד הנאשם.

ב. פרשנות תכליתית – זוהי פרשנות הנשאבת מהרציונלים האמורים של זכות השתיקה, מהם עולה שבזמן החקירה הנאשם נמצא בנחיתות מול חוקריו ללא סנגור ושופט מפקח, ולכן השתיקה שלו לא יכולה לשמש כחיזוק או סיוע. לא כן בזמן המשפט בו יש לנאשם סנגור לצידו ושופט מפקח על ההליך, או אז שתיקתו תשמש כתוספת ראייתית מסוג חיזוק או סיוע.

 

ü      שיעור 8

4.6         האם שתיקת נאשם במשפט יכולה לשמש "דבר מה נוסף" להודאתו.

סע' 162 לחסד"פ: הימנעות הנאשם מהעיד עשויה לשמש חיזוק למשקל הראיות של התביעה, וכן סיוע לראיות התביעה במקום שדרוש להם סיוע.

 

ע"פ 4142/04 מילשטיין

העובדות:

מילשטיין החייל הודה בחקירתו בשימוש בסם ובשלב המשפט הוא השתמש בזכות השתיקה.

כאמור ניתן להרשיע על סמך הודאתו בחקירה וזאת ע"פ סע' 10 א' לפק"ר.

אלא שהפסיקה קובעת שאם נחקר הודה במשטרה לא ניתן להרשיעו על סמך הודאתו זו אלא בתוספת דבר מה נוסף, היינו ראיה מאמתת ואפי' קלה כנוצה (כגון שחזור) אך אם לא נמצא דבר מה נוסף לא ניתן להרשיעו.

ועלתה השאלה האם ניתן להרשיע על סמך הודאתו ודבר מה נוסף שהיא השתיקה ששתק במהלך המשפט.

מחד ניתן לטעון שבכלל מנה מאתיים, היינו אם זכות השתיקה יכולה לשמש כסיוע וחיזוק שהן תוספת ראייתיות חזקות יותר, ק"ו ניתן להשתמש בזכות השתיקה בדבר מה נוסף.

ומנגד ברמה הפורמלית ניתן לטעון שלא נאמר בשום מקום ששתיקה תשמש כדבר מה נוסף.

4.6.1         בעצם זכות השתיקה קיימות שתי גישות:

הגישה הישראלית – באה לכדי ביטוי בספרו של ברק האומר: זכות השתיקה היא חלק מכבוד האדם במובן זה שלא ניתן להכריח אדם למסור גרסה, אך אין זה נוגד את כבוד האדם להסיק משתיקת הנאשם מסקנה לרעתו.

 

הגישה האמריקאית – גורסת שהאפשרות ליחס לשתיקתו של נאשם משמעות ראייתית גורמת לפגיעה במעמדה של זכות השתיקה ולערעורה של חזקת החפות בכך שהיא מאפשרת לרשויות התביעה להשתמש בנאשם כאמצעי להשגתן של ראיות מפלילות ובכך היא מסיטה את נטל ההוכחה מהתביעה לנאשם.

 

משתי הגישות הללו נמשכות דעת הרוב ודעת המיעוט בפס"ד מילשטיין.

 

דעת הרוב

קובעת ככלל ששתיקת נאשם לא תשמש דבר מה נוסף, אך בצד הכלל הנ"ל מצוי החריג האומר שלבית המשפט שיקול דעת בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה ויכול הוא לעיתים לראות בשתיקה במשפט דבר מה נוסף להודאת חוץ.

הנימוקים לדעת הרוב:

א. כאשר אנו מחפשים ראיה "שתאמת" את ההודאה שנתנה מחוץ לבית המשפט, לא ניתן להשתמש בשתיקה כראיה שתאמת את ההודאה, שהרי יתכן שאותו המניע (איומים) שגרם לנאשם להודות בשלב החקירה הוא אשר גורם לו למלא פיו מים בשעת המשפט.

ב. השופטת ארבל מוסיפה נימוק בפסק הדין ואומרת שאם יקבע אחרת אנו נהפוך את מערכת התביעה למערכת עצלה בכך שהיא תסתפק בהודאה בלבד לצורך הגשת כת"א. גישה זו עשויה להוביל למאמץ מוגבר להציל מפי הנאשם הודאה במקום למקד את החקירה בחיפוש אחר מלכת הראיות שלהן תפקיד חשוב בחקר האמת.

ג. המלומד פרופ' בנדור כותב שככלל דבר מה נוסף הוא אינו תוספת ראייתית מספיקה, ואכן רוב המלומדים סבורים שבאיזון שבין הצורך לחשוף את הפשיעה לבין החשש מהרשעת שווא שסתום הביטחון של תוספת ראייתית מסוג דבר מה נוסף איננו מספק.

 

בחריג לכלל האמור נפלה המחלוקת בין דעת הרוב לדעת המיעוט.

דעת הרוב אומרת – שניתן לעשות בשתיקת נאשם דבר מה נוסף כאשר ביהמ"ש לפי שיקול דעתו בטוח שהודאת הנאשם היא הודאת אמת ולא הופעלו על החשוד אי אלו לחצים.

דעת המיעוט (ובראשם השופט אדמונד לוי) אומרת – שצריך שהחקירה והודאת הנאשם תהיה מצולמת, וכן שבית המשפט שרואה את ההקלטה מתרשם כי מונחת לפניו הודאת אמת.

ולכן אם אחד משני התנאים הללו לא התקיים אין בשתיקת הנאשם דבר מה נוסף להודאתו.

 

הגם שהחריג אמור להוות חריג, ביהמ"ש בדעת הרוב השתמש בו כבר בפסק הדין הראשון וקבע ששתיקת מילשטיין מהווה דבר מה נוסף להודאתו בחקירה ולכן הוא הורשע.

ולדעת רוב זו לא הצטרפה דעת המיעוט של השופט לוי שהרי חקירת מילשטיין לא צולמה.

4.6.2         משמעות השתיקה בהליכי מעצר

• להלכה שתיקה איננה מהווה עילת מעצר ואולם בפרקטיקה "שתיקה שווה ימים" (בש"פ 1618/07 זגורי).

 

• שתיקה מכבידה על חקירת המשטרה ומארכיה אותה ודורשת ימי חקירה נוספים.

 

• שתיקה מחזקת את הראיות האחרות "המסבכות" את החשוד בביצוע העבירות המיוחסות לו.

 

• שתיקת חשוד / נאשם מקשה עליו להתמודד עם הפרכת / החלשת עלות המצר הקיימות נגדו.

 

4.6.2.1        מועד הידוע בדבר קיומה של זכות השתיקה.

המועד הוא עם גבייתה של הודעה בכתב מן החשוד, ע"י הקצין הממונה, עובר להחלטתו על המשך מעצרו או שחרורו של החשוד (סע' 28 (א) לחוק המעצרים).

מוטלת על המשטרה החובה להבהיר לנאשם כי זכותו שלא לומר דבר (ללא יידוע בדבר קיום הזכות אין משמעות לזכות).

 

4.6.3         היקף פרישתן של זכות השתיקה והחיסיון מפני הפללה עצמית.

האם זכות השתיקה והחיסיון מפני הפללה עצמית מתייחסות גם לחפצים ולמסמכים, חיפושים, מסדרי זיהוי וכיו"ב.

 

ההלכה בענין מתחלקת לשתי תקופות, עד רע"פ גלעד שרון ומרע"פ גלעד שרון.

 

4.6.3.1        עד רע"פ גלעד שרון

ע"פ חורי וע"פ קלקודה

בפס"ד הללו נקבע שהזכות לחסיון מפני הפללה עצמית חלה גם על התבטאות בע"פ וגם על דרישה להצגת מסמכים וחפצים, וזאת מכח סע' 47 לפק"ר האומר שהחשוד יכול שלא למסור ראיות שמפלילות אותו, ואולם זכות זו איננה מתייחסת לטביעות אצבע, חיפושים ומסדרי זיהוי.

 

רע"פ לגזיאל

העובדות.

אדם שהועמד לדין בקשירת קשר לביצוע פשע ולזיוף, ועורך דינו שצילם את התיק התבקש ע"י התביעה שתרשה לה לצלם מחדש את התיק מאחר שהמסמכים שהיו ברשותה אבדו, וטען לחסיון.

ואמר ביהמ"ש שיש להבחין בין מסמכים פרטיים שעליהם חל החיסיון ובין מסמכים ציבוריים שנערכו מכח הדין ועליהם לא חל החיסיון.

 

4.6.3.2        רע"פ גלעד שרון

העובדות

המשטרה הוציאה צו חיפוש לגלעד שרון שהיה גר בבית אביו חבר הכנסת אריאל שרון המוגן מכח חוק חסינות חברי הכנסת, ולכן המשטרה לא יכלה להיכנס לביתו.

חפשה המשטרה ומצאה את סע' 43 לפקודת החיפוש הקובע שבית משפט רשאי להוציא צו כנגד כל אדם להצגת מסמכים ולכן דרשה המשטרה מגלעד שרון שיציג את המסמכים שבביתו.

וטען עורך הדין פטמן שהוצאת הצו איננה חוקית שהרי הוא סותר הלכות של ביהמ"ש העליון הקובע שזכות השתיקה חולשת גם על מסמכים תוך שהוא מסתמך על ע"פ חורי – קלקודה – לגזיאל.

 

ביהמ"ש העליון משנה את ההלכה ומכרסם בזכות השתיקה של הנאשמים וקובע שזכות שתיקה מוחלטת בחקירת משטרה קיימת "רק על דיבור" ולא על מסמכים וככל שהדבר נוגע למסמכים עומד לחשוד "רק" החיסיון מפני הפללה עצמית מכח סע' 47 לפק"ר ולא זכות שתיקה מוחלטת, ולכן מסמכים שאין בהם כדי הפללה חייב הנחקר להעביר.

הנימוק המרכזי לפסק דין זה נובע מהסיבה המניעה את זכות השתיקה שהיא הפעלת כח בלתי מרוסן ולחצים פסולים על החשוד, שבכך עולה החשש להודאת שווא. חשש זה לא מתקיים במסמך קיים, שהרי אין סיכוי שהמסמך ישתנה ולכן על מסמכים לא חלה זכות השתיקה.

 

4.6.3.2.1       המשמעות של רע"פ  גלעד שרון.

ראשית לבית המשפט פיקוח טוב יותר על ראיות חפציות,

ולכן בשלב הראשון על הנאשם להגיש כל מסמך שלא מפליל אותו.

כן יש להבחין בין מסמכים פרטיים למסמכים ציבוריים (פס"ד לגזיאל).

ובשלב השני ביהמ"ש ייתן חסיון שימוש במסמכים שיש בהם כדי להפליל את החשוד, שבמסגרתו יובטח לנאשם כי לא יעשה שימוש במסמכים אלו נגדו (נגד אחרים ניתן גם ניתן).

 

ü      שיעור 9

5           הודיית נאשם

סע' 12 לפק"ר: עדות על הודיית הנאשם כי עבר עבירה תהא קבילה רק אם הביא התובע עדות בדבר הנסיבות שבהן ניתנה ההודיה ובית המשפט ראה שההודאה חופשית ומרצון.

 

הודיות נאשמים הם למעשה הראיה הראשונה המובאת כנגד הנאשם בבית המשפט (ת/1), ועל ראיה זו ניתן לבסס "כמעט" לבדה את ההרשעה, הגם שהיא למעשה מהווה חריג לכלל הפוסל עדות מפי השמועה. (נדרשת תוספת ראייתית מסוג דבר מה נוסף).

 

אלא שסעיף 12 מתנה את קבלת ההודיה בתנאי שהיא ניתנה "חופשית ומרצון".

 

בארה"ב נקבע שחקירה תחת מעצר חזקה עליה שלא ניתנה מרצון חופשי.

ואולם בישראל על התובע להוכיח שההודיה ניתנה חופשית ומרצון, והתקיימו כל הערובות הפרוצדורליות הקבועות בסד"פ, אך על הנאשם להוכיח שהודייתו לא ניתנה מרצון חופשי.

5.1         סוגי הודאות

ישנם מספר סוגי הודאות:

א. הודאה בע"פ.

ב. הודאה בכתב.

ג. הודאה בפני איש מרות (המוסמך לחקור על פי דין).

ד. הודאה שלא בפני איש מרות.

ה. הודאה בסימנים ובתנועות: כגון הנהון. (כמו בפס"ד יעקובוביץ בו היתה הודאה בתנועת סכין על הגרון).

5.1.1         ראשית הודיה

ישנו יציר פסיקה הנקרא ראשית הודיה, שהיא למעשה התבטאות של נאשם המשקפת תחושת אשמה ללא הודאה בקיומה של עובדה מפלילה, כגון "אכלתי אותה", או הצעת החשוד לשמש עד מדינה.

 

אך יש להבדיל בין הודיה לראשית הודיה.

הודיה היא למעשה מלכת הראיות ועשויה כמעט לבדה לשמש בסיס להרשעת נאשם (בתוספת דבר מה נוסף).

ראשית הודיה עשויה להצטרף לראיות אחרות ולשמש תוספת ראייתית. (הפסיקה קבעה שראשית הודיה תשמש כתוספת מסוג חיזוק).

כן היא יכולה לשמש כחלק משרשרת ראיות להרשעה.

 

(הוכחת אמרה של נאשם היא ע"י סע' 11 לפק"ר).

5.2         הודיה חופשית ומרצון – מהי.

ככלל, הודאת נאשם תיפסל רק אם הופעל בעת החקירה "לחץ חיצוני" על החשוד להודות, ולא לחץ פנימי של החשוד מעצם הסיטואציה בה הוא נמצא.

לדוגמא:

ע"פ 3967/91 שמחה מזון

העובדות.

עובדת דואר תמימה וזכה הגרה עם אמה נחשדה בגניבה. והודיע לה החוקר בדבר היות המיטה באבו כביר כבר מוכנה לקליטתה, והודתה.

האם מדובר בלחץ פנימי או בלחץ חיצוני.

 

השופטת נתניהו (בדעת מיעוט) סברה כי לא הופעל עליה לחץ חיצוני ולכן ביהמ"ש חייב לקבל את ההודיה תוך מתן משקל מתאים.

ואולם ביהמ"ש בדעת רוב סבר שמדובר בלחץ חיצוני, ובשל כך הוא מזכה את הנאשמת בכך שהוא שולל את קבלת הודייתה.

 

באופן מסורתי התנאי "חופשית ומרצון" נועד להבטיח כי חשוד או עצור בידי איש מרות יכול ליהנות משתי זכויות יסוד:

א. זכות השתיקה.

ב. זכות ההיוועצות בעו"ד.

5.2.1         התכלית של "חופשית ומרצון"

בענין זה קיימות שתי אסכולות בפסיקה שניסו לפרש מהי משמעות הסעיף חופשית ומרצון. האם תכליתו באה להגן על הנאשם תוך נסיגה מאמת עובדתית לאמת משפטית, קרי ערכים המוגנים מעבר לאמת העובדתית, או תכלית הסעיף באה להגן על ערך האמת, קרי רק הודאה שניתנה חופשית ומרצון משקפת את האמת העובדתית.

 

הפסיקה נחלקה לשתי אסכולות: המבחן הסוביי' והמבחן האוביי'.

 

5.2.1.1        התכלית הסוביי'

זוהי גישה שהחזיק בה השופט חיים כהן, שאמר שתכלית הסעיף באה לקדם את חקר האמת, השואלת האם האמצעים הפסולים השפיעו בפועל על "החשוד הנוכחי" ואם לא, יהיו אשר יהיו האמצעים הפסולים, ההודיה תתקבל.

ובלשונו של השופט חיים כהן "הודיית הנאשם לחוד והתעללות חוקריו לחוד".

זהו המבחן הסוביי' הבוחן האם היה בנקיטת האמצעי הפסול כדי לשלול את רצונו החופשי של הנחקר, דבר המקים חשש לאמיתות תוכנה.

 

5.2.1.2        המבחן האוביי'

גישה זו סוברת שפסילת קבילותה של ההודאה נועדה ליתן סעד בגין הפגיעה בכבוד האדם של הנחקר ובכדי למנוע מבית המשפט ליתן ידו לאי החוקיות בה נקטו גורמי החקירה.

ולכן ע"פ גישה זו ביהמ"ש לא בודק האם היתה לאמצעי הפסול השפעה בפועל על המודה, אלא הוא מתמקד בהתנהגות החוקר וטיב האמצעי שנקט (השופט לנדוי).

 

ניתן ליישב בין הגישות וזאת ע"י יצירת חזקה שאינה ניתנת לסתירה, שלפיה הודאה שנגבתה תוך שימוש באמצעים פסולים מתקיים חשש לאמיתותה, קרי קיים חשש לכך שההודאה כוזבת, ודי בחשש זה בכדי לשלול את קבילותה.

 

5.2.1.3        גישת הביניים

הפסיקה הבינה שבלתי ניתן לחיות עם שתי אסכולות כה קיצוניות, ולכן בע"פ מוֹעָדִי נולדה גישת הביניים.

 

ע"פ 115/82 מועדי.

בפס"ד זה ביהמ"ש מבחין בין שני אמצעים פסולים:

אמצעים פסולים רגילים – ע"פ המבחן הסובי' של השופט חיים כהן.

אמצעים פסולים קיצוניים הפוגעים בצלם האנוש וכבוד האדם – ע"פ המבחן האובי' של השופט לנדוי, קרי תפסל קבילות ההודיה אף בלא לבחון את השפעתה בפועל על רצונו החופשי של הנאשם.

 

5.2.1.4        גישת יששכרוב.

פס"ד יששכרוב, שבא לאחר חקיקת חוקי היסוד, קבע שבהשראת חוקי היסוד יש לחזק כיום את התכלית בדבר הגנה על זכויותיו של הנחקר, כך שהיא תהווה טעם מרכזי העומד בפני עצמו לשם פסילת קבילותה של ראיה ע"פ סע' 12 לפק"ר.

 

העובדות:

חייל שהודה בדבר שימוש בסם והסתבר שהחוקר מנע ממנו בזדון את זכותו להיוועץ בעו"ד.

 

ואומרת השופטת בייניש שיתכנו נסיבות בהן תיפסל קבילותה של ראיה, הגם שלא מתעורר החשש בדבר אמיתותה, וזאת כאשר היתה "פגיעה משמעותית וחמורה" באחד הערכים המוגנים, דהיינו לא רק פגיעה בצלם האנוש ובכבוד האדם ע"פ פס"ד מועדי, אלא גם פגיעה באוטונומית הרצון וחופש הבחירה של החשוד במסירת הודאה.

ולכן גם פגיעה בזכות השתיקה ובזכות ההיוועצות בעו"ד, במסגרת הליכי חקירה תהווה שיקול נכבד בעת בחינת קבילותה של ראיה ע"פ סע' 12 לפק"ר, זאת על אף שלא מתעורר חשד בדבר אמיתות ההודאה.

 

אלא שקביעתה של בייניש בדבר הפגיעה המשמעותית החמורה צוננה ע"י המבחנים שקבעה לכך.

וקובעת בייניש שהמבחנים לפגיעה משמעותית חמורה הם:

א. האם הפגיעה בזכות השתיקה נעשתה במתכוון.

ב. האם החשוד היה מודע בפועל לזכויותיו, למרות שאלה לא הוסברו לו.

ג. האם הוא היה מודע לאחת מן הזכויות האמורות.

ואכן קובעת ביניש שבמקרה יששכרוב מאחר שהוא היה מודע לזכות השתיקה על אף שנשללה ממנו זכות ההיוועצות מדובר בפגיעה לא חמורה.

 

5.2.1.5        א"כ לסיכום.

הגישה הסוביי' – בוחנת את השפעת האמצעים על האמת.

הגישה האוביי' – מתמקדת בהתנהגות החוקר וטיב האמצעי שנקט.

גישת מועדי – רק אמצעים ברוטליים יפסלו.

גישת יששכרוב – גם פגיעה בזכות השתיקה וזכות ההיוועצות תיפסל.

 

ü      שיעור 10

 

חשוב לציין שסע' 12 לפק"ר עוסק "רק" בפסילת הודיות חוץ של נאשם. ומאידך, הדוקטרינה הפסיקתית פוסלת כל סוג ראיה שאחת מהן היא הודיה.

ולכן פסילת קבילות סכין – ד.נ.א – תהא רק ע"י הדוקטרינה הפסיקתית.

ופסילת הודיה – יכולה הן ע"י הדוקטרינה הפסיקתית והן ע"פ סע' 12.

 

אך באופן כללי שני סוגי הפסילות באים להגן על ערכים שמעבר לאמת.

5.3         קטגורית האמצעים הפסולים

ישנן מספר קטגוריות של אמצעים פסולים.

א. אלימות ואיום באלימות.

ב. נקיטה בשיטת חקירה בלתי הוגנת.

ג. יצירת לחצים נפשיים בלתי הוגנים.

ד. שימוש בתחבולה בלתי הוגנת.

ה. נקיטה באמצעי פיתוי והשאה בלתי הוגנים.

5.3.1         אלימות ואיום באלימות

כאמור עפ"י פס"ד יששכרוב זוהי פגיעה בכבוד האדם וראיה שהושגה באלימות ואיום באלימות תפסל.

5.3.2         שיטת חקירה בלתי הוגנת

לא כל חקירה תחשב כבלתי הוגנת מה שיביא לפסילתה.

 

חקירה בשעות לילה מאוחרות ללא הצדקה ענינית, כן גם חקירה הנמשכת שעות ארוכות ללא הפסקות נאותות למנוחה, עישון, שתיה ועשיית צרכים יכולה בנסיבות מסוימות להיחשב כבלתי הוגנת.

כמו"כ תחקור דורסני בו החוקרים מציפים את הנחקר בבליל שאלות, גם יכול להיחשב בנסיבות מסוימות כחקירה בלתי הוגנת. (זו למעשה יכולה להיות דוגמא לשלילת זכות השתיקה של הנחקר).

5.3.3         יצירת לחץ נפשי בלתי הוגן

כגון:

1. נקיטת לשון גסה גידופים והשמצות
2. כליאה בתא בודד ללא הצדקה עניינית ולמשך תקופה ממושכת
3. השפלה והתעללות נפשית בחשוד כגון אילוץ לאכול מן הרצפה
4. עשיית שימוש לרעה במצב בריאותי כגון מניעת תרופות  כדי שימסור גרסה
5. תנאי מעצר בלתי אנושיים
6. איומים במעצרם של קרובי משפחה או במעצרו של הנחקר לצד כוחה המפתה של הבטחה לשחרור בערובה אם יודה
7. איום בפגיעה באחרים התלויים בחשוד

כל אלו הם תלויי נסיבות, שהרי אם מזמנים את הקרובים לתשאול זוהי חקירה הנמצאת על התפר.

5.3.4         תחבולת בלתי הוגנת

מעצם טבעה, תחבולה מתאפיינת ביסוד של מרמה (הצגת מצג שווא) שממנו היא שואבת כוחה להכשיל את הנחקר.

 

הפסיקה הבחינה בין "תחבולה נפסדת" – שאין לנקוט בה,

לבין "תחבולה נסבלת" – שאינה מהווה אמצעי פסול וניתן לנקוט בה.

 

ואולם לרוב קו הגבול בין תחבולה נפסדת לנסבלת מטושטש.

 

5.3.4.1        המבחן לתחבולה נפסדת

ב"ש 22/87 ביטר

אומר ביהמ"ש "תחושת הצדק, השכל הישר, וחוש הפרופורציה ישמשו בנושא זה בדרך כלל מנחים בטוחים" (אכן מבחן ברור!!!).

5.3.5         תחבולות בחקירה

הן העמדת החשוד בפני מציאות מדומה.

לדוגמא:

הצהרה בדבר הימצאותה של ראיה מפלילה ברשות המשטרה על אף שהיא איננה בנמצא, כגון:

אמירה לחשוד כי שותפו כבר הודה וסיפר את כל סיפור המעשה.

 

• אמירה לחשוד כי טביעות האצבע שלו נמצאו ע"ג ראיות שונות.
• מדובב המתחזה לעבריין – פסק הדין בענין אלזם קבע גבולות גם למדובבים שאין להם לשלול את רצונו החופשי של הנחקר.
• הבטחה לחשוד שדבריו לא ישמשו ראיה נגדו או נגד אחרים, או אמירה לפיה הוא חייב למסור אמירה בנסיבות שלא קיימת חובה זו.
• הצגת אפשרות לשמש עד מדינה מקום שאין כוונה כזו.
• ביום תאונת דרכים לצורך הקלטת תיאום גרסאות ביהמ"ש קבע שזוהי תחבולה נסבלת.
• שילוב ידיעה כוזבת בעתון בגיליון מיוחד, או ברדיו – ביהמ"ש קבע שזו תחבולה נסבלת.

 

5.3.5.1        וא"כ מתי תחשב תחבולה נפסדת ומתי נסבלת?

ע"פ 2939/09 פילצה

העובדות:

אדם שנחשד ששדד עובר אורח אם שותף ולא הודה בחקירתו אך כאשר החוקר הודיע לו שהתיק סגור מאחר שנעשה מסדר תמונות בה הנשדד זיהה את החשוד, הוא הודה.

ומסתבר שלא רק שלא עשו מסדר זיהו, אלא עשו גם עשו והנשדד זיהה אדם אחר.

 

וקובע ביהמ"ש שהמבחן המסורתי של השמטת יכולת הבחירה של החשוד לעשות שימוש בזכות השתיקה ובזכות ההיוועצות בעו"ד עם זאת לאב פסול זה נכנסים שיקולים חיצוניים שאף אם לא ניתן לומר שהתחבולה השמיטה את יכולת הבחירה של החשוד היא עלולה להיתפס כנפסדת (למשל: זיוף פרוטוקול בית משפט כדי לחזק את אמינותו של מדובב)

קו הגבול אינו תמיד ברור ואולם נראה כי זיוף ובידוי מסמכים וראיות הקשורים לתיק החקירה יש מאין הנן תחבולות אסורות, על אף שאינם משמיטים בהכרח את יכולת הבחירה של החשוד, לעומת זאת: הצהרה בדבר קיומן של ראיות מפלילות הנן בגדר תחבולות מותרות

ולכן אם החוקרים בדו שנמצאה טביעת אצבעו של החשוד על חלון בסמיכות לאירוע – זהו שקר נסבל.

ואולם אם החוקרים מזייפים דו"ח משטרתי – זו יצירת ראיה יש מאין ולכן היא תחבולה נפסדת 0כן היא מגדילה את החשש להודאות שווא רציונליות).

אשר על כן בידוי כתבה ברדיו או בעיתון זוהי תחבולה נסבלת שהרי אין יכולה כשלעצמה לשמש ראיה.

 

עם זאת בפס"ד פילצה, הגם שהשופטת נאור הכשירה את ההודיה אך היא הוסיפה שלאור הלכת יששכרוב והשינוי הפרשני והתפיסתי שבה, יש לבחון מחדש את קו הגבול בין תחבולה נפסדת לתחבולה נסבלת (אדמונד לוי בהסתייגותו לדברי נאור מונע אפשרות שימוש בדבריה כאוביטר).

 

 

 

6           פסילת ראיות שהושגו שלא כדין.

טרם חקיקת חוקי היסוד הגישה בבתי המשפט היתה להפריד בין דרך השגת הראיה לבין עצם קבילותה.

ולכן למעט חוקים ספציפיים כגון חוק האזנות סתר וחוק הגנת הפרטיות, המגמה היתה לא לפסול ראיות רק בשל דרך השגתן.

הטעם המרכזי לכך הוא קידוש האמת העובדתית.

 

ד.נ. ועקנין 9/83

אומר ביהמ"ש "הלכה מקובלת היא, שאין עליה עוררין, כי ראיה, שכשרה ומהימנה היא כשלעצמה אך הושגה באמצעים פסולים ובלתי חוקיים, קבילה היא, ולבית המשפט אף אין שיקול-דעת לפסלה…שיקולים של חינוך אנשי מרות ושל הגנה על כבוד הנאשם וחירותו אין בהם אפוא כדי להביא להתעלמות מהאמת העובדתית בפסיקת האמת המשפטית"

6.1         שלב "האיומים" לשינוי השיטה.

כבר בשנות ה-70 הפסיקה לא יכלה לסבול את אשר בא בפניה והמשטרה עושה כחפצה תוך צפצוף על רמזי בית המשפט.

וכפי שאמר השופט חיים כהן (אבי' הגישה הסוביי') בע"פ אבו מדיג'ם: שאלתי את עצמי אם על-ידי השימוש השיפוטי אשר אנו השופטים עושים בראיות – ולו גם כשרות מבחינת דיני הראיות – שהושגו על-ידי חוקרים-פושעים, אין אנו עושים עצמנו שותפים לאחר המעשה לפשעיהם, סוף סוף אין החקירה המשטרתית כולה אלא הליך הכנה למשפט, ויש בפשעי החקירה כדי להטיל צל כבד על הליכי המשפט הבאים בעקבותיה

"אילו ראיתי שהועלנו בתקנתנו, ולו רק במקצת מן המקצת, והחוקרים הפושעים באו על עונשם הראוי להם, ומקרי ההתעללות בעצורים הולכים ומתמעטים – כי אז החרשתי; אבל הרושם העגום הוא שהמקרים הולכים ורבים, וחומרתם הולכת ומחריפה. השוטרים מצפצפים על הביקורת הנמתחת עליהם מפי השופטים ואינם מקיימים הוראותיהם, ואין פוצה פה".

 

ומוסיף השופט ברק (בע"פ 260/78 סלימאן) מן הראוי להדגיש, כי השיטה הנוהגת אצלנו – שאותה קלטנו מהמשפט האנגלי – אינה השיטה היחידה בה ניתן לנהוג, ובידינו הדבר לשנותה… מקווים אנו, כי הדברים שאמר בית-משפט זה בשורה ארוכה של פסקי-דין…יפעלו את פעולתם, ולא יתעורר הצורך להעניק "שיניים" לדברי תוכחה אלה

 

ולאור השפעת חוקי היסוד על דיני פסילת הראיות אומר הפרופ' יורם שחר, אין ערך לכל גבורותיו של חוק היסוד בתחום האכיפה הפלילית אם אין נלווה לו כלל פסלות, חשיפת האמת העובדתית הינה אמצעי מרכזי לעשיית צדק מהותי בפלילים

עם זאת חשיפת האמת אינה מטרה מוחלטת או בלעדית של דיני הראיות זאת בהתחשב בקיומם של אינטרסים וערכים מתחרים הראויים אף הם להגנה

 

6.2         הבסיסים הרעיוניים

ע"פ פרחי.

העובדות:

פרחי שגר בסביבתה של ענת פלין (עורכת הדין שנרצחה על לא עוול בכפה) התבקש ע"י המשטרה לתת דגימת ד.נ.א תוך הבטחה שלא יעשה בדגימה שימוש מעבר לבדיקה הספציפית.

החוקרת שבדקה את הדגימה הצליבה אותה על דעת עצמה עם מקרה פשע בלתי מפוענחים והסתבר לה "לתדהמתה" שאדון פרחי עונה על מקרה אונס קשה ובלתי מפוענח של קטינות. ופרחי הועמד לדין על סמך הפענוח הנ"ל (הסתבר שלאחר שעצרו אותו לקחו ממנו דגימות ד.נ.א בכדי למסד את הצלבת הד.נ.א).

 

האם נפסול ראיה זו על סמך הבטחה המשטרה.

וא"כ ברור שיש לכך מחיר כבד, שבו אנס משתחרר לחופשי קרי זיכוי הרשע,

 

ü      שיעור 11

 

ישנם ארבעה בסיסים רעיוניים שעליהם מושתתת הדוקטרינה לפסילת ראיות שהושגו שלא כדין:

6.2.1         חינוך וריסון אנשי המרות.

אנשי המרות שיופה כוחם להילחם בעבריינות ילמדו שפעולתם הבלתי חוקית להשגת הראיה פוגעת במטרה שלשמה חרגו מהחוק, ואל להם להתגדר בראיות פסולות אלה.

ולכן כאשר החוקר חרג מיפוי הכוח שניתן לו ע"י החוק הוא פועל מחוסר סמכות ואסור שהוא יראה פרי בעמלו.

 

והגם שקיימים אמצעים חלופיים לחקירת החוקר הסורר, כגון בתי דין משמעתיים, הוכח שהם לא יעילים.

6.2.2         העיקרון הפרוטקטיבי (ההגנתי).

עקרון זה אומר שהפסילה נועלה להגן על זכויות הנחקר ולכן זכותו של נחקר שהמערכת האוכפת לא תשתמש נגדו בראיות שהושגו תוך כדי הפרת החוקים שקבע הריבון להגן עליו.

6.2.3         לגיטימיות פסק הדין.

גם כאשר התוצאה בהשגת ראיות שלא כדין נתפסת כצודקת, הם מערערות את פסק הדין בבחינת עשיית צדק בדרכים של אי צדק, ולכן אסור לו לביהמ"ש להשתמש בראיות אלו החותרות תחת לגיטימיות פסק דינו.

6.2.4          טוהר ההליך הפלילי והגינותו.

ההליך הפלילי אינו מתחיל במתן פסק הדין, אלא בחקירת הנאשם ולכן חשוב שההליך כולו יהיה טהור, כחלק מלגיטימיות ההליך כולו והגינותו, ובמיוחד שהזכות להליך הוגן זכתה למעמד חוקתי.

 

מהבסיסים הרעיוניים הנ"ל לקחה הנשיאה בייניש את הבסיס לדוקטרינת פסילת ראיות בפס"ד יששכרוב.

6.3         המודלים לביסוס הפסילה

ישנם שני מודלים הנשאבים מהבסיסים הרעיוניים הנ"ל:

א. המודל המניעתי.

ב. המודל המתקן.

6.3.1         המודל המניעתי

מודל זה אומר שפסילת ראיה נועדה למנוע "פגיעה עתידית" בערך מוגן שהוא נפרד מן הזכות הראשונית שנפגעה בעת השגת הראיה, ולכן תכליתו של מודל זה הוא צפייה פני עתיד ומניעת פגיעה שתתרחש בערך מוגן עם קבלת הראיה במשפט.

לדוגמא:

כאשר חוקר נכנס לבית שלא כדין ומצא סם, כאן נפגעה זכות ראשונית של הנאשם היא הזכות לפרטיות, שמודל זה לא בא להגן עליה.

 

המודל המניעתי מתיישב עם הבסיס הרעיוני של הגנת על טוהר ההליך הפלילי, ושמירה על לגיטימיות פסק הדין.

ולכן אומרת בייניש ביששכרוב שהרתעת גורמי החקירה וריסונם בעתיד, הגם שהיא מהווה תוצאת לוואי רצויה, אין היא מטרתה העיקרית של דוקטרינת הפסילה.

6.3.2         המודל המתקן

מודל זה קובע שפסילת ראיה מהווה סעד מתקן בגין פגיעה שלא כדין בזכות חוקתית, שהתרחשה בעת השגת הראיה בעבר.

מודל זה הקיים בארה"ב מתיישב עם הגישה לריסון אנשי המרות ומתוך הגנה על זכויות הנאשם.

6.3.3         המודל שאומץ בפס"ד יששכרוב

המודל שנבחר מבין המודלים הוא המודל המניעתי המתיישב עם הרעיון של שמירה על טוהר ההליך הפלילי ולגיטימיות פסק הדין.

וכפי שכותבת השופטת בייניש ביששכרוב, "בהתחשב בכל אלה, נראה כי אין בתכלית ההרתעתית-חינוכית כדי להוות בסיס איתן לעיצובה של דוקטרינה לפסילת ראיות שהושגו שלא כדין בשיטתנו המשפטית. נוכח מחויבותו של בית-משפט זה מאז ומתמיד להגנה על זכויות האדם ובהשראתם של חוקי היסוד בדבר זכויות האדם

נראה כי התכלית של הגנה על הגינות ההליך הפלילי וטוהרו, הן התכליות הראשיות שיסייעו בעיצובה של הדוקטרינה הנדונה. התכלית ההרתעתית-חינוכית עשויה להוות תוצאת לוואי אפשרית – ואף רצויה – של פסילת הראיות במסגרתה של דוקטרינה זו"

 

6.3.3.1        הטעמים לבחירה במודל המניעתי

א. אין במשפט הישראלי מגילת זכויות חוקתית.

הביקורת: פרופ' בועז סנג'רו אמר שכשרוצים יש בישראל שיטת משפט חוקתית, וכשלא רוצים אין…

 

ב. ספק אם הפסילה מהווה סעד מתקן, שכן הפגיעה בזכות החוקתית כבר התגבשה.

ג. הפליה פסולה בין נחקרים.

ד. ניתן להצביע על סעדים חלופיים בגין הפגיעה בזכות המוגנת.

ה. עו"ד גל זייד קובע שהטעם המרכזי לבחירה במודל המניעה הוא "השארת שיקול הדעת בידי בית המשפט" שהרי בחירה במודל המתקן פוסלת באופן מוחלט את כל הראיות, וזאת בעקבות מעמדן החוקתי.

 

6.3.3.2        גיבוש המודל המניעתי

הנחת המוצא בשאלת קבילותן של ראיות היא עדיין שכל ראיה רלוונטית תתקבל.

עם זאת מסור לביהמ"ש שק"ד לפסילת קבילות ראיה בפלילים אם הוא נוכח לדעת כי הראיה הושגה שלא כדין (אך לא די בכך) וכי קבלתה במשפט תיצור פגיעה מהותית בזכותו של נאשם להליך פלילי (קרי המודל המניעתי) הוגן, החורגת מגדריה של פיסקת ההגבלה (עקרות המידתיות).

 

הביקורת:

זהו כלל פסילה מסורבל, חלש ומעורפל, המורכב מפגיעה מהותית ומידתיות.

כן גם כלל זה מותיר שק"ד רחב בידי השופטים.

כמו"כ הוספת עקרון המידתיות מצריך איזון נוסף על זה הקיים כבר בחוק.

 

6.3.3.3        מתחם שיקול הדעת

מורכבת מארבע קטגוריות:

 

א. החוקיות הכרוכה בהשגת הראיה

1. אופייה וחומרתה של אי החוקיות או אי ההגינות שהיו כרוכים בהשגת הראיה – הפרה טכנית לעומת הפרה בוטה של כלל מרכזי

 

2. היסוד הנפשי של החוקר בעת השימוש באמצעי הבלתי חוקי – פעל במכוון בזדון ברשלנות בתום לב

 

3. קיומן של 'נסיבות מקלות' לרשות כגון: מניעת השמדת ראיה אחרת או צורך דחוף להגן על ביטחון הציבור

 

4. באיזו קלות ניתן היה להשיג את הראיה באופן חוקי.

הפרופ' ב' סנג'רו כתב על כך שבמדריך לחוקר המענה מימי הבינים שמצא, קיימת הוראה דומה האומרת שאל לו לחוקר לענות הנחקר באם הוא יכול להשיג את הודאתו בקלות. ודו"ק.

 

5. האם הראיה הייתה מתגלית גם ללא השימוש באמצעי הבלתי חוקי (האם מידת הסלחנות של בית המשפט כלפי הפרת החוק תגדל ככל שקשה יותר להשיג ראיה ללא הפרת החוק

 

ב. הבחנה בין ראיות חפציות למילוליות

ככל שהראיה שהושגה יש לה קיום עצמאי בנפרד (ראיה חפצית) ואי החוקיות בהשגתה אינה משפיעה על אמינותה, כגון סכין וכיו"ב, ביהמ"ש יטה לקבלה.

וככל שהראיה שהושגה היא מילולית, כגון הודאת נאשם וכו', ביהמ"ש יפסול אותה.

 

ג. הנזק החברתי מפסילת ראיה.

קרי, המחיר החברתי הכרוך בפסילת הראיה אל מול התועלת שתצמח מפסילת הראיה, דהיינו חשיבות הראיה להוכחה האשמה מול התועלת החברתית בפסילתה.

הפרמטרים לבחינת הקטגוריה הם: חשיבות הראיה, מידת חומרת העבירה ומהותה.

 

הביקורת לכך היא: שהרי ככל שהעבירה חמורה יותר, או אז הנאשם זקוק יותר להגנה מהחוקר. ומדוע ביהמ"ש יבליג על הפרת זכויות הנחקר במקום שהוא זקוק להן ביותר.

 

ד. קיומן או היעדרן של ראיות נוספות

שימוש בדוקטרינת הפסילה תיגזר מקיומן או היעדרן של ראיות נוספות וככל שמדובר בראיה יחידנית, ביהמ"ש ייטה לקבלה.

 

וע"ז כתב הפרופ' בועז סנג'רו: שיקול זה (בהצטרף לקודמיו) "יוצר רושם חזק שבעצם בית המשפט אינו מוכן לשלם את המחיר החברתי של כלל פסילת ראיות ממשי… אלא מה? אין הוא מוכן להצטייר כמפגר מול בתי משפט אחרים בשורה ארוכה של שיטות משפט…"

ומסיים ואומר "האם כלל הפסילה שייך רק לעבירות תכנון ובניה?"

 

6.4         דוקטרינת פרי העץ

מה באשר לראיות שהושגו בעקבות השגת הראיה הפסולה, האם פירות אלו שהושגו מהגזע המורעל גם יפסלו או לא?

 

בארה"ב דוקטרינה זו נקראת "דוקטרינת פרי העץ המורעל" ומאחר שהגזע מורעל, גם הפירות היוצאים ממנו פגומים ולכן לא ניתן יהיה להשתמש בהם.

 

ובישראל: השופטת בייניש בפס"ד יששכרוב אמרה שבישראל לא התקבלה דוקטרינת פרי העץ המורעל, ולכן הגם שהראיה שהוליכה לפירות אחרים נפסלה, מסור בידי ביהמ"ש שיקול דעת האם לפסול את הפירות אם לאו.

7           תוספות ראייתיות

הגם שבמבט שטחי מדובר בנושא פורמלי, הרציונל בו מונבע מהלוגיקה של דיני הראיות.

 

הכלל: ניתן להכריע במשפט פלילי על סמך עדות יחידה אם היא קבילה ומהימנה מספיק.

 

החריג: מקרים מסוימים שנקבעו בחוק או בפסיקה לא יהיה די לבסס הרשעת נאשם על סמך עדות יחידה, אלא יש צורך בתוספת ראייתי.

מקרים אלו הם כאשר הסכנה להרשעה שגויה "עולה על הרגיל" וגובר החשש מאד להרשעת חפים מפשע, כגון:

א. מקרים שבהם לא מתאפשר לנאשם לחקור "חקירה נגדית".

במקרים אלו תמצא שביהמ"ש או החוק לא יסתפקו בעדות יחידה, אלא ידרשו תוספת ראייתית.

 

ב. עדות מסוכנת במיוחד מבחינה ראייתית.

אלו מקרים שבהם החוק הרגיש שהעדות מסוכנת יותר ולכן הוא דורש תוספת ראייתית.

7.1         סוגי תוספות ראייתיות

א. סיוע.

ב. חיזוק.

ג. דבר מה נוסף.

ד. הנמקה מהותית (בהליך אזרחי).

7.1.1         סיוע.

זוהי התוספת הכבדה ביותר המסבכת או נוטה לסבך את הנאשם באשמה המיוחסת לו. היא תוספת הבאה ממקור עצמאי ומתייחסת לנקודה ממשית השנויה במחלוקת בין התביעה לנאשם.

 

7.1.1.1        ראיות היכולות לשמש כסיוע.

א. דפוס פעולה קבוע או שיטה ייחודית של הנאשם (האנס הבכיין).

ב. ראשית הודיה – כגון "אכלתי אותה".

ג. שקרים מהותיים ברורים וחד משמעיים של נאשם.

ד. ראיה אחרת הטעונה סיוע יכולה לשמש כסיוע, כגון: עד מדינה אחד יכול לשמש כסיוע לעד מדינה אחר.

ה. הימנעות מלהעיד במשפט (שתיקת נאשם).

 

חריג: שתיקת נאשם לא תשמש סיוע לעדות קטין בפני חוקר ילדים כשחוקר הילדים מעיד במשפט במקום הילד (ס' 162 לחסד"פ) החוק מפצה על אי היכולת לחקירה נגדית ע"י תוספת סיוע.

 

7.1.1.2        מתי נדרוש סיוע.

א. עדות שותף שהוא עד מדינה.

כאן מאחר שהוא גם שותף וגם עד מדינה "הסכנה" לעדות שקר גודלת. (החריג: עבירות שוחד והימורים).

 

ב. הודעת ילד בעבירות שחוק הגנת ילדים חל עליהן שהוגשה באמצעות חוקר הילדים (ס' 11 לחוק לתיקון דיני ראיות (הגנת ילדים)

ג. עדות מוקדמת של ילד הנגבית ממנו טרם הוגש כת"א.

 

ד. עדות אדם עם מוגבלות בפני חוקר (סע' 20(ד) לחוק הליכי חקירה והעדה

 

 

ה. הרשעה בהמרדה – ריסון הממלכה.

                  ובעבירה של עדות שקר.

7.1.2         חיזוק.

זוהי ראיה מאמתת (לא ממקור נפרד, ואין היא כשלעצמה מסבכת את הנאשם).

מטרת החיזוק היא לתמוך במהימנות הראיה העיקרית, קרי תוספת הבאה לאמת את דברי העד.

 

7.1.2.1        ראיות היכולות לשמש חיזוק.

א. ראיה מסוג סיוע (שהרי היא חזקה יותר).

ב. סירוב חשוד לעריכת חיפוש חיצוני או פנימי או לפגישה עם רופא בעניין זה

ג. הימנעות נאשם מלהעיד או להשיב לשאלות הבהרה של בית משפט

ד. עדות הטעונה חיזוק יכולה לשמש חיזוק   

ה. אי שיתוף פעולה בהליכי חקירה (מסדר זיהוי טביעות אצבע)

 

7.1.2.2        מתי נדרוש חיזוק

א. שותף לעבירה המעיד נגד שותפו (סע' 54 לפק"ר).

(חריג עבירות שוחד והימורים).

ב. סעיף 10א (ס' 10א(ד) לפק"ר): אמרת חוץ של עד

ג. עדות קטין מתחת לגיל 12 (ס' 55(ב) לפק"ר)

ד. ע"פ סע' 354 א 1 לחוק העונשין שמחד מאריך את תקופת ההתיישנות לעבירות מין בקטינים באופן משמעותי, ומנגד מצריך תוספת ראייתית מסוג חיזוק.

ה. עד מדינה לשיטתו – היא יצור כלאים בין עד מדינה לעד רגיל, זהו עד שבפועל לא קיבל טובת הנאה כלשהיא או לא עמד בתנאי עד מדינה אך הוא הבין שהוא עד מדינה. על עדותו צריך תוספת מסוג חיזוק.

7.1.3         דבר מה נוסף

זוהי ראיה מאמתת המשמשת אמת מידה לבחינת אמיתותה של ההודיה,

הראיה חייבת להיות חיצונית להודאה ולא שאובה מההודיה עצמה,

דרישת ה'דבר מה' משתנה בהתאם למשקל ההודיה

 

7.1.3.1        ראיות היכולות לשמש 'דבר מה'

כל ראיה היכולה לשמש סיוע תוכל לשמש 'דבר מה נוסף'

ידיעת פרטים מוכמנים

שחזור האירוע על ידי הנאשם

שתיקת נאשם במשפט: בעקבות רע"פ מילשטיין – משפטית אין מניעה ואולם מטעמי מדיניות משפטית רק במקרים חריגים

7.1.3.2        מתי נדרוש דבר מה נוסף?

הרשעה על סמך הודאת חוץ של נאשם לפי סעיף 12 לפקודת הראיות

 

7.1.4         הנמקה

חליף לדרישת תוספת ראייתית חלה חובה לנמק בהכרעת הדין מה הניע להסתפק בעדות יחידה

מדובר בהנמקה שבהגיון ובשכל הישר.

 

7.1.4.1        מתי נדרשת

הרשעה על סמך עדותו היחידה של קורבן עבירת מין טעונה הנמקה (סע' 54א(ב) לפק"ר) והרשעה על סמך עדות יחידה של קטין שלא בנוכחות הנאשם בהתאם לסעיף 2ג' לחוק חקירת עדים

 

דוגמאות לנימוקים אפשריים

שקרים מהותיים של נאשם.

אמון מוחלט בעדות קורבן עבירה לעומת חוסר אמון בגרסת הנאשם.

הסתמכות על ראיה נוספת הראויה לאמון.

שתיקת נאשם.

 

7.1.4.2        חובת הנמקה במשפט אזרחי

כאשר בית המשפט פוסק על סמך עדות יחידה שאין לה סיוע והעדות אינה הודאת בעל דין ומדובר באחד המקרים הבאים:

 

• קטין מתחת לגיל 14 .
• או העדות הנה של בעל דין או של בן זוגו, ילדו, הורו, אחיו, אחותו של בעל דין .
• או אדם המעוניין בתוצאות המשפט של בעל הדין שהזמינו להעיד.
• או תובענה נגד עיזבון קטין, חולה נפש, נעדר .
• או נסיבות אחרות שלדעת בימ"ש דרושה הנמקה [סעיף 54 לפק"ר].

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

8           תרגיל בדיני ראיות

ü      תרגיל  1

1           הכשרות להעיד.

1.1         זימון עדים.

סע' 1 לפק"ר אומר:

(א) מותר להזמין כל אדם ליתן עדות שהיא קבילה ושייכת לעניין, והוא כשאין הוראה אחרת בפקודה זו.

(ב) ביהמ"ש רשאי ע"פ שיקול דעתו לסרב להוציא הזמנה אם אין בה צורך או אם ראה שנתבקשה למטרה שאיננה גילוי האמת.

ע"פ סע' 1 הנ"ל התנאים שבהם ניתן להזמין אדם לעדות הם:

א. קבילה – קרי עצם היכולת להביא ראיה האם היא מותרת.

ב. שייכת (רלוונטית) – לגילוי האמת.

 

הגם שהחוק מונה תנאים אלו המגמה היום בבתי המשפט לעבור מקבילות ראיות לשקילתן.

לדוגמא:

עדות מפי השמועה – הכלל הבסיסי הוא שאדם יכול להעיד על מה שקלט בחושיו ושיוכל להתמודד עם שאלות תוקפניות בחקירה נגדית.

אך בתי המשפט יטו לקבל ראיה (ובתנאי שהיא עומדת בחריגים) ויתנו לה משקל מתאים בהתאם למארג הראיות.

 

ככלל ראיה – בסיטואציה מסוימת היא קבילה ובאחת לא. כגון: פוליגרף שבמשפט פלילי אינו קביל אך במשפט אזרחי אם הצדדים מסכימים הוא ראיה קבילה (פס"ד ביאזי).

 

סע' 7 לפק"ר אומר: במשפט אזרחי יכול בעל דין להעיד לעצמו או להיות מוזמן להעיד ליריבו.

לדוגמא:

ראובן תובע את שמעון תביעה אזרחית בנוגע להפרת חוזה מכר דירה, כאשר המכר היה באמצעות המתווך לוי ששמע ששמעון הבטיח ללוי שיש לדירה את כל האישורים הנצרכים.

ובסופו של חוזה התברר לראובן שנגד הדירה עומד צו הריסה, ראובן יכול להעיד לעצמו (סע' 7).

 

ואולם גם ראובן וגם שמעון רוצים להעיד את המתווך לוי.

 

בשלב הראשון יש חקירה ראשית היינו עד מטעמו של התובע מספר את גרסתו ונחקר ע"י העו"ד מאותו צד.

בשלב השני יש חקירה נגדית ובמסגרתה העד נשאל שאלות ע"י עורך הדין של הצד שכנגד וזאת במטרה לערער את אמינותו ולפגום בגרסתו.

בשלב השלישי יש חקירה חוזרת ומטרתה לאפשר לצד המעיד להבהיר נקודות שעלו בחקירה נגדית.

 

(בהליך אזרחי נהוג להחליף את החקירה הראשית בתצהירי עדות ראשית, וזאת ע"מ לחסוך את זמן החקירה ולייעל את הדיון ולעומת זאת בהליך פלילי כל העדויות נשמעות למעט חריגים שבדין – סע' 10 א').

 

ולכן סע' 7 אומר שבעל דין שמצופה כי יעיד מטעם עצמו כדי לחזק את גרסתו יכול לבחור שלא להעיד, ובמקרה זה בעל הדין שכנגד זכאי להעיד אותו ולחקור אותו בחקירה נגדית.

וככל שמדובר בעדים מטעמם של בעלי דין צד המקדים להכריז על עד מסוים כעד מטעמו, קונה את הזכות להעיד אותו, ובמקרה זה בעל הדין שכנגד לא יוכל לזמנו כעד מטעמו, ולכן בסיפור דלעיל מי אשר תפס ראשון להעיד את לוי המתווך הצד שכנגד לא יוכל להעידו.

 

במשפט אזרחי – אם העד (לוי) מסרב לתת תצהיר עדות ראשית , אזי לכל צד בחקירה נגדית יש אפשרות להטות את העד אליו.

לא כך במשפט פלילי שבו כתב אישום המייצג את התביעה חייב לכלול את רשימת עדי התביעה ושם שלא נכלל ברשימה זו לא יוכל להעיד אלא ברשות בית המשפט (ככל שהדבר קשור לעידי הנאשם לא נהוג שהוא חושף את עדיו לפני הגעת שלב פרשת ההגנה).

1.1.1         סירוב להזמין עדים

ע"פ סע' 1 (ב) לפק"ר ביהמ"ש יכול לסרב להזמין עד כאשר נראה לביהמ"ש שאין צורך בעדותו, או כאשר הזמנת העד התבקשה שלא לצורך גילוי האמת.

 

1.2         הכשרות להעיד.

סע' 2 לפק"ר אומר: הכל כשרים להעיד בכפוף לאמור בסע' 3 ו-4 ואין אדם פסול להעיד מפני שהוא בעל דין בתובענה אזרחית או מתלונן, או נאשם במשפט פלילי או מפני שהוא מעבידו, עובדו, בן זוגו, או קרובו של התובע, המתלונן הנתבע או הנאשם, או מפני שהורשע או נושא עונש של עבירה.

 

הכלל הוא שהכול כשרים להעיד למעט הסייגים האמורים בפקודה. ולכן מותר להעיד: בעל דין בתובענה אזרחית, מתלונן או נאשם במשפט פלילי, כן גם מעבידו או עובדו, בן זוגו או קרובו של המתלונן או הנאשם, ואפי' אדם שהורשע ונידון למאסר.

סע' 2 מציין זאת מפני:

בעל דין על אף שיש לו אינטרס והוא חשוד – יכול להעיד.

מתלונן או נאשם – כנ"ל.

ואפי' אדם שהורשע ונושא מאסר אין זה מוריד מכשרותו להעיד (ואפי' אסור לשאול בעדותו דבר מעברו הפלילי).

1.2.1         החובה הנובעת מהכשרות להעיד.

עד שכשרותו קבילה ורלוונטית חייב להתייצב להעיד ע"פ חוק בתי המשפט (סע' 73 ו-73 א') כפיית התייצבות וצו הבאה.

כן לא די בחובת התייצבות אלא גם חובה על העד למסור עדות ולענות על שאלות. סירוב לענות על שאלות יכול לגרום להגשת כת"א בגין שיבוש מהלכי משפט וכן בזיון בית המשפט (סע' 5).

 

ע"פ 669/87 חסן.

נקבע שהסנקציה ע"פ סע' 5 לפקודת בזיון בית משפט היא סנקציה חד פעמית של חודש מאסר.

 

סע' 5 הנ"ל מדבר על עד "שעלה" על דוכן העדים.

ע"פ 4191/07 בן דוד.

נקבע שהסנקציה הנ"ל ניתן להטיל אותה לשיעורין כמו"כ לתת לעד זמן לחשוב.

 

אם העד משקר קיימת נגדו סנקציה של מתן עדות שקר ע"פ סע' 277 לחוק העונשין הגורר עונש של עד ג' שנות מאסר.

1.2.2         החריגים לכשרות להעיד

כאמור הכלל הוא שהכול כשרים להעיד אך לכלל זה ישנם שני סוגי חריגים:

א. חריגים מכח חוק.

ב. חריגים מכח פסיקה.

 

1.2.2.1        חריגים מכח פסיקה

חקירת שופט מכהן או בדימוס מחמת כבוד מוסד בית המשפט נקבעו תנאים לחקירת שופט.

רע"א 3202/03 מד"י נ' חגי יוסף

בפס"ד זה נקבעו הכללים איך ייחקר השופט

א. השופט לעולם לא ייחקר על דוכן העדים בדבר הקשור במילוי תפקידו השיפוטי.

ב. ביהמ"ש יחליט בשאלה האם להעיד שופט על ענין שלא במילוי תפקידו ע"פ טענות הצדדים וע"פ החומר שלפניו, ובהקשר זה יבקש ביהמ"ש את עבודת היועמ"ש.

ג. הוחלט להעיד שופט, על בעל הדין המבקש את עדותו, להגיש מראש את השאלות שיוגשו לשופט, וביהמ"ש יחליט אלו שאלות תוצגנה.

ד. לאחר שיינתנו התשובות הצדדים רשאים להעלות על הכתב להגיש לביהמ"ש שאלות הברה לשק"ד של בית המשפט

ה. מצא ביהמ"ש שיש להעיד שופט בחקירה נגדית, יש לביהמ"ש סמכות להחליט באיזה און ומקום תימסר העדות (דלתיים סגורות, לשכת השופט).

 

1.2.2.2        חריגים מכח החוק

קיימים שני חריגים לכשרות להעיד מכח חוק.

א. בני זוג בהליך פלילי (סע' 3 לפק"ר).

ב. הורים וילדים בהליך פלילי (סע' 4 לפק"ר).

1.2.2.2.1       בני זוג בהליך פלילי

סע' 3 לפק"ר אומר: במשפט פלילי אין בן זוג כשר להעיד לחובת בן זוגו, ואין כופים אותו להעיד לחובת אדם המואשם יחד עם בן זוגו בכתב אישום אחד.

חריג זה אומר שאין אפשרות להעיד בן זוג נגד בן זוגו בהליך פלילי, כן לא ניתן לכפות על בן זוג להעיד כנגד שותף של בן הזוג.

ואולם במשטרה ניתן להעיד את בני זוג האחד נגד השני במשטרה כי כלל הכשרות מתייחס רק לעדות בבית המשפט ולא למשטרה,

 

סע' 6 לפק"ר משלים ואומר: נקרא בן זוג להעיד לזכות בן זוגו, או נקרא הורה או ילד להעיד זה לזכותו של זה, תהא העדות בין בחקירה ראשית ובין בחקירה שכנגד מטעם התביעה כשרה לשמש ראיה להוכחת אשמתו של הנאשם.

קרי, ניתן להעיד בן זוג לטובת בן הזוג, אך דבריו יכולים לשמש גם כנגד הנאשם ולחובתו.

 

ע"פ 611/80 מטוסיאן.

נקבע שאם בן הזוג הסכים להעיד, העדות תתאפשר גם אם מתוך העדות יעלו דברים נגד בן זוגו.

 

מיהו בן זוג.

בן זוג הוא מי שנשוי ביום מתן העדות והנישואין מוכרים ע"פ דיני המדינה (לגבי נישואי חד מיניים אין פסיקה בענין).

1.2.2.2.2       הורים וילדיהם בהליך פלילי.

סע' 4 לפק"ר אומר: במשפט פלילי אין הורה וילד כשרים להעיד האחד לחובת משנהו ואין כופים אחד מהם להעיד לחובת אדם המואשם יחד עם משנהו בכתב אישום אחד.

 

הסיבה הכללית לחריגים אלו (בנ"ז – והורים וילדים) היא שלום בית, נאמנות, וכן חשש להפעלת לחץ לעדות שקר.

 

ü      תרגיל 2

1.2.3         סיכום.

כאמור המגמה היא לעבור בכללי קבילות למשקל.

 

הכלל הבסיסי שהכל כשרים להעיד (סע' 2).

חריג בנ"ז – סע' 3 (נשואים ביום מתן העדות)

חריג הורים וילדים – סע' 4.

 

1.2.3.1        לחריגים אלו ישנם מספר חריגים:

סע' 5 לפק"ר אומר: הסייגים שבסעיפים 3 ו-4 לא יחולו במשפט פלילי בשל אחד מאלה:

(1) חבלת גוף או אלימות או איום באחד מאלה

ע"פ 500/77 עמרי

נקבע שעבירת האלימות יכולה שתהיה כלפי כל אדם.

 

ע"פ 48/88 רוקח.

הורחבה עבירת האלימות ונקבע שגם פגיעה ברכוש תחשב לאלימות.

 

(2) עבירה לפי סע' 337 או 362 לחוק העונשין, או לפי סי' י' בפ"ח, או לפי סמנים ה' ו-ו' 1 בפ"י לחוק העונשין, שעבר בן זוג נגד בן זוגו, הורה נגד ילדו, או ילד נגד הורהו.

אלו עבירות אפוטרופסות של אדם אחראי כלפי קטין חסר ישע.

 

(2א) עבירה לפי סע' 287 לחוק העונשין לעניין הפרת צו הגנה לפי חוק מניעת אלימות במשפחה, או לעניין הפרת צו שיפוטי אחר לפי כל דין שעניינו הגנת בן זוגו, ילדו או הורהו של המפר, מפניו.

 

(3) עבירה לפי סעיפים 244 עד 249 ו-249 א' לחוק העונשין שנעברה בקשר לאחת מהעבירות המפורטות בסע' זה.

אלו עבירות שתכליתן לשבש מהלכי משפט ביחס לעבירות האלימות.

 

(4) ניסיון לעבור אחת מהעבירות המפורטות בסע' זה.

 

חריגים נוספים:

א. סע' 183 לחוק העונשין – עבירת ביגמיה אין חסינות לב"ז.

ב. סע' 8 לחוק אלימות במשפחה – קובע שעבירות לפי חוק זה לא נותנות חסינות להעדת בן זוג.

 

כאמור, סע' 6 לפק"ר קובע שנאשם רשאי להעיד מטעמו ולזכותו הורה, ילד, בן זוג, ואולם הוא נוטל בכך סיכון משום שהדברים שהוא יאמר בעדותו עלולים לשמש גם נגדו.

ע"פ 228/87 כרמי

נקבע שכאשר שני בני זוג מואשמים באותו ענין והאחד עולה להעיד מטעמו ולהגנתו, לא יראו אותו כמי שמעיד לטובת בן זוגו.

1.2.4         עדות חולה נפש או מפגר.

בעבר מבחן כושר ההעדה הורכב משני מבחנים:

א. האם העד בר אזהרה.

ב. האם העד בעל כושר העדה.

 

1.2.4.1        האם העד בר אזהרה.

האם הוא מבין את חובתו לומר אמת והמשמעות שיאמר שקר

 

בעבר

ע"פ 800/85 ברדה.

נקבע שלא חייבים להקפיד על כלל זה כחלק מהמעבר מאי קבילות למשקל.

 

ע"פ 507/64 בשארי

נקבע שנדרשת הבנת החובה לדבר אמת, והבנה זו היא איננה נפרדת מכושר ההעדה.

 

1.2.4.2        האם העד בעל כושר העדה.

היא הבחינה של יכולת העד להעביר באופן בלתי אמצעי לביהמ"ש את אשר קלט בחושיו.

ע"פ 507/63 בשארי

הוגדר כושר העדה – כשירות להסתכלות על הסביבה, תפיסת המתרחש סביב העד, זיכרון, יכולת תקשורת עם הזולת והבנת שאלות.

 

כיום:

ככלל, חולי נפש אינם פסולים מלהעיד, שהרי הכל כשרים להעיד.

והכלל המחייב מבחני כושר העדה הוא רק לעניין קביעת משקלה של העדות (כך נקבע בע"פ 5339/98 פלוני, שבו ביהמ"ש התבסס על עדות מפגרת).

 

ע"פ 800/85 ברדה.

העובדות:

שני אנשים המוגדרים כח"נ ניסו לפגוע במסגדים בהר הבית.

שם ביהמ"ש קבע שהמבחן להערכת עדות ח"נ הוא:

א. התרשמות בלתי אמצעית ברמה החיצונית.

ב. הגיון פנימי של העדות – האם היא מעלה תמונה ברורה של אירוע והאם יש רציפות במעשים ובזמנים.

ג. סימני אמת חיצוניים – עדויות אחרות.

 

1.2.4.3        לוקה בנפשו שרמת התפתחותו כקטין.

ע"פ 712/94 ג'בארי

העובדות:

נאשם כהן דת שביצע מעשים מגונים במפגר שרמת התפתחותו היתה כילד בן שמונה, ולכן הסנגורים רצו לאבחנו כילד בן שמונה.

ביהמ"ש קבע שלא נתייחס לגילו המנטלי של עד, משום שהדבר הוא אינו וודאי ויכול ליצור חילוקי דעות בן מומחה זה לאחר, ולכן הגיל ייקבע ע"פ הגיל הביולוגי.

 

חוק הליכי חקירה והעדה (התאמה לאנשים עם מוגבלות שכלית או נפשית) התשס"ו – 2005, קובע כללים ודרכים לחקור אנשים עם מוגבלות וכן להעיד אותם. כגון: בדלתיים סגורות וכיו"ב.

1.2.5         עדות קטין

סע' 34 ו' לחוק העונשין אומר לא יישא אדם בא"פ בשל מעשה שעשה בטרם מלאו לו שתים עשרה שנים.

קרי, ילד בן 12 אינו בר אחריות פלילית.

 

סע' 55 לפק"ר אומר: ביהמ"ש השומע עדותו של קטין שאינו בר א"פ בשל יגלו, יזהירו תחילה בלשון המובנת לקטין, שעליו להעיד את האמת, את כל האמת, ואת האמת בלבד.

(ב) לא יורשע אדם על סמך עדות יחידה של קטין שאינו בר א"פ בשל גילו, אא"כ יש בחומר הראיות דבר לחיזוקה.

דהיינו, עדות קטין צריכה תוספת ראייתית מסוג חיזוק.

 

חוק לתיקון דיני ראיות (הגנת ילדים)

באופן דומה ישנה אבחנה בין קטין שמתחת לגיל 14, לקטין שמעל גיל 14, וזאת ע"פ החוק לתיקון דיני ראיות (הגנת ילדים) המגדיר בסע' 1 שילד הוא מי שלא מלאו לו 14 שנה.

 

חוק זה מתייחס לדרך שבה ניתן לחקור ילד או להעיד ילד בהליך פלילי, בהקשר לעבירות חמורות שעיקרן אלימות, מין, עבירות בתא המשפחתי, עבירות נגד המוּסָר, זנות, חומר תועבה.

 

סע' 2 לחוק זה קובע שאין מעידים ילד בעבירות הנ"ל אלא ברשותו של חוקר ילדים.

חוקר ילדים – הוא אדם שעבר הכשרה, שוטר, ומוסמך לחקור.

 

חוקר הילדים הוא בעל הסמכות "הבלעדית" המתיר את העדת הילד בביהמ"ש, וכן הוא בעל הסמכות הבלעדית באילו תנאים תהיה ההעדה.

 

סע' 9 קובע שניתן להביא את התרשמות חוקר הילדים ואת קלטת החקירה כתחליף לעדות הילד.

 

ומשעה שהותרה עדותו של קטין, ביהמ"ש רשאי אם הוא חושב שטובתו של הילד להפסיק את החקירה, להפסיקה או לקבוע תנאים לשמיעתה.

 

אך סע' 11 קובע שלא יורשע אדם על סמך ראיה לפי סע' 9 (התרשמות החוקר או קלטת החקירה) אלא אם יש לה סיוע בראיה אחרת.

ע"פ 1338/02 פלוני.

נקבע שביהמ"ש פוסק במשקלן של ראיות כאשר מדובר בעדות ילדים.

 

רע"פ 3904/96 פלוני.

אם ילד ע"פ החוק הנ"ל התבגר במהלך המשפט, קובע ביהמ"ש שאם כבר הובאו ראיות ע"פ סע' 9 והסנגור לא דרש להעיד את הילד, הילד לא יועד.

 

ü      תרגיל 3

2           סוגי עדים

2.1         עד שותף לדבר עבירה

סע' 54 א (א) לפק"ר בית המשפט לא ירשיע נאשם על סמך עדותו היחידה של שותפו לעבירה אלא אם מצא בחומר הראיות דבר לחיזוקה.

היינו, עד שותף במידה וזו עדות יחידה צריך תוספת ראייתית מסוג חיזוק (תוספת ראייתית מסוג סיוע היא ראיה מסבכת וממקור חיצוני, ותוספת ראייתית מסוג חיזוק היא ראיה המאמתת את הראיות הקיימות ואינה חייבת להיות ממקור חיצוני כגון גרסה במשטרה + שתיקה במשפט היא חיזוק לראיות האחרות נגדו).

 

ולכן מאחר שלשותף יש אינטרסים חשודים צריך להתייחס לעדותו כחשודה, שהרי הוא רוצה להשיג הקלה בעונשו ולמצוא חן בעיני התביעה.

 

כן גם קיימת בעיה פרקטית, שהרי שני הנאשמים מואשמים באותה עבירה ואם אחד השותפים עד, הוא מסתכן בכך שהעדות תהיה לחובתו.

 סע' 47 (א) לפק"ר אומר שאין אדם חייב למסור ראיה אם יש בה הודיה בעובדה שהיא יסוד מיסודותיה של עבירה שהוא מואשם בה או עשוי להיות מואשם בה.

ולכן אדם לא חייב להפליל את עצמו והוא רשאי לשתוק מלומר את האמת העשויה להפלילו, וזוהי זכות יסוד שכמוה כבירור חקר האמת והיא למעשה נובעת מחזקת החפות.

 

סע' 47 (ב) אומר: ביקש אדם להימנע ממסירת ראיה מחמת שהיא עשויה להפלילו כאמור בס"ק (א) וביהמ"ש דחה את הבקשה והראיה נמסרה, לא תוגש הראיה נגד אותו אדם במשפט אלא אם הסכים לכך.

ולכן אם ביהמ"ש מחייב את העד לענות במשפט עליו להודיע לו שהיא לא תשמש נגדו במשפטו.

 

על אף האמור, סע' 155 (1) לחסד"פ קובע שהתביעה איננה יכולה להעיד מטעמה נאשם שהודה כנגד נאשם אחר שמואשם באותו כת"א אלא לאחר שנגזר דינו.

לדוגמא

הסדר טיעון שהושג עם אחד הנאשמים והופחתו עילותיו, הנאשם לא יכול להעיד על חברו לתיק, כן גם אם האחד הודה ומרעהו לא הודה לא יעיד האחד נגד השני.

 

ומוסיף סע' 155 וקובע שגם גזר הדין לא יינתן עד שהסתיים בירור המשפט נגד כל הנאשמים בתיק וזאת מהחשש לעיוות דין של האחד נגד השני.

ואולם במקרה שהאחד עד מדינה קובע הסעיף הנ"ל שאפשרי לגזור את דינו בטרם נגזר הדין של חברו, ואז הוא יוכל להעיד נגדם במשפטם (סע' 155 (א) (1) לחסד"פ).

כן גם כאשר יש דחיפות כגון שהנאשם צריך להיכנס להליך שיקומי רשאי ביהמ"ש לגזור דינו של האחד לפני חבריו (סע' 155 (א) (2) לחסד"פ).

 

א"כ לא ניתן לסיים משפט של שותף עד אשר הסתיים משפטו של השותף האחר.

האם ניתן לפצל את כתב האישום?

ע"פ 194/75 קינזי.

קבע ביהמ"ש שאין להעיד שותף לדבר עבירה נושא כתב האישום אא"כ הסתיימו ההליכים נגדו (אפי' בשני כת"א שונים) מהסיבה של עקרון אחידות הענישה והחשש שמה יגרם עיוות הדין.

הלכת קינזי לא חלה כאשר השותף מוזמן להעיד מטעם ההגנה.

 

בג"ץ 11339/05 מד"י נ' ביהמ"ש המחוזי בב"ש

במרוצת השנים התברר שהלכת קינזי פוגעת ביעילות המשפט ויוצרת עומסים כבדים על המערכת, מה שגורם לעיוות דין, ביהמ"ש אותת למחוקק לתקן את החוק ולשווא, ולכן המדינה מצאה מקרה שבו ביהמ"ש השתמש בהלכת קינזי והגישה בג"ץ נגד ההחלטה העקרונית.

ובג"ץ אכן ביטל את הלכת קינזי.

2.2         עד מדינה.

סע' 54 א (א) לפק"ר: ואולם אם היה השותף עד מדינה טעונה עדותו סיוע.

2.2.1         ישנם שלשה מרכיבים לעד מדינה:

א. עד שותף לאותה עבירה.

ב. נקרא להעיד מטעם התביעה.

ג. בתמורה לטובת הנאה שהובטחה או ניתנה.

ועל כל אלה נדרשת תוספת ראייתית מוסג סיוע (תוספת מסבכת).

 

2.2.1.1        מהי טובת הנאה

ע"פ 6021/95 קרדוסו

נקבע שדבר המיטיב את מצבו של העד השותף מעבר לזכויותיו יחשב כטובת הנאה, קרי כל מה שפחות מהעונש המקסימלי זוהי טובת הנאה מעבר לזכויותיו.

טובת הנאה זו צריכה שתהא אובי' (שהעד יקבל בפועל) וסובי' (שהעד צריך להבין שהוא מקבר דבר מה מעבר לזכויותיו).

 

ע"פ 4438/94 שמרלינג.

נקבע שצריך קש"ס בין העדות למתן טובת ההנאה.

 

ע"פ 65/84 יוסף

נאמר שבכל מקרה טובת ההנאה תהא מובטחת לפני מתן העדות, או שהיא מומשה או שהיא עתידה להתממש.

 

ע"פ 5825/97 שלום.

נקבע שאין דרישת הכתב להסכם עד המדינה.

 

כאשר "המדינה היא זו שפונה" גם אם ההסכם לא יצא אל הפועל, היא לא תוכל להשתמש בעדותו של העד נגדו.

אם "העד הוא הפונה" הוא נוטל על עצמו את הסיכון שדבריו ישמשו נגדו (עיין באריכות בנחיית היועמ"ש (50.031) 4.2201.

 

אם מתברר למדינה שהעד משקר, רשאית היא לחזור בה מההסכם שהרי היא "כמסתמכת" על דבריו.

 

2.3         עד בעל עבר פלילי

הכלל, הכל כשרים להעיד ואפי' נאשם במשפט פלילי או שהורשע במשפט פלילי (סע' 2 לפק"ר).

ואולם לעיתים כאשר אדם מורשע בעדות שקר נראה שעברו ייתן את המשקל המתאים לעדותו.

2.4         כבישת עדות

משמעה שכאשר עד מעלה גרסה לא במועד הראשון שבו היה עליו לעשות כן אלא במועד מאוחר יותר.

לדוגמא:

אדם נשדד בשנת 2005 והגיש תלונה בשנת 2011 – זוהי עדות כבושה.

 

ככלל, צריך להעלות את העדות בהזדמנות הראשונה. ועדות כבושה תחשב בעלת משקל נמוך אא"כ נמסרה סיבה הגיונית לכבישת העדות.

ולכן עבירות מין ועבירות בקטינים שע"פ מחקר הובן שהנטייה של הקרבנות לספר בהזדמנות הראשונה מופחתת, שהרי הם נוטים להדחיק את מעשה העבירה ומנגנון עיבוד העבירה מוגבל, ניתן לקבל את עדותם הגם שהיא נכבשה.

 

סע' 354 לחוק העונשין קובע סייג להתיישנות לעבירות מין בקטין וקובע שתחילת קופת ההתיישנות תחל ביום שמלאו למותקף עשרים ושמונה שנים.

 

ü      תרגיל 4

3           חסינות

ישנם מספר סוגי חסינויות:

בטחון המדינה – ויחסי החוץ שלה.

חסיון לטובת הציבור.

חסיון מפני הפללה עצמית.

חסיון קטין.

חסיון עו"ד לקוח – פסיכולוג מטופל, בנק לקוח, סודות מסחריים וזכויות יוצרים.

וכיו"ב.

 

בספר החוקים ובתקדימים של בית המשפט, מוסדרים חסינויות על ראיות מסוג מסוים מהם חסינויות מוחלטות שלעולם לא יחשפו, כגון עו"ד לקוח. ומהם חסינויות שעשויות להיחשף בתנאים מסוימים, כגון חסיון מידע רפואי.

פקידת הראיות מסבירה את ענין החסינויות באופן לא ממצא בסע' 44-52.

 

דוגמא לחסינויות המעוגנים בחוקים אחרים:

חסיון עו"ד לקוח – מעוגן בפק"ר ובחוק לשכת עורכי הדין.

חסיון של נתון אישי צבאי – ע"פ סע' 44 לחוק שירות בטחון.

חסיון מכח חוק הגנת הפרטיות.

 

דוגמא לחסינויות יצירי הפסיקה.

עיתונאי וחיסיון מקורו – פס"ד ציטרין.

 

רע"א 1412/44 הסתדרות מדיצינית הדסה.

נקבע שיתכנו סוגים מסוימים של ראיות שביהמ"ש מכח הפסיקה יקבע שהן חסויות.

 

סייג לחסינות עו"ד לקוח – הוא אי מניעת פשע.

 

חסינויות נועדו להגן על אינטרסים שונים כגון פרטיות, הפללה עצמית, והם עומדים בניגוד לאינטרס המובנה של ההליך השיפוטי האזרחי והפלילי שהוא לרדת לחקר האמת ולעשות דין צדק.

 

סעיף 52 לפק"ר עוסק בתחולת הוראות פרק החסינות הן על מסירתן לבית המשפט והן לכל גוף המוסמך לקבל מידע.

 

ישנן שתי חסינויות:

בחסינות מוחלטת – לביהמ"ש אין שק"ד האם להסיר את החיסיון אם לאו, ורק אם בעל החיסיון יסכים, החיסיון יוסר. כגון: חסיון ע"ד לקוח.

 

בחסינות יחסית – לביהמ"ש שק"ד להחליט על הסרת החיסיון, כגון: חסיון לטובת המדינה.

 

הבעלים של החיסיון הם הגוף שמגן עליו. כגון:

חסיון עו"ד לקוח – בעל החיסיון הלקוח.

חסיון רופא מטפל – בעל החיסיון המטופל.

 

מתי נעשה השימוש בזכות להנות מחסיון.

יש לעמוד על הזכות לחסיון טרם חשיפתו, ולכן בעל חסיון שלא עמד על זכותו מאבד אותה.

3.1         חסיון לטובת בטחון המדינה ויחסי החוץ שלה

סע' 44 לפק"ר דן בחסיון לטובת המדינה.

 

חסיון לביטחון המדינה יהיה ע"י תעודת חסיון החתומה ע"י רוה"מ ושר הביטחון.

חסיון ליחסי החוץ של המדינה יהיה ע"י תעודת חסיון החתומה ע"י רוה"מ ושר החוץ.

 

האינטרס המוגן הוא פגיעה בביטחון או ביחסי החוץ.

 

חסינויות אלו אין אדם חייב למוסרם, ובשום תנאי ביהמ"ש לא יקבלם.

3.1.1         הדרך לתקוף תעודת חיסיון

ראשית על המבקש לעכב את הדיון.

עתירה לבג"ץ – אם לראיה יש ערך משמעותי בהגנתו של נאשם, ביהמ"ש ידון במקרה שלפניו ולעולם יעדיף את האינטרס של האדם הבא לפניו על פני אינטרסים ציבוריים.

ולכן כאשר מדובר בעתירה נגד המדינה הברירה ביד המדינה האם לחשוף את המסמך / ראיה או למשוך את התביעה.

 

בפסקי הדין:

ב"ש 838/84 לבני (המחתרת היהודית).

ע"פ 889/96 מזאריב (תיק סמים).

ע"פ 908/01 רביב (שמפניה).

נאמר שביהמ"ש בודק אם הטענה רלוונטית, ומה המשקל הראייתי שלה, ואם היא רלוונטית ומהותית ביהמ"ש מותיר את ההחלטה ביד המדינה האם לזכות את הנאשם או לחשוף את החיסיון.

 

בפרשת אבישי רביב ביקש רביב לשחוף את כל תיק המקור שלו בשב"כ, והשופט זמיר קבע שלא לחשוף את מה שכבר לא נחשף, הגם שבמקרים מעין אלו ביהמ"ש שם עצמו כסניגור.

 

בפרשת ואנונו ביהמ"ש החליט לחשוף ראיה מאחר שהיא מהותית.

 

בש"פ 1924/93 גרינברג.

תיק זה עסק בהברחת סמים מלבנון לישראל.

ביהמ"ש התיר לחשוף עמדה צה"לית שהיה לה תצפית על נקודת המסירה של הסם, אך סירב לחשוף את הכלים המבצעיים.

 

מאחר שמדובר בערעור לבג"ץ אין על כך ערעור.

 

3.2         חיסיון לטובת הציבור

סע' 45 לפק"ר דן בחסיון לטובת הציבור וקובע שאין אדם חייב למסור וביהמ"ש לא יקבל ראיה אם השר הרלוונטי חתם על תעודת חסיון.

 

בחסיון זה ביהמ"ש הדן בדבר הוא אשר מחליט האם להתיר את החיסיון (ולא בג"ץ).

 

תעודות חיסיון מעין אלו ניתנות בד"כ ע"י השר לביטחון פנים ונוגעת לדרכי פעולת המשטרה, שיטות חקירה וכיו"ב.

 

ביהמ"ש הדן בבקשה יתחשב "רק" באינטרס של האדם המבקש.

ובמקרה והחליט ביהמ"ש לחושפה, או שהראיה תיחשף או שהמדינה תמשיך את התביעה.

 

ע"פ 889/76 מזאריב

אומר ביהמ"ש שפגיעה של ממש בהגנתו של נאשם, אף כל אינטרס ציבורי חשוב שיהיה לא יכול לה.

 

ראיה חיונית מהי.

היא ראיה העלולה לעורר ספק בין באופן ישיר (אליבי), ובין בכרסום משקלן של ראיות התביעה.

 

ü      תרגיל 5

3.3         חסיונות טיפוליים / מקצועיים

להלן מספר חסיונות טיפוליים – מקצועיים:

עו"ד – לקוח.

רופא – מטופל.

פסיכיאטר – מטופל.

עיתונאי – חסיון מקור.

 

אלו קבוצות בעלי מקצוע שיש במסגרת עבודתם חסיון.

 

למעט חסיון עו"ד לקוח אין חסיונות מוחלטים.

וכאשר אין הו"ח לחסיון – אין חסיון.

 

סע' 49, 50, 50א, 51 לפק"ר הם הסעיפים העוסקים בחסיונות אלו.

סע' 49 – עדות רופא.

סע' 50 – עדות פסיכולוג.

סע' 50א – עו"ס.

סע' 51 – כהן דת.

 

חשוב לציין – (ביחס לכל החסיונות) – חסיון יחול על מעשה פשע ככל שמידע לגביהם העלה כי הם בוצעו בעבר.

לעומת זאת, ככל שבדין ודברים בין אדם לבין אש מקצוע שברגיל חל עליהם חסיון, עלה מידע לגבי אפשרות לביצוע פשע בעתיד, כי אז לא יחול חסיון וזאת מתוקף החובה המוחלטת לפעול למניעת פשע (ע"פ חוק העונשין).

3.3.1         עדות רופא

סע' 49 לפק"ר קובע שיש חסיון גם על הרופא וגם על הצוות שלו, (בסע' 48 המדבר על חסיון עו"ד גם החיסיון מוטל גם על בעל המקצוע וגם על אנשי צוותו).

ס"ק ב' וג' עוסקים מתי החיסיון ניתן להסרה, ע"י ויתור או מנגנון של בית משפט.

כדי להשתמש נכונה בטענת חסיון יש לטעון אותה בטרם חשיפת הראיה.

 

בג"צ 447/72 ד"ר ישמחוביץ נ' ברוך.

העובדות:

ישמחוביץ גניקולוג שהתמחה בטיפולי פוריות (אין אונות ועקרות).

מס הכנסה חשד שהוא מעלים הכנסות ותפס מתוקף צו אי אלו רשומות.

למס הכנסה יש תקנות מיוחדות המסדירות במקצועות רגישים (עו"ד רופאים) את הדרך שעל בעלי המקצוע לתעד את התשלום.

ישמחוביץ טען לחסיון לרישום, שהרי יש אנשים שעצם בואם לטיפולי פוריות חסוי.

מס הכנסה טען שאם זה חסוי, איך הוא יוכל לאמת את רשומות המטפל.

ביהמ"ש קבע שאין חסיון על שמו של אדם והתשלום של שכ"ט.

(ישנם נסיבות שיש חסיון על גובה שכ"ט).

ולכן זהותו של הקונה אינם ראויים לחסות תחת חסיון המקצועי טיפולי.

 

פס"ד זה חל על כל בעלי המקצוע שעניינם מוסדר בפק"ר (עו"ס, פסיכולוג וכיו"ב).

 

מרכיבי החיסיון (מצטברים)

א. הדבר אותו מבקש הרופא לחסות נוגע לאדם שנזקק לשירותיו.

ב. הדבר הגיע אליו תוך עבודתו כרופא.

 

מי בעל החיסיון.

המטופל, שיכול לוותר עליו ולעיתים אפי' על דרך התנהגותו, קרי ויתור מכללא…

הנהנה מהחיסיון – הוא הרופא. קרי הרופא משתמש בחסיון.

 

במקרה של רופא כאמור החיסיון חל על כל הצוות שלו.

 

תחולת החיסיון נפרסת על זמן ואינה מוגבלת, ואם אם הוא סיים לעבוד או הצוות סיים לעבוד, קיים החיסיון.

 

ככלל, תמיד ביהמ"ש ינסה לאזן בין שמירה על חסיון הראיה לחשיבותה לצורך צדק, ולכן הוא יבדוק כמה היא רלוונטית ומכריעה בהקשר של עשיית צדק והצורך לגלות לשם עשיית צדק עדיף על שלא לגלות.

ולכן אם מוגשת בקשה להסרת חסיון, ביהמ"ש ידון בה בדלתיים סגורות.

3.3.2         עדות פסיכולוג.

סע' 50 נותן חסיון ללקוחו של הפסיכולוג (ע"פ התנאים של רופא).

פסיכולוג צריך להירשם בפנקס הפסיכולוגים, בדומה לרופא, רק שבשונה מרופא החיסיון לא חל על הצוות שלו.

3.3.3         עדות עובד סוציאלי

סע' 50א עוסק בחסיון עו"ס (כעין חסיון רופא) אך ללא חסיון על אנשי הצוות.

 

פק"ר מסמיכה את השר לתקן מי יכנס תחת עול החיסיון.

3.3.4         חסיון כהן דת.

סע' 51 – נותן חסיון לכהן דת במקרים שהגילוי אסור ע"פ דתו, קרי חסינות מוחלטת כלפי כהן דעת גם כאשר הנאשם הודה בכך.

בדבר המלך ומועצתו הכירו במספר קבוצות דתיות, ולכן החיסיון חל רק על דת שבהם הווידוי הותר על פי הדת הרלוונטית (כגון קתוליים).

3.4         חסיונות מכח הפסיקה.

קיימים שני חסיונות:

3.4.1         מקורות עיתונאים.

ב"ש ציטרין

הליך בביה"ד המשמעותי של לשכת עו"ד נ' עורכי דין שהתפרסו בכתבות תדמית שחשפו פרטים באשר ללקוחותיהם והוגשה נגדם קובלנה משמעותית.

ביה"ד של הלשכה יכול לזמן עדים שזימן העיתונאי ציטרין בכדי לדובבו האם עורכי הדין הם המקור לידיעה.

ציטרין טען לחסיון וביהמ"ש קיבל זאת, וקבע שמגר שלתקשורת יש חלק מהתפקיד השלטוני לחשוף ליקויים, אשר על כן יש לה תפקיד חשוב במארג החוקתי ומשרתת אינטרס ציבורי מובהק.

ולכן קבע ביהמ"ש שכעניין שבעקרון צריך לחול חסיון (לא מוחלט) על מקורות עיתונאים.

 

בג"צ 172/88 טיים נ' שר הביטחון.

העובדות:

צוות של טיים תיעד רצח של חייל ע"י פלסטיני ושר הביטחון ביקש התיעוד. טיים סירב בטענה שמדובר בחסיון של מקור עיתונאי.

ביהמ"ש העדיף את חשיפת הצדק, על פני החיסיון העיתונאי, ולכן הוא חייב לחשוף את התיעוד.

 

3.4.2         חסיון של מידע בנקאי

רע"א 1917/92 סקולר נ' גאברין

אין הוראה בחוק לחיסיון מידע בנקאי.

העובדות:

מאבק בין יורשים שהם חצאי אתים.

צד א' טען שצ"ב רוקן את חשבון המורישים ובקשו לחשוף את חסיון הבנק.

וקבע ביהמ"ש שכלכלה תקינה היא הבסיס לחברה תקינה, ולכן נקבע שיש אינטרס ציבורי שהמידע הפיננסי ישמר חסוי.

חסיון זה מאפשר את הפעילות התקינה של המערכת הבנקאית.

כל החיסיון הנ"ל נובע מהזכות החוקתית לפרטיות של כל אדם.

 

ניתן כמובן להסיר חסיון זה ע"פ האיזונים הרגילים.

ü      תרגיל 6

4           ידיעה שיפוטית

הם מכלול הידיעות שיש לכל אדם ממוצע בתחומי החיים, שאינן מצריכות ידיעות מומחה. כגון: העלאת ריבית, מדד המחירים, מס הכנסה (נקבע בע"א 759/76 פז).

 

בצד הידיעה השיפוטית יש ידיעה פרטית, היא הידיעה המייחדת אדם מסוים. כגון: רופא, רו"ח וכיו"ב.

 

בתי המשפט הם ככל האדם ביחס להערכת הידיעות הסבירות, ובידיעה מעבר לכך צריך גורם שישכנע את השפט, היא חוות דעת המומחה.

 

ע"א 224/78 חמישה יוד תכשיטנים

העובדות:

אחד ממנהלי חברת התכשיטים לקח עמו לביתו סחורה, ובשעה שיצא להפסקה נגנבה ממנו הסחורה, ולכן הוא תבע את חברת הביטוח.

חברת הביטוח טענה שלא מדובר במקרה ביטוחי, שהרי ע"פ תנאי הפוליסה רק כאשר טובין נמצאים בביתו או בבית העסק של המבוטח והם נגנבים, או אז חל המקרה הביטוחי. כן הם טוענים שהוא שקרן.

ביהמ"ש קיבל את דברי חברת הביטוח וקבע שאין זה דרכו של עולם להניח תכשיטים ברכב בשעה שהם יוצאים להפסקה.

התכשיטן ערער בטענה שביהמ"ש עירב בין ידיעה פרטית לידיעה שיפוטית.

ואומר ביהמ"ש שישנם דברים שהשופט יכול להניח ולהבין בעצמו.

 

ככלל, אסור לביהמ"ש להשתמש בידיעה פרטית במסגרת החלטותיו בפסק הדין ובשל כך ניתנת בידיו האפשרות למנות מומחה (ע"א 270/65 דורס).

4.1         מתי אפשרי להשתמש בידיעה שיפוטית.

4.1.1         לצורך הכרעה בין ראיות שקולות.

לדוגמא:

שופט המחוזי ד"ר אחיקם סטולר שבא לפניו נהג שהיה שתוי ופגע באדם והרגו, וברח.

הובאה לפני השופט חו"ד טקסולוגית הן מצד הנהג והן מצד התביעה. וקבע סטולר (ד"ר לכימיה במקצועו) שמדובר בחו"ד שקולה אשר על כן הוא מכריע איזו חו"ד נכונה ע"פ הידע הפרטי שלו.

4.1.2         בי"ד מקצועיים טריבונליים

ע"א 218/78 לננברג נ' מנהל מס שבח.

העובדות:

ויכוח לגבי שמאות מקרקעין.

ביהמ"ש לא קיבל חו"ד מומחה וזאת ע"פ הידע הפרטי של השופט שהיה כחלק מבי"ד לשכירות (טריבונל מקצועי).

 

ע"א 468/90 אנג'ל נ' בודינסקי

בימ"ש שלום ביושבו כבי"ד לשכירות קבע שבדיקת שמאות שהובאה לפניו איננה משקפת את המציאות.

 

בפסיקה נקבע: אם מדובר במידע נגיש לציבור – זהו מידע פתוח.

אך אם מדובר במקורות מידע, כגון: נבו ותקדין. זהו אינו מידע נגיש.

 

מה עוד נחשב לידיעה שיפוטית.

סע' 57 לפק"ר נקבע שהדין הוא כמפורסמות.

 

סע' 1 לחוק הפרשנות – נקבע שדינים דתיים בין בע"פ ובין בכתב שהמדינה הכירה בהם, הרי הם כמפורסמים (במקרה של דין זר ביהמ"ש יכול לבקש חו"ד מומחה).

5           מעשים דומים ושיטת ביצוע.

 

ההליך הפלילי הוא כדלהלן (סע' 163 לחסד"פ).

מוגש כת"א –

הנאשם מודה – הכרעת דין – טיעון לעונש – גזר דין.

 

הנאשם מכחיש – הוכחות (פרשת הגנה – תביעה) הכרעת דין.

זכאי – ההליך מסתיים.

חייב – טיעון לעונש – גזר דין.

5.1         הרשעות קודמות

חזקת החפות מטילה את חובת נטל הראיה על התביעה, ובכדי שחזקה זו תשמר, אסור לתביעה להעלות עניני הרשעות קודמות של הנאשם עד שלב הטיעונים לעונש.

 

סע' 163 לחסד"פ (סיפא) – אם הנאשם בחר להעיד בפרשת ההגנה, אסור לשאול אותו על הרשעות קודמות ומלבד אם הוא מציג עצמו כשה תמים, וכן אם הוא מביא ראיות אחרות לתומתו.

 

דנ"פ 3039/03 אדורם הר שפי.

העובדות:

הר שפי הורשע בעבירת סמים, והגיש ערעור על עצם העונש, ועל עצם ההרשעה בטענה שהתובעת זיהמה את תודעתו של השופט בשאלתה "כמה זה ישב הנאשם בכלא האמריקאי"

וקבע ביהמ"ש שעצם האזכור על מושב הנאשם בכלא האמריקאי אינה כשלעצמה מזהמת את תודעת השופט, שהרי אולי הוא היה אסיר ציון.

 

כאשר ביהמ"ש משתכנע כי להוכחה של מעשים דומים ושיטות ביצוע דומות אותם נקט הנאשם בעבר, יש משקל הוכחתי של ממש לגבי העבירה נשוא האישום, יתיר ביהמ"ש הבאת ראיות בהקשר זה, תוך שהוא מחויב להצהיר לציין בפסק הדין כי הוא מתיר הבאת ראיות אלה, ומודע לחשש מפני יצירת דעה קדומה על הנאשם.

 

מעשים דומים – נועדו להוכיח את היסוד הנפשי.

שיטות ביצוע – באות להוכיח ולהראות מעשים זהים שיש להם טביעות אצבע ייחודית, כגון: סדרת מעשה שוד של אדם עשוי מסכה עם נשק זהה בתחנות דלק.

 

ישנם שני תנאים להוכחת שיטות ביצוע.

א. שיטה מיוחדת במינה שעל פי טיבעה שמורה לאדם אחד.

ב. זהות מוחלטת בין שיטות הביצוע בעבר לבין המעשה הנוכחי, ואז נתיר להעלות שיטות ביצוע דומות (ע"פ 679/78 שמעיה).

5.2         מעשים דומים.

ע"פ 1326/02 אהרון.

העובדות:

אהרון חבר קיבוץ שפגע מינית באחייניו והמקרה נסגר בתוך המשפחה ולא דווח לרשויות.

אחות שהגיע לקיבוץ שילדתה התחברה לאהרון, שמעה על מעשים אלה, ביררה אצל ילדתה והתברר לה שהוא תקף גם אותה ולכן הוא הועמד לדין.

ביהמ"ש לא קיבל את הטענה שען הנאשם שאסור להביא את עברו הפלילי במשפט, וזאת מאחר שהוא טען לתום לבבו ולניקיון כפיו, ומאחר שהוא קושר עצמו לאירוע ומרחיק עצמו מהמעשים, ניתן להוכיח שיסודו הנפשי פגום.

 

לסיכום:

הכלל – לא מציגים ראיות באשר לעבר הפלילי של הנאשם (סע' 163 לחסד"פ).

החריג – נאשם שדיבר מרצונו על עברו הזך, ניתן להביא ראיות אלו (סע' 163 ב').

5.3         ראיות נסיבתיות

אדם צריך לקלוט את המעשה הפלילי בחושיו.

 

אך מה באשר לראיות נסיבתיות כגון: טביעת אצבע.

ככלל, אם ההסבר היחיד המתקבל על הדעת לקיום ראיה נסיבתית אומר שהנאשם אשם, הראיה כשרה.

לעומת זאת, אם היא מצמיחה כמה הסברים הגיוניים כי אז לא ניתן להסתמך עליה.

 

ניתן להרשיע "רק" על סמך ראיה נסיבתית (ע"פ 728/84 חרמון).

5.4         עדות סברה

זוהי עדות מפי השמועה.

כאן מדובר במינוח אחר לעדות מומחה, שהרי הוא לא מעיד על עובדות שקלט בחושיו, אלא על מסקנות שמסיק בנסיבות מסוימות על סמך הידע המקצועי שלו.

 

חו"ד מומחה לעולם לא תחייב את ביהמ"ש אך בכל מקרה על ביהמ"ש לבחון את חוות דעת זו, ולתת לה את המשקל הראוי.

 

המחבר עו"ד ראובן ביטון