דיני עבודה

• מבוא:

הנושא השכיח ביותר בדיני עבודה הוא יחסי עובד מעביד, וההגדרה מיהו עובד הנכונה לכל חוק ספציפי ומשתנה מחוק לחוק.

 

ישנם כמה צורות העסקה קיימות:

א. קבלן. ב. נותן שירותים. ג. מתנדב. ד. חברת כוח אדם.

 

צורות העסקה אלו משתנות וביה"ד לעבודה הוא הקובע מתי אדם יחשב כעובד. ומתי לנותן שירותים ייחשב.

 

דיני עבודה מבררים כיצד נתגבר על תקלה בה אדם חושב את עצמו לעובד ולמעשה הוא נותן שירותים ולהיפך.

 

חוקי העבודה הרלוונטיים:

1. חוק הגנת השכר.
2. חוק פיצויי פיטורין.
3. חוק העסקת נשים.
4. חוק לשוויון הזדמנויות בעבודה.

 

כמו"כ אחד הנושאים החשובים בדיני עבודה הוא עניין איסור התחרות מתי הוא חל וכיצד אוסרים תחרות על עובד מה הסנקציות שיושתו על מפר החוק וכיו"ב.

כמו"כ מהו משפט קיבוצי – הסכם קיבוצי – הסדר קיבוצי וכו'.

 

 

• מיהו עובד

ראשית נבין מדוע חשוב לדעת מהו עובד ומיהו עובד

א. זכות – חובות – פנסיה.

ב. באיזה ערכאה הנושא יתברר (עובד ידון בבי"ד לעבודה).

ג. חקיקה רלוונטית (חוקי המגן).

ד. מיסוי – תחילת מס ספציפית.

ה. ביטוח לאומי.

ו. עניינים פליליים החלים רק על עובד.

ז. חוק המע"מ – השונה ביחס לעובד.

ח. זכויות קנייניות – ע"פ חוק הפטנטים וחוק זכיות יוצרים.

 

כל הסיבות דלעיל מבררות את החשיבות בהגדרות של עובד.

 

ישנם כמה צורות העסקה שעליהם לא חלים דיני עבודה כגון:

1. חיילים. 2. משטרה. 3. אסירים. 4. מתנדבים. 5. נבחרי ציבור. 6. דירקטורים.

צורת העסקה אלו הפסיקה לא החילה עליהם את דיני העבודה ואת חקיקת המגן. ולכן עותרים שמועסקים באחת מן הצורות דלעיל לא יפנו לביה"ד לעבודה אלא ישירות לבג"צ – (וראה עניין ניצב אורי ברלב שפוטר מעבודתו ועתר על כך לבג"צ).

אסיר עובד – כחלק מתהליך השיקום, לא חלים עליו דיני העבודה,

בג"צ שדות נ' שרות בתי הסוהר קובע, שאין יחסי עובד ומעביד ואין לראות באסירים עובדים. אך יש בעיה בנושא, במיוחד במפעלים חיצוניים אשר בהם עובדים גם עובדים "רגילים". ואכן נכון להיום הם מקבלים כ-80% משכר המינימום, המפעל מקבל עבודה כמעט חינם.

 

ישנם חוקים ספציפיים המגדירים בתוכם מיהו עובד כגון: חוק שירות העבודה בשעת חרום מגדיר בסע' 25 מיהו עובד. וכן חוק קבלני כוח אדם מגדיר מיהו עובד.

 

ואולם בר"כ בחוק אין הגדרה ספציפית מיהו עובד ולכן מי שמנחה אותנו בעניין הם בתי הדין לעבודה. והם הקובעים מיהו עובד כאשר לא כל אחד יכול להגדיר האם לעובד ייחשב.

 

יחסי עובד מעביד הם יחסי סטטוס עם חריגים. דהיינו א"א לקבוע שפלוני עובד אא"כ התקיימו בו המבחנים לכך. וכמו"כ א"א יהיה לקבוע (אפי' בחוזה) שפלוני איננו עובד אם התקיימו בו המבחנים. ואכן יחסי עובד מעביד על אף היותם יחסים חוזיים. אולם אין המעביד יכול להגדיר את היחסים בזמן שהמבחנים מתקיימים. ולכן יכול להיווצר מצב בו אדם מעסיק את זולתו כנותן שירותים ולבסוף מסתבר שהוא עובד ולהיפך.

• פירמידת הפסיקה בדיני עבודה היא:

1. ביה"ד לעבודה האזורי.
2. ביה"ד לעבודה הארצי.
3. בג"ץ – פניה בצורת עתירה העוסק בשאלות משפטיות ספציפיות.

 

על יד כל בית משפט מחוזי קיים בי"ד אזורי לעבודה. וביה"ד הארצי לעבודה יושב בירושלים.

 

• המבחנים להגדרה מיהו עובד

2.2.1         המבחן המקדמי

השופט צור מונה לו 2 נדבכים:

א) קשר חוזי – האם יש קשר חוזי בין הצדדים {בדנג"ץ סרוסי – אומר ברק: "יש לבחון מחדש את הדרישה המקדמית בדבר קיומו של קשר חוזי". }

ב) שכר – האם העובד מקבל שכר מן המעביד

 

2.2.2         מבחן המציאות הכלכלית (אמריקאי)

מבחן זה בודק עד כמה ה"עובד" תלוי ב"מעביד" לפרנסתו ?

אינדיקאטורים:

• הגבלה בלעדית לשירות מקבל העבודה ?
• בעלות על כלים
• סיכוי לרווח, סיכון להפסד
• האם הפעילות היא חלק אינטגראלי מהארגון ?

 

היתרון– הבחנה בין עובד וקבלן עצמאי, החיסרון – הבחנה בין עובד ומשתתף חופשי (פרילנסר). לפרילנסר אין עסק משלו, יש לו בעלות על הזמן שלו ועל הכישורים שלו, בכל הדברים הללו ההבחנה בין עובד חופשי לעובד קשה.

 

הפסיקה יצרה שני מבחנים מרכזיים:

1. מבחן ההשתלבות. ולו שני מבחני משנה

א. חיובית.

ב. שלילית.

כאשר ישנם מבחני עזר לבדיקת מבחן השתלבות.

 

2. מבחן הפיקוח.

 

2.2.3         מבחן ההשתלבות:

2.2.3.1         הפן החיובי.

מבחן זה בא לבדוק האם העובד מהווה חלק מהארגון והוא דומה לכל עובד אחר או שהוא דומה יותר לנותן שירותים.

זהו האופן לבדיקת השתלבות של אדם בעסקו של המעביד. בדיקה זו יכולה להתבאר ע"י שלל מבחני עזר. לדוגמא:

1. יש לאותו עובד חדר בעסק של המעביד כמו לשאר עובדיו.
2. שעות ביצוע העבודה חופפות לשעות של שאר העובדים.
3. אמצעי הייצור – האם אלו אמצעיים שלו או שהוא משתמש במשאבי המעביד. לקמן נראה מצב בו עו"ד משתמש בספריה הפרטית המשפטית שלו – או צוללן הבא עם בגדי האמודאי שלו.
4. האם הוא מקבל ימי חופש מן המעביד או יכול לצאת לחופשה ככל שיחפוץ.
5. האם הוא מקבל מהמעביד מתנה בחגים כשאר עובדיו.
6. האם הוא מקבל שכר בתלוש או בחשבונית הנושאת מע"מ.

 

2.2.3.2         הפן השלילי

האם לאדם המועסק יש עסק משלו. האם הוא רשאי לעבוד גם אצל אחרים באותו תחום.

כגון: בעלים של משרד עו"ד שנותן ייעוץ משפטי לגוף מסוים באופן קבוע, קשה יהיה לו לטעון שהוא עובד של חברה מסוימת.

 

2.2.4         מבחן הפיקוח

זהו מבחן הבודק – למרותו של מי נתון העובד האם הוא נתון למרותו של המעסיק או עוסק בענייניו.

אם למעביד יש פיקוח על העובד והעובד נתון למרותו קרוב לוודאי שהעובד יוגדר ככזה

 

2.2.5         המבחן המעורב

המבחן הקובע בפסיקה הוא "המבחן המעורב" בו בתי הדין לעבודה משלבים את מבחן ההשתלבות על שני פניו עם מבחן הפיקוח.

לדוגמא:

ע"ע 300021/98 זאב טריינין – מיכה חריש, פד"ע לז 433.

העובדות:

עו"ד תריינין שימש כעו"ד של מפלגת העבודה משנת 90 עד 95 ובשנת 91 הוא בעלים של משרד עו"ד בו מועסקים מזכירה וכמה עו"ד. כאשר הוא אינו יכול למלאות את תפקידו מבלי להסתייע במנגנון המשרדי שלו.

פרט לסיוע משפטי למפלגת העבודה הוא מספק שירותים משפטיים נוספים.

עורכי הדין במשרדו מטפלים בין היתר גם בענייני מפלגת העבודה.

קבלתו לעבודה לא הייתה על בסיס של מינוי אלא על בסיס הסכם שנחתם שנוסח על ידו והוארך מידי שנה ע"י מפלגת העבודה.

התשלום שקיבל היה ריטיינר (תשלום) קבוע.

ובהסכם כתוב במפורש שהוא לא זכאי לזכויות סוציאליות.

הוא קיבל חשבוניות תמורת העסקתו.

חריש וחשב המפלגה נחתומי התייחסו למערער כאל עובד עצמאי שאינו זכאי לזכויות סוציאליות. וכמו"כ המפלגה לא דרשה שלא יעסיק עובדים אחרים.

 

על אף כל האמור לעיל טוען עו"ד תריינין שהוא עובד במפלגת העבודה.

 

ובתביעה לביה"ד האזורי עולות שתי שאלות:

א. האם הוא עובד של מפלגת העבודה.

ב. אם הוא עובד האם נכון לזכותו באותם תנאים סוציאליים שהוא דורש.

ביה"ד האזורי אומר שמאחר שלמשיבה לא הייתה מחלקה משפטית כחלק מן המנגנון המפלגתי ולמערער היה משרד פרטי כמו"כ השימוש היה בציוד (ספריה) הפרטי שלו – קבלת התשלום הייתה תמורת חשבונית וכו'. ולכן הוא איננו נחשב לעובד של מפלגת העבודה.

 

בערעור לביה"ד הארצי עלו שתי דעות:

השופטת אלישבע ברק (דעת מיעוט) אומרת שבה"ד האזורי לא התייחס למבחן ההשתלבות החיובי. ולכן אם נבחן את מהות היחסים של העובד ע"פ הקשר האינטנסיבי של שני הצדדים ובגלל המסירות שלו כלפי מפלגת העבודה שהיא המעסיק העיקרי שלו לא יהיה מנוס מלקבוע שהוא אכן עובד של מפלגת העבודה. והעניין שלמערער יש משרד פרטי זהו עניין גמיש.

 

ארבעת השופטים האחרים בראשות הנשיא אדלר קובעים שהוא אינו עובד.

והנשיא אדלר מונה את כל האלמנטים למסקנתו:

א. הפן השלילי – מאחר שמדובר בבעלים של עסק פרטי נראה שהוא איננו עובד מפלגת העבודה. ומוסיף ואומר שעצמאי הטוען שהוא שכיר צריך הוא להצביע על אלמנטים מובהקים המצביעים על העסקה נפרדת.

ב. הוא מנתח את הסימנים המובהקים שמדובר בנותן שירותים:

1. העדר קשר אישי – ומי שלמעשה נתנו את השירותים הם העורכי דין שמועסקים במשרדו.
2. המערער היה אדון לעצמו שקבע בכך שקבע את סדר יומו וחופשותיו.
3. למערער היה שליטה על הרווחים.
4. המערער לא היה כפוף למרותה של מפלגת העבודה.
5. צורת התשלום הייתה באופן של העסקת עצמאי ע"י חשבוניות.

ואומר אדלר שהמבחן הרווח לקביעת מעמדו של עובד הוא המבחן המעורב שבו המרכיב המרכזי הוא מבחן ההשתלבות על שני גווניו ומבחני משנה נוספים כגון:כפיפות  אופן הפיקוח –הסכמות הצדדים וכיו"ב.ובמקרה דנן תריינין שילב את ענייניה המשפטיים של מפלגת העבודה בתוך משרד עו"ד שלו מבחינת הפן השלילי של מבחן ההשתלבות ולגבי הפן החיובי שלו לא נראה שהוא השתלב במפלגת העבודה

וא"כ לאור כל האמור הנשיא אדלר מגיע למסקנה שעו"ד תריינין נחשב לעצמאי.

והוא סותר את דברי השופטת ברק ואומר שלמשך תקופת ההתקשרות אין משמעות האם הוא נחשב לעובד.

וכמו"כ אין משמעות להתמסרותו של המערער למפלגה ולכן מבחן התכלית לא מתקיים.

 

סוף דבר: שקילת מכלול הנתונים והנסיבות בהם היותו של המערער בעליו של משרד פרטי וכו' כל אלו הובילונו למסקנה שעו"ד תריינין איננו עובד של מפלגת העבודה.

 

שאלה:

עובדת של חברת עמידר במשך עשרים שנה המגיעה לעבוד במשרד השיכון. ומי שמפקח עליה הוא משרד השיכון. זמני החופשה שלה הם ע"פ זמני משרד השיכון. מקבל מתנות לחגים ממשרד השיכון. מקבלת הוראות ממשרד השיכון ואולם תלוש השכר שלה מונפק ע"י חברת עמידר. וביום בהיר אחד משרד השיכון רוצה להחתים אותה על חוזה העסקה חדש של משרד השיכון כאשר תנאי ההעסקה המוצעים לה גרועים יותר ודרגתה נמוכה יותר ובמקביל חברת עמידר מודיעה לה שהיא מפסיקה להעסיק אותה.

וכאן עולה השאלה האם היא נחשבת כבר לעובדת משרד השיכון או שאזלינן בתר כותרת התלוש שלה.

 

ונראה שהעצה הטובה ביותר לתת לה היא – שמאחר שמתקיימים בה רוב התנאים לכך שהיא עובדת במשרד השיכון אין הם יכולים להחתים אותה על חוזה שגורע את תנאי העסקתה ואם הם יסרבו היא תתבע מהם להמשיך להעסיק אותה באותם תנאים מהסיבה שהם המעסיקים האמיתיים שלה.

 

ü      שיעור 2

 

ע"ע 300267/98 יוסף טויטו נ. מ.ש.ב. הנדסת קירור למיזוג אוויר (1965) בע"מ,

העובדות:

טוויטו רתך במקצועו שנשכר ע"י המשיבה מש"ב לעבודות שנדרשו לצרכיה. וסוכם בין הצדדים שטוויטו יחשב כעצמאי מבחינת צורת התשלום. ובשל כך השכר שקיבל יהיה גבוה בארבעים אחוז ממה שהיה מקבל אילו היה עובד שכיר.

טוויטו בא מידי יום ביומו לעבודה ברכבו.

שאר אנשי הצוות שלו היו שכירים.

טוויטו חתם על כרטיס נוכחות בכדי לחשב את שכרו.

חברת מש"ב הודיעה לו היכן נדרשת עבודתו, ואולם הוא יכול היה לעבוד איך שירצה.

באוגוסט 97 הוא קיבל מכתב פיטורין.

 

א"כ נסקור את העובדות שעל ידם הוא יחשב כעובד או כעצמאי (זו הצורה שיבחן כל קייס ע"י סקירה זו).

עובד:

א. חלק מצוות עובדים.      —————–         השתלבות  חיובי

ב. יציאה עם העובדים לשטח.     —–                    ,,                ,,

ג. החתים כרטיס.                 —–                           ,,               ,,

ד. עבד אותם שעות כמו שאר העובדים.  —–        ,,                ,,

ה. כפיפות לממונה.                —–                         מבחן הפיקוח

ו. שימוש בכלי עבודה של המעביד.      —–         השתלבות חיובי

ז. ביצע עבודתו באופן אישי.        —                 ,,                   ,,

ח. הודיע היכן הוא מועסק.     ——                   מבחן הפיקוח

ט.הציוד שלו                  ——-                           השתלבות חיובי

עצמאי:

א. הסכם העסקה ע"פ חשבונית.  ——————     שלילי

ב. הגיע לעבודה ברכבו.

ג. שכרו גבוה ב 40% משאר העובדים.—————– חיובי

ד. רשאי לבצע עבודות נוספות.————————–שלילי

ה. כאשר לא הייתה לו עבודה הוא יצא לחופשה.——-חיובי

ו. לא קיבל הנחיות מפורטות.————————–פיקוח

 

ע"פ כל העובדות דלעיל קבע ביה"ד האזורי שטוויטו הוא עצמאי.

 

בערעור לבה"ד הארצי עלו ב' דעות:

השופטת ברק מנתחת את המשקל שיש לתת להסכם העסָקה שהיה בין הצדדים שבו הם הסכימו במפורש שטוויטו לא יחשב כעובד. ואומרת שלא ניתן לעובד לוותר על הסטאטוס שלו כעובד מאחר שדיני העבודה הם קוגנטים. מהסיבה שיחסי עובד מעביד הם לא שוויוניים כי למעביד יש יותר כוח מהעובד. הלכך אין משמעות להסכמתו של העובד שאיננו עובד.

ואולם לעיתים חובת תום הלב גוברת על הקוגנטיות של דיני העבודה. ולכן מאחר שטוויטו קיבל סך ארבעים אחוז יותר מאשר אם היה עובד ראשית הוא צריך להחזיר את ההפרש הנ"ל בכדי שיוכל להיות זכאי לזכויות עובד כגון הודעה מוקדמת חישוב ימי חופשות ופיצויי פיטורים.

ולכן מחזירה השופטת ברק את התיק לביה"ד האזורי שיחשב את שכרו כעובד פחות ארבעים אחוז וישיב לו את זכויותיו כעובד ובכך יעשה צדק בין חוסר תום הלב ליחסי העבודה.

 

השופט אדלר מצטרף למסקנתה של ברק ואומר שהתקיימו יחסי עובד מעביד בין טוויטו למש"ב ואולם מסקנתו זו מגיעה מסיבות אחרות.

ואומר אדלר שהמבחן לבחינה האם טוויטו יחשב כעובד הוא "המבחן המעורב" שבו המבחן המרכזי היא מבחן ההשתלבות על שני גווניו.

וא"כ ע"פ הצד החיובי של מבחן ההשתלבות ע"פ האמור לעיל טוויטו יחשב כעובד מאחר שהוא השתלב בעסק של מש"ב.

וע"פ המבחן השלילי מאחר שאין לו עסק אחר הרי שהוא ייחשב כעובד.

ואולם (בשונה מברק) מאחר שנקבע שטוויטו עובד הרי הוא זכאי לכל הזכויות של חוקי המגן ומנגד יופחת משכרו הארבעים אחוז העודף שקיבל תמורת עבודתו.

הכלל הוא שכאשר ביה"ד מגדיר עצמאי כעובד לא מבצעים קיזוז והשבה

ואולם לכלל זה יש חריגים:

א.מקרים בהם השכר העודף גבוה באופן ניכר משכר רגיל

ב.כשנקבע בחוזה העבודה במפורש- שאם ייקבע בדיעבד שמבצע העבודה הינו עובד תתבצע השבה{תניית גידרון}

ג.כאשר העובד דורש במפורש להיות עצמאי

ואומר אדלר "לו תשמע דעתי יחזור הדין לביה"ד האזורי וייקבע שטוויטו זכאי לכל הסעדים הכספיים של עובד.

 

שאר השופטים הסכימו לדעתו של סגן הנשיא אדלר.

 

2.2.6         מבחן התלות הכלכלית

ע"ע 300256/98 אורי אייזיק- תה"ל – תכנון המים לישראל בע"מ

 העובדות:

המערער צוללן במקצועו ביצע עבודות צלילה עבור תה"ל במשך 27 שנה בין השנים    1964 עד 1991, והיה הצוללן היחיד בשירות תה"ל.

עבודתו כללה – צלילה -צלילה במערכות ביוב -סיוע טכני לעובדי תה"ל.

איזיק הסתייע בעבודתו בעובדי תה"ל והגיע לעבודה מידי יום. הוא ציית לממונים עליו. ודווח על שעות עבודתו. ואולם הוא לא החתים כרטיס.

בין הצדדים נחתם חוזה בשנת 76 וחודש מפעם לפעם, כאשר לעיתים המשיבה העלתה בקשה לקבלו כעובד ואולם איזיק דחה זאת מהסיבה שנאמר לו ששכרו יושווה לשאר העובדים.

בשנת 84 ביקש איזיק להגדיר את מעמדו כעובד והצדדים לא הסתדרו.

לחברת תה"ל ישנו הסכם עבודה קיבוצי.

 

א"כ נסקור את התנאים שעל פיהם איזיק יחשב כעובד או כעצמאי.

עובד:

א. דיווח על שעות עבודה.

ב. דו"ח היעדרות.

ג. עסק עם צוות תה"ל בעבודות נוספות.

ד. פיקוח ע"י תה"ל.

ה. לא קיים עסק משלו.

עצמאי:

א. הסכם עצמאי – התנגד להיות עובד.

ב. לא החתים כרטיס.

ג. שכרו גבוה ביחס לעובדי תה"ל.

ד. קיבל שכרו נגד חשבונית.

ה. ביקש להיות עובד (משמע שחשב שהוא עצמאי).

 

וקובע בה"ד האזורי שאכן התקיימו יחסי עובד מעביד בין הצדדים ואולם הוא לא זכאי להטבות שע"פ ההסכם הקיבוצי אלא רק מה שמגיע לו ע"פ חוקי המגן.

 

בערעור לבה"ד הארצי עולות 3 דעות:

השופט פלטימן אומר שבמקום שיש הסכם קיבוצי א"א יהיה לקבל יותר ממנו ולכן הוא מסכים עם פס"ד של בה"ד האזורי.

 

השופטת אלישבע ברק אומרת שגם אלמלא הסעי' המפורש בהסכם הקיבוצי המתנה את קבלת ההטבות של ההסכם הקיבוצי ע"י שלילת הטבות אחרות. יש לקבוע שהוא לא זכאי להטבות ההסכם הקיבוצי וכל זאת עד למועד בו הוא ביקש להיות עובד.

ואכן בנסיבות אלו צריך להגן על המעביד מאחר שזוהי שימוש בזכות בחוסר תו"ל.

ולכן איזיק זכאי לחוקי המגן ובתנאי שיעשה השבה של כל מה שהוא קיבל יותר ממה שמותנה בהסכם הקיבוצי.

 

השופט אדלר מכניס גורם נוסף וחורש את הקרקע לתניית גדרון.

ואומר אדלר כידוע המבחן לזיהויו של עובד הוא המבחן המעורב בו מבחן ההשתלבות ומבחני משנה נוספים,

מיישום מבחנים אלו עולה שמדובר במקרה גבולי כאשר מחד גיסא ניכרים סממנים שאיזיק הינו עצמאי בכך שבנו החליפו כאשר חלה , צורת התשלום , אופי ההתקשרות בין הצדדים, ומאידך גיסא ניכרים בו סממנים של עובד כגון העבודה האישית התקופה הממושכת של התקשרות הצדדים והעובדה שהוא לא ביצע עבודות פרטיות

ולכן לאור אי הבהירות השיקול המכריע את הכף הוא שאלת התלות הכלכלית שפיתח איזיק בעבודתו בתה"ל והתלות שפיתחה תה"ל בעבודתו של איזיק ולכן יש לקבוע שאיזיק הוא עובד תה"ל

ומאחר שההסכם הקיבוצי הוציא במפורש מתוכו עובדים כגון איזיק ולכן במקרה שכזה צריך שתתבצע השבה מאחר שהצדדים הסכימו לכך.

ובמקרה דנן מאחר שעל אף שהוא ביקש להיות עצמאי מ"מ הוא יחשב לעובד תה"ל והוא זכאי לזכויות חוקי המגן. ואולם הוא צריך לעשות השבה של כל ההפרשים שהם לטובתו.

 

• תניית גידרון

פס"ד בעניין גדרון-  הוא הפס"ד בו חודשה תניית גדרון האומרת שניתן לקבוע חוזית את תנאי השכר והעבודה מעל לקבוע בחוק או בהסכם קיבוצי וכן ניתן לסכם על השבה במקרה שיתקיימו יחסי עובד מעביד .

 

דב"ע מו/ 128-3 גדרון נ.  מדינת ישראל, דינים ארצי, כ(2), 175

העובדות:

בהסכם בין הצדדים נקבע שד"ר גדרון איננו עובד מדינה.

 

ואומר בה"ד הארצי שבין צדדים קיים חופש לקבוע את חוזיות התנאים מעל לקבוע בחוק. ואכן בהסכם של גדרון הייתה תניה הקובעת שאם יתקיימו יחסי עובד מעביד על גדרון להחזיר את הכסף העודף שהוא מקבל מעבר להסכם הקיבוצי וחוקי המגן.

ובה"ד הארצי נתן תוקף להסכמה מעין זו. ובלבד שיעמוד בג' תנאים

• חוזה נעשה בכתב ובהסכמה.
• הסעיף משאיר לבית המשפט את הסמכות לקבוע אם יש/אין יחסי עובד מעביד.
• נקבע שכר חלופי מידתי וסביר.

ולכן בכל הסכם עם נותן שירותים צריך א"כ להוסיף סע' האומר שאם ייקבע ע"י טריבונל שיפוטי שבין הצדדים שוררים יחסי עובד מעביד כי אז הוא צריך להשיב את כל הסכומים שקיבל בשל היותו נותן שירותים ומקזזים בין הסכומים.

 

זוהי תניית גדרון הפורצת דרך בהגדרת יחסי עובד מעביד.

 

• שאלת תום הלב בדיני העבודה

 

ע"ע 1182/02 חיים קאזיס נ. תאופיק ארייט, פד"ע לח 394.

העובדות:

תאופיק ארייט סטודנט למשפטים פנה לעו"ד קזיס בבקשה להיות מועסק על ידו כמתמחה.

קזיס עו"ד וותיק העסיק את תאופיק כמתמחה מ – 1/00 עד 1/01 שמצידו חתם על מסמך שהוא מסכים להתמחות תחת קזיס ללא שכר כלל. ולמרות זאת קזיס שילם למערער סכומים שונים (שנפלו משכר המינימום). וכנגדם הוא מסר לו תלושי שכר וכמו"כ הנפיק לו אישור מעסיק לבקשת תביעה נגד הביטוח לאומי. תאופיק פנה לבה"ד בבקשה להכיר בו כעובד.

 

ואומר הנשיא אדלר שעל אף טענתו של קזיס שתאופיק הוא איננו עובד שלו והסכומים שהוא קיבל היו לפנים משורת הדין מ"מ ע"פ סע' 41 לחוק לשכת  עו"ד נקבע שמתמחה דינו כשכיר ומנגד חוק שכר מינימום קובע שהזכות לשכר מינימום קיימת לכל עובד. למעט חריגים. ומתמחה למשפטים לא נמנה בין החריגים של חוק שכר מינימום. ובפס"ד טווילי פסק בה"ד לעבודה שמתמחה של יועץ מס הינו עובד של יועץ המס על אף שהסכים לעבוד ללא שכר.

ולכן מתוך היקש לפס"ד טווילי ורצון למנוע יחסי עבדות במשק הישראלי מגיע לתאופיק שכר מאחר שהוא עובד.

ובאשר לענייני תו"ל מאחר שחוק שכר מינימום הוא חוק קוגנטי ועל אף שתו"ל לעיתים יגבר על הקוגנטיות במקרים חריגים. המקרה שלפנינו הוא לא חריג.

ואולם ע"פ סע' 18 לחוק הלנת השכר מאחר שטעותו של עו"ד קזיס היא טעות כנה יקבעו בתיק זה פיצויי הלנה נמוכים.

 

השופטת נילי ארד מקבלת את דעתו של הנשיא אדלר ואולם לגבי סוגיית תום הלב שהרי שני הצדדים טוענים לחוסר תו"ל תאופיק שלא קיבל שכר מינימום. וקזיס בטענה שתאופיק הסכים לעבוד במשרדו ללא שכר. קובעת השופטת ארד שעל אף שהמתמחה הסכים לעבוד ללא שכר אולם הסכמה זו לא נבעה מחוסר תו"ל אלא מפחיתות מעמדו ביחס לעו"ד הוותיק.

 

יתר השופטים מסכימים לדעת אדלר.

ü      שיעור 3

 

• האם אדם יכול להיחשב עובד רק כלפי חוק ספציפי{מבחן תכלית החוק}

לדוגמא:

האם יכול אדם להיחשב כעובד רק כלפי החוק לביטוח לאומי.

או האם נבחר ציבור שאינו נחשב לעובד זכאי לזכויות מכוח חוקיים ספציפיים?

 

ישנם כמה פס"ד העוסקים בכך ונסקור אותם אחד לאחד.

 

עב' (ב"ש) 4634/03 ויקטוריה מולדובנובה – יורי סלסרבסקי

העובדות:

ויקטוריה הובאה לארץ לעסוק בזנות ולאחר שנתפסה היא תבעה את הסרסור שלה בגין פיצוי כאב – עוגמת נפש. וכמו"כ היא תבעה להכיר בה כעובדת ולפצות אותה בגין כך.

ב"כ הנתבע טען ע"פ חוק החוזים סע' 30 31 שמדובר בחוזה פסול ולא ניתן לאכוף חוזה בלתי חוקי. וע"כ לא תקום לתובעת עילה לכך שתחשב לעובדת.

 

בה"ד האזורי פסק שלמרות שלא התקיימו במקרה זה יחסי עובד מעביד, מ"מ מגיע לתובעת פיצוי בגובה שכר המינימום מתוך התייחסות לתכלית החקיקתית של חוק שכר מינימום – תכלית זו באה להגן על כל מי שנמצא לכאורה תחת הקטגוריה של עובד. (מצטט שם את המאמר של רות בן ישראל).

ומוסיף בה"ד שעל אף שקשה להגדיר כאן יחסי עובד מעביד מאחר שהחוזה בין הצדדים הינו לא חוקי. ומ"מ אומר בה"ד תוך כדי שהוא מסתמך על פס"ד בעניין סרוסי (יבואר בהמשך), שניתן להגדיר עובד רק לגבי חוק ספציפי ומסוים.

ולכן במקרה דנן על אף שלא התקיימו התנאים להחשיב יחסים אלו כיחסי עובד מעביד מ"מ על תכלית החוק הרלוונטי שהוא חוק שכר מינימום פוסק ביה"ד שכר מינימום לוויקטוריה על כל תקופת עבודתה.

 

באמרת אגב אומר בהמ"ש שלא תמיד כאשר יש חוזה פסול לא יתקיימו יחסי עובד מעביד.

 

דנג"ץ 4601/95 סרוסי חי יוסף נ. בית הדין הארצי לעבודה ואח'

העובדות:

סרוסי כיהן כמ"מ רה"ע ירוחם ובמהלך עבודתו הופרשו משכרו דמי בי"ל מלאים לרבות דמי אבטלה.

לאחר כשנתיים בעקבות התפרקות הקואליציה הסתיימה כהונתו של סרוסי ולכן הוא פנה לב"ל לקבלת דמי אבטלה.

בביטוח לאומי סירבו בהסתמכם על מה שמקובל מקדמת דנה שנבחר ציבור איננו נחשב כעובד ביחס להגדרת יחסי עובד ומעביד ולכן הוא איננו זכאי לבי"ל.

 

ג' ערכאות (אזורי – ארצי – בג"צ) דנו בדבר ופסקו שנבחר ציבור איננו עובד ולכן סרוסי לא זכאי לדמי אבטלה.

 

בדיון נוסף אומר ברק שאכן מינויו של סרוסי הוא מכוח חוק ולא מכוח חוזה ולכן הוא איננו נחשב לעובד. ואולם ע"פ תכליתו של חוק הביטוח לאומי, וע"פ פירושה הפשוט של המילה עובד ומטרותיו של החוק לתת לעובד דמי בי"ל, הלכך סרוסי ייחשב כעובד רק לגבי החוק לביטוח לאומי, ולכן הוא זכאי לדמי אבטלה.

 

והשופט חשין מוסיף שהחוק לביטוח לאומי לא קבע מי ייחשב לעובד ולכן הוא מסכים שסרוסי זכאי לדמי אבטלה. והשופט זמיר מסכים.

 

ונגדם השופטת דורנר (דעת מיעוט) מסכימה עם קביעת ביה"ד הארצי המשית את קביעתו שסרוסי איננו עובד על מה שהיה מקובל עד היום שנושא תפקיד מכוח חוק איננו עובד. ומאחר שהוודאות חשובה יותר מחקר האמת סרוסי לא ייחשב לעובד.

 

העולה בפס"ד זה שיש לבחון האם אדם נחשב כעובד לגבי כל חוק וחוק.

 

בג"ץ 1375/06 אניל גדרה נ' בית הדין הארצי ומשרד הביטחון

בג"צ זה דן לגבי סוגי העסקה שבהם לא מתקיימים יחסי עובד מעביד כגון שירות בצבא קבע וכיו"ב האם צריך לשנות את ההלכה בעניין.

העובדות:

העותר שירת בצה"ל כקצין בצבא הקבע בתפקיד של רופא שיניים, עד שפוטר.

הוא פונה לבה"ד הארצי לעבודה בתביעה לבטל את פיטוריו ולחילופין לקבל פיצויי פיטורין.

המדינה ביקשה למחוק את התביעה על הסף מאחר שלא מדובר בעובד. והפורום הנכון בעניין הוא בג"צ ולא בה"ד לעבודה.

ואכן בה"ד האזורי מחק את התביעה בנימוק של חוסר סמכות תוך כדי המלצה לגשת לביהמ"ש המתאים.

 

בערעור לבה"ד הארצי עולות ג' דעות:

השופט אדלר אומר שלמרות שניתן לראות בו כעובד ביחס לחוקים מסוימים מ"מ לצורך פיטורין לא ניתן לראות בו כעובד ולכן הוא דוחה את התביעה.

 

השופטת נילי ארד מסכימה לתוצאה של אדלר ומוסיפה ואומרת שאלמלא החקיקה העקבית של בי"ד זה וחובת כיבוד הערכאות הייתי מנסה להעיז ללכת צעד קדימה ולהחשיב אותו כעובד לגבי חוק הפיטורין.

 

השופט צור (אליו הצטרף נציג הציבור), חולק על עמדתם של אדלר וארד והולך את הצעד שארד פחדה ללכת ואומר שלבה"ד לעבודה יש סמכות לדון בעניין זה וזהו הפורום המתאים לדון ביחסי עוד מעביד גם כאשר מדובר בצבא. והדרך היחידה לשלול מבי"ד זה את סמכותו היא ע"י חקיקה מפורשת השוללת סמכות כפי שקיים בחוק המשטרה ובחוק השב"ס.

 

בעתירה לבג"צ עולה הדיון האם זהו עניין שבסמכותו של בה"ד לעבודה.

ואומרת הנשיאה בייניש שאכן נושבות רוחות חדשות בסוגיה זו ואולם אין היא רוצה לשנות את ההלכה שרווחת עד היום בבתי המשפט שעובדי צה"ל וחייליו אינם נחשבים לעובדים. וכך נפסק להלכה.

 

חשוב לציין שבפס"ד טוויטו אמר השופט אדלר שמבחן התכלית יושם עד כה רק לגבי נבחר ציבור{דנג"ץ סרוסי}אסיר{בג"ץ שדות} ועיתונאי{ע"ע צדקא}.

 

ע"ב יהונתן צבי נ' א.ת.י. בע"מ 1913/02

פס"ד עוסק במתנדב האם יחשב כעובד.

העובדות:

צברי התקבל לעבודה כמנהל פרויקט מ – 1/5/01 ועבד עד 12/11/01. עבודתו שם הייתה כהכנה לתקופה בה החממה הטכנולוגית תקבל מימון. ואולם הוא פוטר ודורש להכיר בו כעובד.

לטענת המשיבה החברה הטכנולוגית טרם קמה ולכן אין לו זכות לבקש שכר מהחברה.

 

ואמר בה"ד שיש להכיר בחברה שהייתה אמורה לקום (החממה הטכנולוגית) כמעבידתו של התובע אף שטרם נחתם חוזה עמו. שאכן התובע הוכיח שהוא עובד, ולכן הוא זכאי לדמי פיטורין.

 

ככלל עולה מן הפסיקה:

א. לעיתים גם מתנדב ייחשב כעובד.

ב. גם חברה שטרם קמה צריכה לשלם שכר.

 

שאלה:

אדם במשך 20 שנה עובד כמוביל. החברה הלוותה לו כסף בכדי שירכוש משאית, וע"פ ההסכם שנחתם הוא עבד כעצמאי ונתן חשבונית תמורת שכרו.

כאשר נדרשה עבודה נוספת מעבר לשעות עבודתו הוא נהג לשכור נהג אחר בכדי שיבצע את העבודה.

עבודתו היא במסגרת סידור עבודה של המעביד, ובמקום שהמעביד קבע.

הוא בא בזמן שהמעביד קבע, וביקש להעדר מהעבודה מהמעביד.

מסיבות חגים הוא חגג וקיבל כשאר העובדים.

ובשלב מסוים המעביד ביקש שימכור משאיתו ויקנה טרנזיט ולאחר שעשה כדבריו הוא פיטר אותו.

אדם זה בא לברר האם הוא יחשב לעובד או לא.

 

נסקור את התנאים לכך שיחשב כעובד או כעצמאי:

עובד:

1. שי לחג.
2. סידור עבודה ע"י המעביד.
3. פיקוח ומרות ע"י המעביד.
4. חופש עם שאר העובדים.
5. מדים כשאר העובדים.
6. טיולים כשאר העובדים.
7. החזקת סלולארי ע"י המעביד.
8. משאיתו עבדה רק בשביל המעביד.
9. לא היה הבדל בשכרו משאר העובדים.

 

עצמאי:

1. משאית בבעלותו + דלק.
2. משכורת תמורת חשבונית.
3. נהג נוסף שנשכר על ידו.
4. חוזה עצמאי.

 

ועל אף שנראה שאדם זה ייחשב כעובד ממ"מ פס"ד דומים שניתנו לאחרונה אומר שהוא לא נחשב לעובד.

 

 

 

 

 

ü      שיעור 4

 

• העסקה באמצעות חברות כוח אדם – זהות המעביד.

החקיקה הרלוונטית:

חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, תשנ"ו-1996.

צו הרחבה בענף אספקת שירותי כח אדם (י"פ  5326 עמ' 3872).

 

הצורך לקבוע את זהות המעביד הוא בכדי:

א. לדעת ממי לגבות את התשלום.

ב. מחויבות.

ג. אחריות פלילית – נזיקית – דו צדדית.

ד. על מי מוטלת חובה לדאוג לזכויות העובד.

ה. יחסי מרות.

ו. תחולת הסכמים קיבוציים.

 

החשיבות מי המעביד רלוונטית בשני נושאים:

א. המגזר הציבורי – שבו אנשים מעוניינים להיות מועסקים ע"י המדינה.

ב. ממי העובד צריך לדרוש את חובותיו או ממי עליו להתפטר.

 

החוק הרלוונטי בזיהוי המעביד הוא:

• חוק העסקת עובדים ע"י קבלני כוח אדם התשנ"ו 1996.

חוק זה עוסק בעניין בשני מישורים:

א. הסדרת העיסוק בכ"א.

ב. מהם התנאים שבהם גוף ייחשב לחברת כ"א או נותן שירות – אלו העניינים הפרוצדוראליים המסדירים את העניין.

 

הזכויות המהותיות.

זכויות עובדי כ"א מתבררות בסע' 11 > 18 לחוק.

 

סע' 11 (א) אומר "תנאי עבודה של העובד אצל קבלן כ"א יערכו בהסכם בכתב ביניהם…"

 

חוקי העבודה הרגילים אינם מחייבים לעשות הסכם העסקה בין עובד ומעביד למעט עובדים המועסקים ע"י חברות כוח אדם שלהם חייב להיות הסכם בכתב שבו שני הצדדים חתומים עליו (למעט הסכם קיבוצי).

 

סע' 12 לחוק אוסר על חברה וקבלן כ"א לקחת תמורה בעד שירותיו.

סעי' זה נתן מענה לתופעה בה החברות לקחו כסף מן העובדים תמורת תקופת ההכשרה שלהם (ואולם יש להבדיל בין חברות כ"א לחברות השמה).

 

סע' 12 א לחוק קובע: (תיקון תשס"ט).

(א) לא יועסק עובד של קבלן כ"א אצל מעסיק בפועל תקופה העולה על תשעה חודשים.

הפסקת הרצף יכולה להיות למשך תשעה חודשים לפחות.

(ב) שר העבודה יכול להאריך את תקופת העסקה מעבר לתשעה חודשים ובלבד שלא תעלה על חמשה עשר חודשים.

(ג) לאחר תשעה חודשים העובד ייחשב כעובדו של המעסיק בפועל.

(ד) וותק העובד יחושב מתחילת עבודתו אצל קבלן כוח האדם.

בשנת 2010 חוקק ס"ק (ה) האומר שענייני סעי' 12 א לא יחולו על עובדים זרים שהם עובדי קבלן כוח האדם.

 

סע' 13 א קובע שהוראותיו של סע' 12 א ו-13 לא יחולו על עובדי מחשוב.

 

דב"ע שם/ 129-3 הרשקוביץ – מדינת ישראל, פד"ע יב 255.

העובדות:

הרשקוביץ עולה חדש רוקח במקצועו לא מצא עבודה וביקש לעבוד באמצעות חברת המשקם העוסק בסיוע לעובדים למצוא עבודה (מעין חברת כ"א).

חברת המשקם מצאה להרשקוביץ עבודה כרוקח בבי"ח ממשלתי שבו הייתה דרושה עזרה טכנית. והוא עבד שם מ 4/74 עד 4/78.

שעות העבודה שלו נקבעו ע"י חב' המשקם ועמדו על כ-5 שעות ביום וכמו"כ המשקם קבעו ושלמו את שכרו.

המשקם נתן להרשקוביץ דמי חופשה ומחלה.

דו"ח היעדרות הועבר לחב' המשקם ע"י בית המרקחת.

המדינה החזירה למשקם שישים וחמישה אחוזים משכרו של הרשקוביץ ואת היתרה המשקם מימנה מקופתה שנתמכת ע"י ארגונים וולונטריים.

חב' המשקם פיטרה את הרשקוביץ שתבע בבה"ד האזורי להכיר בו כעובד של מדינת ישראל.

 

בה"ד האזורי דחה את טענותיו וקבע לו הוצאות משפט גבוהות מהסיבה שמדובר בתביעת סרק.

 

בערעור לבה"ד הארצי אומר בה"ד שאת התשובה לשאלה בין מי למי התקיימו יחסים חוזיים לא ניתן לפתור דרך חוק החוזים, מאחר שאין ראיה שמישהו מטעם המדינה הציע למערער להתקשר בחוזה.

ולכן ישנם כמה מבחנים לברר מיהו המעביד.

א. מי פנה למי – במקרה דנן הקשר הראשוני היה מטעם העובד למשקם שהיא זו שפנתה למדינה להעסיקו.

ב. העובד בפני עצמו לא היה מסוגל להיקלט בצורה טבעית בשוק העבודה.

ג. פיטורי העובד נעשו ע"י המשקם.

ד. שכרו שולם ע"י המשקם.

ולכן בה"ד דוחה את הערעור ומנגד קובע שאין מדובר בתביעת סרק.

 

דב"ע נב/ 142-3 חסן עליאה אלהרינאת – כפר רות, פד"ע כד 535.

העובדות:

אלהרינאת עבד ככורם בכרם שהיה בהחזקתו של כפר רות ובבעלותה של הסוכנות היהודית.

משנת 1987 הכרם הועבר לעיבודו והחזקתו של מושב מבוא חורון ואלהרינאת המשיך לעבוד בו.

אלהרינאת הועסק בעבודות שונות מלבד היותו כורם.

אלהרינאת וחבירו הובאו לעבודה ע"י מתווך שלישי שקישר ביניהם.

ועלתה השאלה מי היה מעסיקו של אלהרינאת לצורך תביעת פיטורין וימי חופשה.

 

בה"ד האזורי קבע שהמעביד של אלהרינאת הינו אותו מתווך ולא כפר רות.

 

בה"ד הארצי קבעה השופטת פורת :

• זיהוי המעביד – סוגיה זו עלולה להיות בעייתית בנסיבות העסקה בלתי שגרתיות בהם מעורב צד שלישי ולכן בזיהוי המעביד המשפטי תכריע תמיד השאלה בין מי למי בין שלושת הגורמים {עובד – משתמש – צד שלישי } נוצרו במפורש או מכללא יחסים משפטיים שעניינם מתן עבודה בתמורה
• הנחת המוצא היא שהעובד הוא עובד המשתמש אלא אם כן יוכח אחרת אלא אם כך יוכח אחרת ,איך? על ידי הוכחת התקיימותו של יחסים משפטיים רלוונטיים בשני מישורים: אחד בין העובד וצד ג' ושני ביו צד ג' למשתמש.

 

וקובעת השופטת פורת סימני היכר לזיהוי המעביד:{מבחן הזיקות}

• כיצד ראו והגדירו הצדדים את יחסיהם
• בידי מי הכוח לפטר ובפני מי צריך להתפטר
• מי קיבל את העובד לעבודה מי משבץ אותו ומי מעבירו מתפקיד לתפקיד
• מי קובע את שכרו ואת מכלול עבודתו
• מי נותן חופשות לעובד וממי עליו לבקש אישור לצאת לחופשה
• מי נושא בחובה המשפטית לתשלום שכרו
• כיצד דווחו יחסי הצדדים לרשויות {מס הכנסה – בי"ל} שבהם נדרשת הגדרה מיהו המעביד.
• מי מפקח על העובד ולמרותו של מי הוא סר
• למי הבעלות על הציוד המשמש את העובד בעבודתו
• האם העבודה שלשמה נשכר העובד דורשת מיומנות מיוחדת
• רציפות , זמניות , ומשך קשר העבודה
• האם יש לצד השלישי עסק אחר בו משתלב העובד

 

לאור כל המבחנים לעיל נקבע שאלהרינאת הוא עובדם של המשיבים

 

ע"ב 911583/99 חני אבני-כהן – מדינת ישראל-הנהלת בתי המשפט,

העובדות:

חני אבני החלה לעבוד בשנת 94 כקלדנית בבית המשפט.

כל תקופת עבודתה הייתה אצל אותו שופט.

מעבידיה התחלפו מעת לעת עד שב-1998 נחתם הסכם בין חברת ORS לחברת אורטל.

בשנת 1997 הקלדניות פתחו בדיאלוג בערוץ ישיר מול בתי המשפט ודרשו שיפור תנאי עבודה.

ועולה השאלה האם הם עובדי ORS או עובדי מדינה.

 

בה"ד האזורי אמר שכבר בפרשת כפר רות נקבעו המבחנים לקביעת המעביד:

א. כיצד הצדדים ראו את היחסים.

ב. מי מפטר.

ג. בפני מי להתפטר.

ד. גובה שכר עבודה.

ה. תשלום שכר.

ו. מי נותן חופשות.

ז. מי בעלי הציוד.

ח. רציפות.

ט. זמינות.

י. משך קשר.

ואומר בה"ד שלכאורה כפי שעולה מהעובדות כפות המאזנים שקולות – האם יש לתת משקל לטענת המדינה שעיקר תפקיד בתי המשפט הוא לעסוק בשפיטה ולכן הקלדניות אינן משתלבות בתכלית זו.

או שמאחר שמחברת ORS ניטלו הזכויות לבחור אלו קלדניות להעסיק, וכמו"כ הם היו מחויבים לקלוט את הקלדניות הוותיקות.

ולכן פוסקת השופטת ארד מאחר שאנו למדים שמטרת חוק העסקת עובדים ע"י קבלני כ"א היא לשפר את תנאי העבודה של העובדים ולא לדון בסוגיה מי המעביד וכמו"כ מטרתו היא להשוות את זכויות העובדים ולא את זכויות המעבידים, לכן קלדניות אלו הן עובדות של בתי המשפט ולא של חברת ORS.

 

ü      שיעור 5

 

ישנה מערכת יחסים משולשת כאשר מדובר בהעסקה ע"י חברת כ"א שהיא: העובד – המשתמש – קבלן כו"א.

ולכן ברמה הבסיסית העובד בד"כ הינו עובד של המשתמש אא"כ יוכח אחרת שהוא עובד הקבלן.

 

ע"ע 1363/02 דינה חזין ואח' – תנופה שירותים כ"א ואחזקות 1991 בע"מ

פס"ד זה עוסק בעניין פיצויי פיטורין.

העובדות:

מדובר בעובדים שעסקו בעבודות משרדיות במשרד השיכון והועסקו ע"י חברת כו"א תנופה. וב-1999 הופסקה ההתקשרות בין חברת תנופה למשרד השיכון ולכן כל העובדים של תנופה צריכים היו להתקשר עם חברת כ"א אחרת. ואכן חלק מהעובדים חתמו על חוזה העסקה חדש ואולם רוב העובדים המשיכו לעבוד עם משרד השיכון ללא חוזה העסקה במשך כחודשיים.

ולאחר חודשיים הם החלו לעבוד כעובדי אורטל חב' כו"א.

 

ועלתה השאלה האם עובדות אלו שפוטרו זכאיות לפיצויי פיטורין או שיש רצף לעבודתם והן אינן זכאיות, מאחר שלא היו בפועל חילופי מעבידים.

 

בה"ד האזורי פסק לרעת דינה חזין והחיל רצף על תקופת עבודתן.

 

בערעור לבה"ד הארצי אומר בה"ד שצריך להתאים את המציאות העכשווית לחיים המודרניים, ולכן לא ניתן לפסוק ע"י המבחנים הישנים. ולכן בדעת רוב הוא קבע שיש לראות לצורך זכויות מסוימות במדינה (המשתמש) כמעביד ולכן יש לראות את העובדים כעובדי מדינה.

 

דב"ע נה/ 109-2 אסנת דפנה לוין – המוסד לביטוח לאומי, פד"ע כט 10.

העובדות:

המערערת לווין הועסקה בחברת כימיקלים לישראל ע"י חברת כ"א. ואולם בטרם העסקתה נתנה לה אפשרות להיות מועסקת ישירות בחברת כימיקלים לישראל אך היא סירבה בעיקר בגין הפרשי השכר.

ואולם חוץ משכרה שהתקבל ע"י חברת כ"א כל הקשר היום יומי שלה התבצעה מול חברת כימיקלים לישראל, כך לגבי מתנות לחג – חופשות – יחסי מרות וכיו"ב.

בשלב מסוים חברת כי"ל בקשה לסיים את העסקה בחברה. ואולם לווין בקשה שלא לחזור לחברת כ"א שהציעה לה עבודה חילופית ולכן היא תבעה מן הב"ל דמי אבטלה.

ע"פ חוק הבי"ל כאשר אדם מפוטר הוא זכאי לדמי אבטלה כבר מן החודש הראשון. ואולם אם הוא התפטר הוא אינו זכאי לדמי אבטלה בג' החודשים הראשונים.

ולכן עולה השאלה – אם המעביד הוא כי"ל מגיעים לה דמי אבטלה, ואולם אם המעביד הוא חברת כו"א לא מגיעים לה דמי אבטלה מלאים מאחר שהיא התפטרה.

 

בה"ד האזורי פסק שאין היא זכאית לדמי אבטלה בג' החודשים הראשונים מאחר שע"פ המצב העובדתי היא "בחרה" להיות מועסקת ע"י חברת כו"א על אף שחברת כי"ל הציעה לה להיות מועסקת על ידה לכן היא עובדת של חברת כ"א ומאחר שהיא התפטרה אין היא זכאית לדמי אבטלה בג' החודשים הראשונים.

 

בה"ד הארצי נחלק בעניין לדעת רוב ומיעוט.

דעת רוב: אומרת השופטת ברק שמבלי לקבוע אם התקיימו יחסי עובד מעביד בין גב' לווין לחברת כי"ל ע"פ תכליתו של חוק הבי"ל היא זכאית לדמי אבטלה מלאים מאחר שתכליתו של חוק זה הוא להגן על עובדים שאין להם עבודה בכך שהוא מאפשר להם בתקופת המעבר להתקיים בכבוד. ולכן פחות רלוונטי אם היא עובדת כו"א ע"פ המבחנים הרגילים או עובדת כי"ל ודי בכך שהיא פוטרה מכי"ל.

ואכן הנטייה במדינות אירופה לא להכיר בנפקות החוקים של העסקה ע"י חברות כו"א ולראות במשתמש כמעסיק של העובד ולכן לא נאפשר למשתמש לנער חצנו מחובותיו כלפי עובדיו כאשר הנחת המוצא תהיה כי העובד והמשתמש בעבודתו הם הצדדים ליחסי העבודה ועל המבקש להפריך ראיה זו עליו רובץ נטל ההוכחה.

ומנגד תמיד נבחן חוק על פי תכליתו ומאחר שהחוק לבי"ל תכליתו הוא לגונן על עובדים שפוטרו במיוחד לאחר חקיקת חוקי היסוד שמהם נובעת הזכות לחיות בכבוד, ועל כן כאשר אדם עובד באמצעות חברת כו"א ובשלב מסוים אין לחברת כוח האדם מקומות תעסוקה עבורו הוא ייחשב כנפלט משוק העבודה

ולכן הערעור מתקבל ולצורך תשלום דמי אבטלה תיחשב לווין כעובדת חברת כי"ל ותיחשב כמי שפוטרה ע"י מעבידה ומגיעים לה דמי אבטלה מלאים.

 

דעת מיעוט: אומרת שחובת תום הלב גוברת ומאחר שניתנה לגב' לווין האפשרות לבחור להיות מועסקת ע"י חברת כי"ל ומסיבות כלכליות היא העדיפה להיות מועסקת ע"י חברת כו"א הרי שהיא צריכה לשאת בתוצאות ואין היא נחשבת למפוטרת.

 

ע"ע (ארצי) 410/06 המוסד לביטוח לאומי נ' ראיד פאהום

העובדות:

פהום עבד כפקיד בסניף בי"ל במשך שנים רבות. בחלק מן השנים הוא היה מועסק באופן ישיר ע"י בי"ל. ואולם מספר שנים לאחר הפסקה שלקח, הוא שב לעבוד בבי"ל דרך חב' תגבור כו"א ועבד שם כשמונה שנים.

בשנת 2004 בעקבות חוזר שהוצא ע"י נציבות שירות המדינה הוחלט להפסיק להעביד עובדים שהועסקו ע"י חברות כו"א ובעקבות כך פהום פוטר.

פהום טען שהוא עובד בי"ל וכן אין הם יכולים לפטר אותו. ואכן כך קבע בה"ד האזורי.

והמוסד לבי"ל ערער על כך בטענה שאם נקבל את דעתו של בה"ד האזורי אנו עוקפים בכך את חוק חובת המכרזים מאחר שהוא איננו מועסק ע"י מכרז. ויתרה מכך שהרי למשרתו של פהום לא היה תקן שהוקצה ע"י רשות התקינה וע"י החלטת בה"ד האזורי יוצא שמוכשר תקן ע"י פס"ד. ומכאן הערעור.

 

בבה"ד הארצי עולות כמה דעות:

השופט צור אומר – ביסודם של יחסי עבודה יש חוזה דו צדדי המעסיק והעובד. ואולם לעיתים קשרי העבודה אינם דו צדדים ומערכת היחסים מורכבת.

וקובע צור שהמבחנים שנוצרו לבחינת הקשר המשולש בכפר רות הם נקודת המוצא ותנאי מקדים לבחינה מיהו המעביד ועליהם הוא מוסיף תשעה מבחנים שהם יקבעו מיהו המעביד בפועל, אלו מבחנים לא מצטברים אלא יבואו בשקלול בכל נושא לגופו

• שחברת כו"א עומדת בתנאי החוק
• זמניות הקשר בין הצדדים
• יציבות הקשר של המשתמש מול התחלופה של חברת כו"א
• טיב התפקיד – האם התפקיד הוא חלק מליבת הפעילות של המשתמש
• יכולת כלכלית – למי יש יותר יכולת כלכלית לעמוד בהתחייבויות מול העובד
• אמת או מראית העין – האם מסגרת ההעסקה ע"י חברת כו"א הכרחית
• תום הלב הגינות ועמידה בתקנות הציבור
• שמירה על הסכמים קיבוציים באותו רלוונטי

ולכן כאשר אנו בוחנים את יחסי הצדדים אכן נראה שהתקיימו יחסי עובד מעביד בין העובד למשתמש ולא מתקיים עקרון הזמניות (שזהו העיקרון החשוב מבחינתו בבחינת יחסי עובד מעביד בחברת כו"א).

ולכן הוא מגיע למסקנה שבה"ד האזורי פסק נכון לטובת פהום והוא הינו עובד של בי"ל.

 

השופט אדלר אומר (ע"פ פס"ד לווין) שמדובר במעבידים במשותף. וע"פ בחינת המצב הכלכלי של חברת תגבור אנו רוצים שהעובד לא ייפגע ולכן נקבע שהמעסיק הוא המשתמש, היינו המוסד לבי"ל.

 

ב' השופטים האחרים חולקים על אדלר שממציא עקרון חדש ומסכימים לדעתו של השופט צור ומאחר שלא התקיימו המבחנים לכל שהוא עובד כו"א ובתוכם מבחן הזמניות אכן הוא עובד של המוסד לבי"ל.

 

נציג העובדים פוסק כמו בפס"ד אבני שהוא זכאי לפיצויי פיטורין מלאים על אף שהוא לא פוטר פיזית מחברת כו"א.

 

בשולי הדברים בפס"ד מיכה רז התברר שכאשר חברת כו"א חדלת פירעון הנטייה לראות במשתמש כאחראי על התשלום. ואולם אם המשתמש הוא חדל פירעון לא ניתן לחברת כו"א לתבוע את הכסף מן המשתמש ע"פ חוק הגנת השכר מאחר שחברת כו"א נטלה סיכון גלום בכך שהיא העסיקה דרכה עובדים ולכן אין היא יכולה לתבוע הכסף.

 

• חוזה עבודה אישי- והפררוגטיבה של המעביד לערוך בו שינוים.

 

החקיקה הרלוונטית:

חוק הודעה לעובד (תנאי עבודה), התשס"ב-2002 .

חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, סעיפים 25, 26, 39.

חוק הסכמים קיבוציים, התשי"ז-1957, סעיפים 19, 22, 30, 33.

 

 

בעניין זה ישנם כמה נושאים לברר:

א. השוואה בין חוזי עבודה לחוזים רגילים לגבי קיום וסיום החוזה.

ב. הנורמות שמחייבות בנוסף לחוזי העבודה. כגון: חקיקה – חוקי המגן – הסכמים קיבוציים.

ג. יכולת המעביד לשנות חוזי עבודה.

 

ההבדלים בין חוזה רגיל לחוזי עבודה.

חוזה רגיל:

יכול להיות בע"פ – בהתנהגות. מלבד חוקים ספציפיים שבהם יש דרישת כתב כגון חוק המקרקעין – המתווכים וכו'.

חוזה עבודה:

לכאורה אין חובה שחוזה זה יעשה בכתב.

• חוק הודעה לעובד (תנאי עבודה), התשס"ב-2002 .

קיימת חובה דומה המעוגנת "בחוק הודעה לעובד" (תנאי עובדה) שאומרת שיש נושאים בחוזה עבודה שחייבים להיות בכתב ואלו הן:

א. זהות המעביד.

ב. זהות העובד.

ג. אורך יחסי עבודה ותקופתה.

ד. התפקיד.

ה. שמו ותוארו של הממונה על העובד.

ו. אורך יום העבודה.

ז. יום המנוחה.

ח. תנאים סוציאליים.

ט. שכר.

י. ארגון עובדים.

 

זהו איננו חוזה אלא הודעה חד צדדית שבה מחויב המעביד.

כל אלו למעט חוק ההסכמים הקיבוציים -וחוק העסקת עובדים ע"י קבלני כו"א שבהם יש דרישה פורשת לכתב – חוזה יכול להכרת בכל צורה שתהיה.

 

• תוכן החוזה:

חוזה רגיל – יכול להופיע בכל צורה למעט נושאים הנוגדים את תקנת הציבור (סע' 31 לחוק החוזים).

 

חוזה עבודה – אינו יכול לסתור חוקי מגן – הסכמים קיבוציים. ומלבד אלו הוא יכול לכלול הכול.

 

• הצדדים:

חוזה רגיל – ניתן לעשותו בין כל צד לבין כל צד בחוזה.

 

חוזה עבודה – החוזה הוא בין המעביד (מקום עבודה) לעובד. ובעניין זה יש מח' הפוסקים האם העובד הוא עובד מקום העבודה או עובד המעביד.

 

• תו"ל בדיני עבודה.

עניין תום הלב קיבל משמעות רבה בדיני עבודה בכך שבמקרים ספציפיים תום הלב גובר על חוקי המגן.

דוגמאות לכך ראינו למכביר שעובד מבקש לעבוד באופן מסוים ועל אף שיש חוק קוגנטי תום הלב גובר.

 

• חוזים קצובים ושאינם קצובים.

כאשר מדובר בחוזה לתקופה קצובה המעביד לא יכול להכניס שינויים בחוזה ולכן ניתן לדרוש את אכיפתו של חוזה קצוב.

 

לא כך הדין בחוזה שאיננו קצוב – דהיינו ללא מועד סיום ההתקשרות בו המעביד יכול להכניס שינויים בחוזה כגון: המעביד מקצץ את שכר העובדים ובמצב כזה עומדת לעובד "הזכות" לקום וללכת.

 

ע"פ גישת השופט ברק בחוזה לתקופה בלתי קצובה שבו המעביד לא ירצה לפטר ולכרות חוזה חדש, מאפשרים למעביד בחריגים בלבד לתקן את החוזה:

א. אם החוזה מאפשר שינוי חד צדדי. כגון: שכתוב בו שניתן לשנות את שעות העבודה.

ב. אם החוק מאפשר זאת. כגון: המעביד אומר לעובד שיעבוד בשבת (חוק שעות עבודה ומנוחה) ויפוש בראשון.

 

ü      שיעור 6

• פררוגטיבה של המעביד. עקרון הרוויזיה

 

במס' פסקי דין עולה שלמעביד עומדת פררוגטיבה (זכות) לשנות חוזה כגון: ניתן למעביד להעביר את המפעל (ע"פ מגבלות מסוימות – 40 ק"מ) ולחייב את עובדיו לעבור איתו אין החלטה זו נחשבת הרעת תנאים אלא החלטה ניהולית.

בעקרון זה דנים בשינויים בחוזה בין העובד למעביד.

ועולות בזה שתי שאלות מרכזיות:

א. מהי מידת ההסכמה הנדרשת בין הצדדים לשינוי בחוזה.

ב. מה קורה כאשר אין הסכמה.

 

4.6.1         מידת ההסכמה הנדרשת לשינוי בחוזה.

דב"ע נד/3-86 יוחנן גולן נ. אי.אל.די בע"מ, פד"ע כז 270.

העובדות:

חברת ild  בע"מ עוסקת בייעוץ בטחוני, ויוחנן גולן הועסק על ידה כיועץ בטחוני בתע"ש משנת 86 עד 89.

בשנת 1988 הפחיתה חברת ild לגולן את שכרו.

בשנת 1989 התגלו בכליו של גולן חלקי מידע של תע"ש, ובעקבות כך הוא פוטר מתפקידו ללא הודעה מוקדמת מהסיבה של זלזול בעבודתו ושימוש בזלזול בחומרה.

 

בה"ד האזורי חייב את חברת ild בדמי פיטורין, ואולם הפחית לו מהם ארבעים אחוז בגין התנהגות שאינה הולמת.

החישוב לדמי הפיטורין נעשה ע"י חישוב השנה האחרונה שהועסק בתפקידו בעקבות ההפחתה שנעשתה בשכרו ועל כל אלה הוגש ערעור לארצי.

 

ודן בה"ד הארצי – האם ההתנהגות של הצדדים משנת 88 עד פיטוריו בשנת 89 מצביעה על כך שנכרת חוזה חדש בין הצדדים והאם בכך ששתק יוחנן גולן מצביע על כך שהוא הסכים להפחתה בשכרו.

ואומר בה"ד שבד"כ עיכוב של שמונה חודשים בין הפרת החוזה (הפחתת השכר) לבין הגשת התביעה אינו מנתק את הקשר ביניהם. ואולם עיכוב ארוך אכן מנתק את הקשר,

ואולם בעניינינו ישנם כמה פרמטרים המראים שיוחנן גולן השלים עם הפחתת השכר:

א. בקבלת תלוש השכר הראשון.

ב. מדובר באדם מבין עניין ומשכיל.

ג. הגשת התביעה מצד העובד לא הייתה על הרעת התנאים אלא על דמי הפיטורין.

ד. עברו שמונה חודשים מהמועד בו ידע העובד על ההפרה מה שמצביע על השלמה עם תנאי החוזה החדש

ולכן מדובר בהסכמה שבשתיקה הכורתת חוזה חדש בין הצדדים. ומאחר שהוא הסכים להפחתת שכרו א"צ להשלים את הפיצויים.

 

העולה מן האמור – שהסכמה שבשתיקה בין צדדי החוזה שמיה הסכמה.

 

4.6.2         מה קורה כאשר אין הסכמה בין הצדדים.

דב"ע מח/3-2 אורי גנני נ.  אמירים- מושב עובדים של צמחונים וטבעונים

פס"ד זה עוסק בפררוגטיבה של המעביד לבצע שינויים בחוזה עבודה.

העובדות:

המערער גנני עבד כמזכיר וגזבר מושב. ובשנת 79 חתמו איתו הסכם העסקה לתקופת ניסיון בת ג' חודשים ולאח"מ בהיות ועד המושב מרוצה מעבודתו חתם איתו על חוזה העסקה לשלוש שנים, בו נכתב שבמידה ואחד הצדדים ירצה לבטל את ההסכם או לשנותו זה יהיה רק מתוך הסכמה הדדית. ואם אין הסכמה הדדית חייבים למלא את ההסכם (דהיינו חוזה לתקופה קצובה שבו אסור לשנות את התנאים – בשונה מחוזה לתקופה בלתי קצובה).

ויקום וועד חדש על אמירים אשר לא ידע את ההסכם, ולכן הוא החל לדרוש מגנני דברים חדשים, כגון:

א. מידי יום ביומו שיודיע בכתב כמה הוא נצל את הזמן ומה עשה באותו יום.

ב. כל מכתב שהוא שולח בשם מזכיר המושב הוא צריך לצוות לו חתימת חבר ועד נוסף.

ג. פגישות ועד המושב יהיו מעתה באישון ליל, והוא חייב להשתתף.

ד. ישנם שעות מסוימות שהוא חייב להיות במשרד.

ה. הרכב שניתן לו אסור שהוא יעשה בו שימוש פרטי.

ו. הוא מחויב לקבוע שעות קבועות לקבלת קהל.

גנני לא קיבל את ההנחיות ועזב את עבודתו.

והשאלה שבאה לבה"ד האזורי היא האם כל הפעולות הנ"ל הם חלק מן הפררוגטיבה של המעביד, או כפי שטען גנני שהועד ביקש להורות לו את הדרך החוצה.

ואכן בה"ד האזורי קבע שכל מה שנעשה לגנני הוא חלק מן הפררוגטיבה של המעביד. ולכן הוא ערער לבה"ד הארצי.

 

בה"ד הארצי קבע שלמעביד עומדת הזכות לשנות חוזה במסגרת הפררוגטיבה לניהול העסק שלו ואת האבחנה בין שינויים בחוזה שמותר לבצע לבין אלו שלא ניתן לחפש בחוזה העבודה.

ולכן במקרה דנן רוב השינויים נעשו במסגרת הפררוגטיבה של המעביד לנהל את עסקו מאחר שאמירים לא פגעו בשכרו של גנני או בתנאים הסוציאלים שהוא קיבל ומאחר שחוזה עבודה הינו מסמך גמיש ודינאמי רשאי כל צד לנהל את התניות מכללא של החוזה ולהתאימו למצבים חדשים.

ומנגד קובע בית הדין שגנני הפר את הסכם העבודה שלו הפרה יסודית בכך שהוא לא הסכים לעבוד ע"פ התנאים החדשים שהוכתבו לו – תנאים אלו מתאפשרים כחלק מן הפררוגטיבה של המעביד.

וקובע בה"ד הארצי שמעביד ע"פ זכותו מותר לו לעשות שינויים מבלי להודיע על כך לעובד. ואלו הם חלק מן הפררוגטיבה של המעביד.

 

דב"ע לה/3-30 מרים זוהר גלבלום נ.  נאמנות התיאטרון הלאומי "הבימה",

העובדות:

מרים זוהר שחקנית תיאטרון שעבדה בתיאטרון הבימה.

מאחר שבין מרץ 71 לאוקטובר 71 היא שיחקה בתפקיד ראשי בהצגה וקיבלה דמי החזקת רכב בסך 300 לי' (עם הפסקה של חודש שלא עבדה בו). בנובמבר 71 הופסקו לה דמי השימוש ברכב והיא יצאה לחל"ת. בטענה שלא ננקב בחוזה אורך הזמן של דמי החזקת רכב שינתנו לה, ולכן ניתן היה להבין שההטבה הזו היא לתקופה בלתי מוגבלת.

ומנגד תיאטרון הבימה טען שכל מטרת ההטבה היא רק בגין התפקיד הראשי שבצעה והראיה ששאר השחקנים אינם מקבלים דמי החזקת רכב.

 

בה"ד האזורי דחה את תביעתה ולכן היא פנתה לבה"ד הארצי.

 

בה"ד הארצי אומר שמאחר שמדובר כאן בחוזה עבודה לתקופה בלתי מוגבלת מהותו של חוזה זה שעיקרו יציב ופרטיו נתונים לשינויים ולהשלמות באופן מתמיד ואין לראות בחוזה זה חוזה חדש אלא חוזה קיים ונמשך המתמלא לפרקים בתוכן חדש

ולכן כאשר לא ברור מן ההסכם האם דמי החזקת הרכב שניתנו לה היו בגין התפקיד הראשי שבצעה או לכל זמן שהותה בתיאטרון תפורש ההסכמה לעצם התשלום בהקשר התעשייתי של כל בית העסק ומאחר שאין עוד שחקן שמקבל דמי החזקת רכב גם ההקשר התעשייתי לא ברור.  ובשל כך ברור שכל אחד מן הצדדים פעל מתוך טעות בהבנת הצד השני, ולכן עצם ההסכמה בטלה והייתה כלא הייתה.

ומוסיף בה"ד ואומר שאפילו נאמר שהייתה הסכמה של המעביד לתת לה דמי החזקת רכב, אולם מאחר שלא נקבע לכך זמן סופי ניתן להפסיק את ההטבה בכל עת שהמעביד יחפוץ.

 

 

בג"ץ 239/83 מילפלדר ואח' נ. בית הדין הארצי לעבודה ואח',

העובדות:

יהושע וחבריו היו כבאים בשירות איגוד ערים נתניה ובשל כך הם זוכו בעבודתם במשמרת שבועית של 36 שעות.

בשלב מסוים החליטה ועדה פריטטית (ועדה שמונתה ע"י שני הצדדים) שהכבאים זכאים למנוחה של 25 שעות שבועיות.

על אף החלטת הוועדה איגוד ערים נתניה המשיך לתת לעובדיו 36 שעות שבועיות למשך כחמש שנים.

לאחר כחמש שנים החליט איגוד ערים נתניה לאמץ את החלטת הוועדה הפריטטית, ולכן מילפרדר וחבירו עתרו לבה"ד לעבודה.

לטענת איגוד ערים נתניה ההתחייבות לזמן המנוחה השבועי הינה לתקופה בלתי מוגבלת בזמן ולכן ניתן להביאה לידי גמר בהודעה (חוזה לתקופה בלתי קצובה).

 

בה"ד הארצי קיבל את טענת איגוד ערים נתניה ומכאן הערעור לבג"צ.

 

ואומר בג"צ שחוזה עבודה אישי שלא נקבע מועד לסיומו כל אחד מן הצדדים יכול להביאו לכדי גמר בתו"ל ובהודעה שתינתן בזמן סביר.

ואולם לא ניתן לבטל התניה בחוזה ללא שמסיימים את כל החוזה ואין צד יכול לקרוע מתוך החוזה תניות מסוימות ולהמשיך את החוזה (ואף הודעה על ביטול תנאי אינה אפשרית), ולכן צד הקורע תנאי מן החוזה ומפסיק לנהוג ע"פ כל כללי החוזה הרי שהוא נחשב למפר חוזה. וכאשר צד אחד מבקש להתנער מחובה חוזית הרי שהוא חייב להבטיח כי תוענק לו סמכות לכך ובהעדר סמכות מפורשת דרושה הסכמתו של הצד השני .

ומוסיף בג"צ ואומר, שהסדר בין הצדדים שהופך לחלק מן החוזה האישי אינו עומד על רגליו שלו, ושינוי חוזה חייב להיות כללי ולא פרטני.

ולכן במקרה דנן הודעת המעביד להפחית מ-36 שעות המנוחה השבועיות היא הפרת חוזה וזכות של העובד לאכוף את התניה שנקרעה מן החוזה.

ולכן בנסיבות דנן נפלה בפס"ד של בה"ד הארצי טעות מהותית שהצדק מחייב לתקנה.

 

ע"ע 300353/97 מדינת ישראל נ. משה נהרי, פד"ע לה 318.

העובדות:

נהרי עבד משנת 82 כמטפל במעון יום לאנשים ברמות פיגור שונות ולאחר כחמש שנים שבהם עבד במשמרות יום הוא שובץ למשמרות לילה בלבד (שמתן שכרם בצידם) והא ביקש לווסת את המשמרות שחלקם יהיו ביום וחלקם בלילה וסורב. (כידוע עבודה "רק" במשמרות לילה היא בניגוד לחוק).

לאחר כתשע שנים החליטה ההנהלה לשבצו בעבודה במשמרות מעורבות (לילה ויום) והוא דרש לעבוד רק במשמרות לילה (יותר כסף).

 

בה"ד האזורי קבע שעומדת לנהרי הזכות לשכר עבודה כפי שניתן במשמרות לילה. והמדינה ערערה.

 

בה"ד הארצי בדעת רוב קבע שאחרי תשע שנות עבודה בחוזה פסול (עבודה רק במשמרות לילה) לא ניתן לשנות רכיב שהיה קבוע במשך תשע שנים שהוא גובה השכר.

 

השופטת ברק (דעת מיעוט) אומרת שמדובר בחוזה בלתי חוקי ע"פ סע' 32 לחוק שעות עבודה ומנוחה. ואולם ניתן לקיים חוזה זה ע"פ סע' 32 לחוק החוזים המתיר לביהמ"ש לקיים חוזה פסול.

 

דב"ע אוניברסיטת ת"א נ' ההסתדרות החדשה ואח' (בה"ד הארצי 70/97-4).

העובדות:

הסכם קיבוצי בין האוניברסיטה להסתדרות שבו סוכם שעובדים בכירים עברו מבחני התאמה.

בשלב מסוים החליטה האוניברסיטה להעביר מבחני התאמה גם לעובדים זוטרים.

ההסתדרות ראתה בכך הפרה של ההסכם הקיבוצי והגישה תביעה נגד האוניברסיטה.

האוניברסיטה טענה שהחלטתה היא חלק מן הפררוגטיבה של המעביד לניהול העסק שלו.

 

בה"ד האזורי קבע שההסתדרות צודקת והאוניברסיטה ערערה.

 

בה"ד הארצי קבע שאין לקבל את הפירוש שנתן בה"ד האזורי להסכם הקיבוצי ואמר שהעדר הוראות מפורשות בהסכם הקיבוצי בקשר לעובדים הזוטרים נובעות משני טעמים:

א. סמכותה של ההנהלה לבדוק את עובדיו בטרם הוא מקבל אותם לעבודה (פררוגטיבה של המעביד).

ב. בהסכם הקיבוצי לא נאמר מאומה לגבי עובדים זוטרים ולכן אין מניעה להחיל הסכם זה גם על עובדים זוטרים.

 

ü      שיעור 7

 

• כתב וויתור.

זוהי הסכמה בין העובד למעביד, בה המעביד פוטר את עצמו מאחריות נוספת לעובד. כגון תשלומים ששולמו ע"י המעביד לעובד וברצונו להיות בטוח שהוא לא ייתבע שוב ע"י העובד.

 

הפסיקה קבעה שכתב הוויתור יהיה מפורש ומנוסח ושברור בו על מה העובד מוותר.

 

ענייני כתב הוויתור באים לכדי ביטוי בסע' 29 לחוק פיצויי פיטורין המצריך שיהיה בכתב ובנפרד משאר מסמכים אחרים, בכדי שלא יבלע בין שאר המסמכים.

 

על אף האמור לעיל לא תמיד שיש כתב וויתור ביהמ"ש ממלא אותו – ונותן לעובד לתבוע על אף שיש כתב וויתור.

 

• סיכום ביניים.

תפקידו של המשפט בדיני חוזים – לעצב את השוק.

בדיני עבודה – לתקן כשלי שוק, בעיקר מהסיבה שכוחו של המעביד יפה מכוחו של העובד.

 

בדיני חוזים – תפקיד החוזה הוא לתת ביטוי להסכמות הצדדים.

בדיני עבודה – יש כשל שוק אינהרנטי (פנימי) שהוא חוסר השוויון.

ותפקידו של החוזה לאזן את כשל השוק הנ"ל.

 

• צורת החוזה

בחוזה רגיל – אין דרישת כתב למעט חוקים ספציפיים (חוק המקרקעין).

בחוזה עבודה – אין דרישת כתב למעט חוק הודעה לעובד. וחקיקה ספציפית (חוק קבלני כו"א).

• תוכן החוזה.

בחוזה רגיל – כל מה שהסכימו הצדדים תקף למעט עניינים הנוגדים את תקנת הציבור (סע' 30 חוק החוזים).

חוזי עבודה – איננו יכול לסתור חוקי מגן והסכמים קיבוציים.

• עקרון הרוויזיה.

מקנה למעביד את היכולת לנהל את העסק שלו (פררוגטיבה של המעביד). והוא מהווה השלמה ופרשנות לחוזה מצד העובד והמעביד.

• כתב וויתור.

בו המעביד מחתים את העובד שלא יתבע ממנו עניינים שונים.

 

• חופש העיסוק והגבלתו.

החקיקה הרלוונטית:

חוק יסוד: חופש העיסוק
חוק עוולות מסחריות, התשנ"ט – 1999

 

 

• הגבלת חופש העיסוק.

כאן נוהגים להבין בין אי תחרות לשמירה על סודיות.

7.1.1         אי תחרות.

במסגרתה העובד מתחייב שלא להתחרות במעביד בזמן העסקתו כלל. ולאחר זמן העסקתו למשך פרק זמן מסוים.

 

אי תחרות זו מתבטאת בשלשה מימדים:

א. מימד הזמן – כמה זמן אסור להתחרות.

ב. המימד  הגיאוגרפי – באיזה איזור אסור להתחרות במעביד.

ג. מימד התוכן – באיזה נושא ותחום אסור לעובד להתחרות האם רק בנושא הישיר או בכל תחום דומה.

7.1.2         סודיות.

העובד מתחייב לשמור כל מידע שהגיע לידיו במסגרת העבודה.

התחייבות זו היא בתחילת העבודה מחתימים את העובד על נספח סודיות שבו מגדירים מהו הידע הסודי שעלינו להגן עליו.

 

מידע סודי יחשב לשכזה, רק כאשר הוא בעצמו סודי ומוגן בכספת וכיו"ב ולא כל דבר ייחשב לסודי.

 

גם כאשר עובד לא חותם על חוזה סודיות ניתן לחייבו לשמור על סודיות מכוח חוק עוולות מסחריות. ואולם חוק זה מוגבל בענייניו ולכן צריך להחתים על חוזה סודיות.

 

ככלל ישנם הגבלות בדין לאי תחרות כגון שופט שאסור שיעסוק בשום תחום מלבד כס המשפט. זוהי הגבלה שבדין לאי תחרות.

 

בתחום זה ישנם ג' חוקים הנוגעים אליו.

א. חוק יסוד כבוד האדם וחירותו.

ב. חוק יסוד חופש העיסוק.

ג. חוק עוולות מסחריות – שהגדיר בפרטות עת ענייני גניבת סודות מסחריים. והגדיר מיהו בעל ההמצאה כאשר העובד הוא זה שהמציא אותה.

 

• חוק עוולות מסחריות.

בסע' 3 לחוק הוא מגדיר התערבות של העוסק באופן לא הוגן.

 

סע' 5 לחוק מגדיר:

מיהו בעלים – כולל מי שסוד מסחרי נמצא בידיו כדין.

מהו סוד – מידע עסקי מכל סוג שאינו נחלת הרבים ושאינו ניתן לגילוי כדין בנקל ע"י אחרים.

 

כאן אנו מבינים שהמחוקק איננו מעוניין שכל דבר ייחשב לסוד.

ולכן הוא נתן ארבעה תנאים מהו סוד:

1. מידע שאיננו נחלת הרבים.
2. שאינו ניתן לגילוי כדין בנקל.
3. מידע שמקנה יתרון למי שיעשה בו שימוש.
4. מידע שהמעביד שומר עליו באמצעות סבירים.

אלו תנאים מצטברים.

 

הסע' האופרטיבי בחוק שעל ידו ניתן לתבוע הוא סע' 6 (א) המדבר על האיסור לגזול סוד מסחרי.

 

סע' 6 (ב) מונה ג' תתי סעיפים ומבחין מהי גזילת סוד מסחרי כאשר קבלת סוד מסחרי שלא בתו"ל גם נאסרת.

(1) נטילת סוד פיזית ולא פיזית ללא הסכמת הבעלים.

(2) שימוש בסוד בניגוד להסכמת הבעלים.

(3) קבלת סוד ללא הסכמת בעלים כאשר ידוע שהוא איננו מסכים.

 

סע' 22 קובע שכאשר מדובר בהפרת פר' ב' לחוק (גזל סוד מסחרי) תהיה הסמכות לבה"ד לעבודה ובלבד שמדבור בתובענה שבין עובד ומעביד.

 

סע' 23 לחוק נותן אפשרות למתן סעד זמני מאחר שבמד"י ישנה התארכות בהליך השיפוטי. החשיבות בהשגת הסעד הזמני חשובה מאין כמוה.

 

הפסיקה מצריכה עמידה במספר תנאים לקבלת סעד זמני.

1. 1. תו"ל.
2. מאזן הנוחות.
3. הוכחה הזכות לכאורה.

 

סע' 13 לחוק נותן פיצוי ללא הוכחת נזק ע"פ המגבלות הכתובות בסעי'.

 

דב"ע נג/3-17 טוני טועמה נ. טכנו גומי ליסיצקי בע"מ ואח', פד"ע כה 227.

העובדות:

טוני חתם על הסכם אי תחרות למשך שלש שנים מתום תקופת העסקתו. ופס"ד זה עוסק בשאלה האם סוד מקצועי הינו זכות קניינית ששייכת למעביד וככזו היא מוגנת.

 

בה"ד האזורי נתן צו מניעה לג' שנים.

 

בה"ד הארצי קיצר את צו המניעה לתשעה חודשים מהסיבות הבאות:

בה"ד מנתח את האבחנה בין ידע כללי ומיומנות מקצועית של העובד כסוג מידע ונכס של המעביד שאותו התירו לעובד להשתמש גם אצל מעביד אחר וזאת מכמה טעמים.

א. רצון פרקטי – אין דרך למנוע מעובד שרכש מיומנות מסוימת להשתמש בה במקום אחר.

ב. רצון ליצור מוביליות בין מקומות עבודה. ולכן לא ניתן להגביל ידע כללי ומיומנות מקצועית שאל"כ נגרום לעובד לעזוב את המקצוע שבו הוא מתמחה וליפול כנטל על הציבור.

ג. הרצון לפזר את הידע שנרכש במספר גורמי שוק רבים בכדי ליצור תחרות וסיעור מוחות גלובלי.

 

ע"ע 164/99 דן פרומר וצ'ק פוינט נ. רדגארד בע"מ, פד"ע לד 294.

העובדות:

חברות צ'ק פוינט ורדגרד החלו לפעול בתחום אבטחת תקשורת. צ'ק פוינט בתחום התוכנה ורדגרד בתחום החומרה.

דן פרומר מהנדס תוכנה עבד ברדגרד בתור מנהל הפיתוח של החברה והיה חלק מההנהלה ובכך נחשף למגוון רחב של מידע (לא עסק בשיווק מוצרי החברה).

לאחר זמן הוא פוטר מרדגרד והתקבל באמצעות חברת כו"א לחברת צ'ק פוינט בתור מנהל פיתוח בכיר שמתאם בין קבוצות הפיתוח בתוך החברה.

 

טוענת חברת רדגרד שבשנת 1994 פרומר חתם על חוזה עבודה בו הוא התחייב לשמור על סודיות החברה ואי תחרות (התחייבות שאיננה מוגבלת בזמן). ונקבע שהיא תעמוד גם לאחר שיפסיק לעבוד ברדגרד.

בסע' הסודיות נאמר שאם עבודתו תעלה על 12 חודשים ולא תפחת מחמש שנים, תוגבל תקופת התחרות לעשרים ושנים חודשים (הועסק פחות מחמש שנים).

וא"כ טוענת רדגרד שכל הסיבה שצ'ק פוינט לקחה את פרומר לעבודה אצלה היא בכדי לשאוב ממנו מידע סודי.

 

ומנגד צ'ק פוינט טענה שאין תחרות כלל בין רדגרד לצ'ק פוינט, וזאת מפני שרדגרד עוסקת בחומרה וצ'ק פוינט בתוכנה.

 

רדגרד פנתה כחודשיים אחר תחילת העסקתו של פרומר בבקשה לצו מניעה ובה"ד נענה ונתן צו מניעה על העסקה למשך כשמונה עשר חודשים מהסיבות כדלקמן:

א. חב' צ'ק פוינט ורדגרד אכן חברות מתחרות.

ב. פרומר חתם על חוזה של איסור תחרות.

ג. תקופת ההגבלה סבירה.

ד. מאזן הנוחות סביר.

ה. המימד הגיאוגרפי סביר.

ולכן גם אם נגרם נזק לעובד מ"מ אין הוא יכול לעבוד בחברת צ'ק פוינט.

 

בערעור – בה"ד הארצי ביקש לבחון ג' סוגיות:

א. האם יש מרכיב בהתקשרות שבין המערער ולבין צ'ק פוינט שמצדיק את הגבלת החוזה והאם כל עצם העסקתו של פרומר היא בכדי לשאוב ממנו מידע.

ב. האם ישנה הסתברות שבאופי עבודתו פרומר יעשה שימוש בסודותיה המסחריים של רדגרד.

ג. כיצד ראוי לאזן בין האינטרסים והחירות של הצדדים המוגנים ע"פ חוק.

 

את דעת הרוב כתב הנשיא אדלר שאומר שמאחר שפרומר התחייב בחוזה שלא להתחרות ברדגרד, התבטאות זו מבטאת את חופש החוזים להגן על קניינה הרוחני של רדגרד.

ומנגד תניה זו גורמת לסטגנציה (קיפאון) במערכת של יחסי העבודה.

ולכן לתניית הגבלת עיסוק בחוזה עבודה אין לתת משקל רב והעובדה שנחתם כאן חוזה אינה מעניינת אותנו. ובודקים האם תניה זו מגינה על אינטרס שני הצדדים, ובהעדרם של תנאים חוקי היסוד (כהו"ח וחוה"ע) גוברים.

והוא מנמק זאת בכמה נימוקים:

א. חופש העיסוק הוא עקרון חוקתי עליון.

ב. אי השוויון בין הצדדים החותמים – ולכן לא ניתן תוקף לתניות חוזיות שעובד סביר לא היה חותם עליהם.

ג. הידע והניסיון שצובר עובד הופכים לימים לחלק מכישוריו וקניינו של האדם, ואין להגביל שימוש בהם. והמעבר בין מקומות עבודה נועד לאפשר לאדם להתקדם ולשפר את תנאי עבודתו

ד. המשק המודרני מבוסס על שוק פתוח וכלכלה חופשית ואין אנו מעוניינים להגביל את תעבורת המידע בין הגופים הפיננסים.

ה.האינטרס בדבר מעבר מהיר חופשי של מידע במשק

ולכן מכל הטעמים דלעיל צריך למצוא נימוקים טובים שבעטים יוגבל חופש העיסוק של העובד על אף שיש הסכם כתוב.

 

ובכל אופן הנשיא אדלר קבע מספר סייגים שכאשר הם מתקיימים חופש החוזים גובר וחופש העיסוק ייסוג.

א. כאשר ניתנת תמורה מיוחדת.

ב. כאשר ניתנה לעובד הכשרה מיוחדת.

ג. סוד מסחרי – אלמנט לגיטימי של המעביד.

ד. חובת תום הלב וחובת האמון.

ה. יש חשש כבד שייסגר מקום העבודה של המעביד (הובא בפס"ד אחר).

 

ואמר שם הנשיא אדלר  שבית הדין לא ייתן צו מניעה המגביל את חופש עיסוקו של העובד אא"כ עבודתו של העובד אצל המעסיק החדש מאיימת על עצם קיומו של המעסיק הקודם, או כאשר ניתנת תמורה מיוחדת קל יותר לתת תוקף להסכם של אי תחרות ואם נוסיף על אלו הכשרה מיוחדת או סוד מסחרי שאיננו ידע כללי קל יותר לאסור אי תחרות.

כמו"כ יש לבחון מהם הכוונות של המעסיק החדש והאם כל הרצון שלו להעסיק את העובד נובע מזה יש סוד מסחרי בידיו.

 

דעת מיעוט (השופט פלייטמן) שאליו הצטרף נציג המעבידים ואומר שעל אף כל מה שאמר הנשיא אדלר מ"מ לנגדו עומדת חובת תום הלב של עובד בכיר בחברה שחתם על הסכם אי תחרות וידע על מה חתם. וכמו"כ הוא לא היה במצב של אי שוויון ולכן יש לתת תוקף לקיום ההסכם ולתת משקל לחופש החוזים.

 

א"כ לסיכום.

הנשיא אדלר נתן משקל גדול לחופש העיסוק והסייגים שנתן יפורשו בצמצום.

השופט פלייטמן קבע שאין הבדל נורמטיבי בין חופש העיסוק לחופש החוזים ועליהם מרחפת חובת תום הלב שהיא חובה גדולה על כל אדם.

 

 

 

ü      שיעור 8

ע"א 6601/96 Aes System Inc. ואח' נ. משה סער ואח', פ"ד נד(3) 850.

(הסיבה שמדובר בע"א ולא בע"ע היא שהמחלוקת כאן הייתה בין שני תאגידים ולכן האפיק השיפוטי שנבחר היה בתי המשפט הרגילים).

העובדות:

סער היה עובד של AES בתור טכנאי מחשבים וחתם על הסכם אי תחרות בכל מה שקשור לשיווק ובתיקון מערכות לניר, ולאי פגיעה בקשרים של החברה עם לקוחותיה (התחייבות ספציפית למערכת ספציפית – לניר).

לאחר זמן קצר הוא פוטר ופתח עסק של מתן שירות למערכות מחשוב. הוא פרסם מודעה בעיתון שהוא מתקן מחשבים ומנגד הוא פנה במישרין לרשימת הלקוחות של המערערת שהייתה בידו.

על רקע הנ"ל הוגשה תובענה לביהמ"ש המחוזי ע"י AES סיסטם נגד התאגיד שסער הקים בו בקשו צו מניעה זמני האוסר על סער למכור מעבד תמלילים מסוג לניר עד שמונה עשר חודשים מתקופת פיטוריו.

 

ביהמ"ש המחוזי דחה את התביעה ומכאן הערעור.

 

בביהמ"ש העליון ישב השופט ברק והעלה ב' שאלות לדון בהם:

א. האם ההתחייבות להתחרות הייתה כדין.

ב. האם לקיחת רשימת הלקוחות ע"י סער הניבה תוצאה מסוימת.

אומר השופט ברק שניתן לפסול חוזה ע"פ סע' 31 לחוק החוזים הפוסל חוזה הנוגד את תקנת הציבור ועקרון חופש העיסוק.

וטווה ברק מושג חדש העוסק באי תחרות, ויקרא שמו בישראל "תניה עירומה"

ומכאן ולהבא כל תניה של אי תחרות תיבדק בשני שלבים:

א. תניה לגיטימית – האם התניה מכילה אלמנט לגיטימי של המעביד.

כגון: שמירה על סוד מסחרי – תמורה מיוחדת – הכשרה מיוחדת.

          אם התניה לגיטימית בוחנים את אורכה – מקומה – ומאזן הנוחות. וכמו"כ האם היא סבירה ומדתית.

          אם התניה איננה לגיטימית עוברים לשלב ב'.

ב. תניה עירומה – לא לגיטימית ולכן היא פסולה לחלוטין ולא בודקים אם ניתן להגביל אותה אלא פוסלים אותה מיד.

 

ואומר ברק שהסיבה שהגבלת חופש העיסוק עירומה וזה בעיקר מפני חוסר השוויון הקיים ביחסי עובד מעביד כמו"כ מפני הרצון לשוויון הזדמנויות – תועלתנות – הפחתת ריכוזיות. וממילא יש לביהמ"ש סמכות להתערב בחוזה מכוח סע' 31 לחוק החוזים.

 

ע"ע ניו פארם ועדי עמיחי נ' גולדהאמר וסופר פארם 292/99.

העובדות:

עמיחי הועסק אצל סופר פארם כרוקח בבית מרקחת ולפני סיום עבודתו הוא נטל חלק בקורס אנשי מפתח לעתודה ניהולית שמומן ע"י סופר פארם, ובתחילת הקורס הוא חתם על הסכם אי תחרות לכל תקופת הקורס ושנה שלאחריו.

עוד בטרם הסתיים הקורס ויבש הדיו מההסכם שחתם, הוא התפטר ועבר למתחרה ניו פארם. ומכאן העתירה.

 

בה"ד האזורי נתן לסופר פארם צו מניעה בטענה שהתקיים אחד הסייגים של פס"ד צ'ק פוינט וכמו"כ הופרה חובת תום הלב באופן קיצוני בכך שהוא ערק לחברה מתחרה.

 

בה"ד הארצי נחלקו הדעות.

השופט אדלר (דעת הרוב) קיבל את הערעור ובטל את צו המניעה נגד העובד ואמר שבמקרה דנן ניתן לחייב את העובד להשיב את הכסף על הקורס שהוא קיבל. ומסתמך על הנימוקים שכתב בפס"ד צ'ק פוינט בו ניתנה עדיפות לחופש העיסוק מול חופש החוזים.

 

השופט סומך (דעת מיעוט) לא מוכן להתערב בפסיקתו של האזורי, ואומר שבחינת החלטת בה"ד האזורי תעשה בדחילו ורחימו ומאחר שמדובר בסעד בינים לא נתערב בשיקול דעתו.

 

ע"ע 1055/01 אירוקה אינטרנשיונל בע"מ נ.  אנתוני קורי ואח',

העובדות:

אירוקה רשת משקפיים, וקורי היה מנהל הרשת. לימים החברה נמכרה לחברת פאן האט. קורי חתם על הסכם יעוץ והמשיך לכהן כמנכ"ל אירוקה. לאחר זמן הוא התארגן לעסק של יבוא ומכירת משקפי שמש וקורי טען כמה טענות:

ראשית – התקיימו יחסי עובד ומעביד בינו ובין אירוקה.

שנית – בקשה לבטל את תניית האי תחרות.

שלישית – הצהרה לסעד זמני שפעילותו העסקית איננה אסורה.

 

אירוקה טוענת שקורי איננו עובד שלה. ויתרה מכך הוא הקים עסק מתחרה ופנה בחשאיות ללקוחות החברה, ולכן היא דרשה צו מניעה זמני האוסר על קורי לעסוק במכירת משקפיים.

 

בה"ד הארצי קבע ע"פ חובת תום הלב שאכן אסור לקורי למכור משקפיים ואולם מאחר שנגרם לו נזק בכך שהוא קנה את הסחורה תינתן לו האפשרות למכור את הסחורה.

 

א"כ לסיכום – כאשר מנסחים תניה חוזית של הסכם מגביל חובה להכניס את רשימת הסייגים של פס"ד צ'ק פוינט כגון:

א. לציין תמורה מיוחדת שניתנה לעובד תמורת אי התחרות.

ב. לציין את הגבלת העיסוק הספציפית ולא להסתמך על הגבלה כללית.

ג. הגבלת טריטוריה ואיזור בו אסור להתחרות.

ד. הגדרה מהו הסוד המסחרי שעליו אנו רוצים להגן ולקשור אותו לאי התחרות.

ü      שיעור 9

 

• חוקי המגן.

חוקי המגן הם:

חוק חופשה שנתית, התשי"א-1951.

8.1.1         חוק דמי מחלה, התשל"ו-1976.

8.1.2         חוק דמי מחלה (היעדרות בשל מחלת ילד), התשנ"ג-1993.

8.1.3         חוק עבודת נוער, התשי"ג-1953.

8.1.4         חוק חיילים משוחררים (החזרה לעבודה), התש"ט-1949.

8.1.5         חוק הגנה על עובדים (חשיפת עבירות ופגיעה בטוהר המידות או במינהל התקין), התשנ"ז-.1997
חוק הודעה מוקדמת לפיטורים ולהתפטרות, התשס"א-2001.

חוק הגנת השכר, התשי"ח-1958.

חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970.

חוק פיצויי פיטורים, התשכ"ג-1963.

חוק אירגון הפיקוח על העבודה התשי"ד-1954.

חוק שוויון הזדמנויות בעבודה, התשמ"ח-1988

חוק שכר שווה לעובדת ולעובד, התשנ"ו-1996

חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלויות, התשנ"ח-1998,

חוק שירות המדינה (מינויים), התשי"ט-1959, סעיף 15א.

חוק עבודת נשים, התשי"ד-1954

חוק גיל פרישה שווה לעובדת ולעובד, התשמ"ז-1987.

 

 

ניתן לחלק את חוקי המגן באופן גס לג' סוגים.

1. עוסקים בשכר – חוק שכר מינימום – חוק הגנת השכר.
2. חוקים סוציאליים – חוק שעות עבודה ומנוחה – חוק שעות נוספות – חוק חופשה שנתית – חוק ימי מחלה / הורים / ילדים.
3. חוקי פיטורין – חוק פיצויי פיטורין – חוק העסקת נשים – חוק שוויון הזדמנויות בעבודה.

 

הסיבה שלא ניתן להתנות על חוקי המגן היא בגלל כשלי השוק, דהיינו חוסר שוויון בין המעביד לעובד. ולכן המחוקק בא להגן על העובד.

 

כמו"כ בכל חוקי המגן ניתן לראות בהם התניה נכנסת לתוך חוזי העבודה, וכאשר עולה סתירה חוקי המגן גוברים.

 

חוקי המגן חלים באופן עקרוני גם על הסכם קיבוצי למעט מקרים מסוימים.

 

ומנגד למרות קשיותם של כל חוקי המגן ישנם מצבים שבהם המעבידים לא משתפים פעולה וכופים על העובדים לוותר מראש על זכויותיהם והעובדים לא תמיד יודעים מהם הזכויות שלהם. וכמו"כ ישנם מצבים פוליטיים בהם יש לחץ מצד המעבידים לרכך חוקים מסוימים.

 

ככלל חוקי המגן הקוגנטיים לא מאפשרים להתנות עליהם לא לכתחילה ולא בדיעבד והאחריות היא בלעדית על המעביד.

 

• האם ניתן לוותר או להתנות נגד זכויות מגן

פס"ד אליה צ'יבוטרו נ' אטלקה אברהם (ד' לג' 12-3 בה"ד הארצי).

העובדות:

אטלקה עבדה בבית קפה במשך תקופה ארוכה שבעה ימים בשבוע. בשלב מסוים היא בקשה במפורש לצאת לשבתות לפגוש את בנה החיל, והמעביד לא התיר לה ובעקבות כך היא התפטרה והגישה תביעה לקבלת מלא פיצויי הפיטורין עקב הרעת תנאים (סע' 11 א' לחוק פיצוי פיטורין קובע שהתפטרות עקב הרעה או מחמת נסיבות אחרות שבהם אין לדרוש ממנו שימשיך בעבודתו).

המעביד טען שעצם זה ששתקה נראה שהיא וויתרה על שעות המנוחה שלה.

 

ואמר בה"ד הארצי שלא ניתן לוותר על זכויות מגן לא וויתור מפורש ולא וויתור מכללא.

 

זהו אחד מפסקי הדין שאמר בצורה חריפה שלא ניתן להתנות על חוקי המגן בין במפורש ובין מכללא.

 

ע"ע 1054/01 אשר טוילי נ. יצחק דהרי, פד"ע לז 746

העובדות:

דהרי יועץ מס שפנה אליו טווילי שסיים לימודי מיסים בבקשה להתמחות תחתיו. דהרי לא שילם לטווילי שום תשלום כולל שכר מינימום וטווילי תבע אותו.

דהרי טען שמגיע לו כסף תמורת שעות הלימודים שמתקזזות עם השכר המגיע לו ואף יתר על כך.

 

בה"ד האזורי קבע שהמערער פעל בחוסר תו"ל בכך שנתן למעסיק תחושה שאיננו מעוניין בכסף וגם המעביד פעל שלא בתו"ל בכך שלא שלם לו שכר מינימאלי ולכן לא יפסקו שכר לשני הצדדים.

 

בערעור לארצי קובע בה"ד  שזכות שהזכות שהוקנתה לעובד מכוח חוק הבא להגן עליו אינה ניתנת לוויתור כלל וכאשר יש וויתור כזה אין לה תוקף מחייב ולכן טווילי זכאי לשכר מינימום ע"פ סע' 12 לחוק שכר מינימום

ואכן דהרי פעל שלא בתום לב בכך שניצל את חולשתו של טווילי בניגוד להוראות סע' 12 לחוק שכר מינימום עניין זה  גובר על חוסר תום הלב של העובד ולכן זכאי הוא לשכר מינימום.

 

ע"ע 1182/02 חיים קאזיס נ. תאופיק ארייט, פד"ע לח 394.

העובדות:

תאופיק ארייט סטודנט למשפטים פנה לעו"ד קזיס בבקשה להיות מועסק על ידו כמתמחה.

קזיס עו"ד וותיק העסיק את תאופיק כמתמחה מ – 1/00 עד 1/01 שמצידו חתם על מסמך שהוא מסכים להתמחות תחת קזיס ללא שכר כלל. ולמרות זאת קזיס שילם למערער סכומים שונים (שנפלו משכר המינימום). וכנגדם הוא מסר לו תלושי שכר וכמו"כ הנפיק לו אישור מעסיק לבקשת תביעה נגד הביטוח לאומי. תאופיק פנה לבה"ד בבקשה להכיר בו כעובד.

 

ואומר הנשיא אדלר שעל אף טענתו של קזיס שתאופיק הוא איננו עובד שלו והסכומים שהוא קיבל היו לפנים משורת הדין מ"מ ע"פ סע' 41 לחוק לשכת  עו"ד נקבע שמתמחה דינו כשכיר ומנגד חוק שכר מינימום קובע שהזכות לשכר מינימום קיימת לכל עובד. למעט חריגים. ומתמחה למשפטים לא נמנה בין החריגים של חוק שכר מינימום. ובפס"ד טווילי פסק בה"ד לעבודה שמתמחה של יועץ מס הינו עובד של יועץ המס על אף שהסכים לעבוד ללא שכר.

ולכן מתוך היקש לפס"ד טווילי ורצון למנוע יחסי עבדות במשק הישראלי מגיע לתאופיק שכר מאחר שהוא עובד.

ובאשר לענייני תו"ל מאחר שחוק שכר מינימום הוא חוק קוגנטי ועל אף שתו"ל לעיתים יגבר על הקוגנטיות במקרים חריגים. המקרה שלפנינו הוא לא חריג.

ואולם ע"פ סע' 18 לחוק הלנת השכר מאחר שטעותו של עו"ד קזיס היא טעות כנה יקבעו בתיק זה פיצויי הלנה נמוכים.

 

השופטת נילי ארד מקבלת את דעתו של הנשיא אדלר ואולם לגבי סוגיית תום הלב שהרי שני הצדדים טוענים לחוסר תו"ל תאופיק שלא קיבל שכר מינימום. וקזיס בטענה שתאופיק הסכים לעבוד במשרדו ללא שכר. קובעת השופטת ארד שעל אף שהמתמחה הסכים לעבוד ללא שכר אולם הסכמה זו לא נבעה מחוסר תו"ל אלא מפחיתות מעמדו ביחס לעו"ד הוותיק.

 

יתר השופטים מסכימים לדעת אדלר.

 

ונגדם

 

דב"ע 3-237/97 עזרא שמואלי ואח' נ. רשות השידור, פד"ע לו 577

(הערעור הוגש בשנת 97 ופסק הדין ניתן ב-2001, 4 שנים לאחר התביעה, מה שמלמד שלבית הדין לא היה נוח עם העניין ולכן הוא המתין לתת לאבק לשקוע).

העובדות:

שמואלי ואחרים פנו בבקשה לבה"ד לקבלת שעות נוספות בעבודתם וגמול ימי מנוחה שלא קבלו.

ומנגד היה להם הסכם קיבוצי שקוים במלואו, אך הסכם קיבוצי זה סתר את חוק שעות עבודה ומנוחה ואת חוק שעות נוספות. ומנגד הסכם קיבוצי זה היטיב עמם בנושאים אחרים כן שע"פ השקלול הכללי הם קיבלו יותר מאשר אם הם היו עובדים רגיל.

 

בה"ד האזורי דחה את התביעה וקבע שמדובר בהסכם קיבוצי שהצדדים פעלו על פיו הרבה שנים ואף אחד לא טען עליו ולכן אין להם זכות לתבוע.

 

בערעור לבה"ד הארצי טענה רשות השידור מספר טענות:

א. סוג עבודתם של שמואלי ושות' זוהי בדיוק סוג העבודה שחוק שעות עבודה ומנוחה מחריג אותם ע"פ סע' 30 א' או 35.

ב. שר העבודה והרווחה נתן אישור רטרואקטיבי להסכם הקיבוצי ביניהם וע"פ סע' 32 לחוק הנ"ל מוקנית לו סמכות זו.

ג. תביעתם של שמואלי ושות' נגועה בחוסר תו"ל בעובדה שהם לא מחו על כך עד היום.

 

בבה"ד הארצי נחלקו הדעות:

הנשיא אדלר (דעת הרוב) אמר שתכליתם של חוקי המגן היא לקבוע תנאים מינימלים בכדי להגן על העובד ולכן בודקים את מכלול ההסדר עם אותם עובדים ואם באופן כללי הם לא נפגעו לא נפסוק להם שעות נוספות.

כמו"כ בהסתמכו על פס"ד בעניין ABC הוצאו מהחוק טכנאי הטלוויזיה.

וכמו"כ על פי חוסר תום הלב של המערערים שמחד גיסא לחצו את המעביד להגיע להסכם קיבוצי ומאידך גיסא לאחר זמן הם תבעו תוספת.

 

סגנית הנשיא ברק הסכימה עם פס"ד של אדלר והוסיפה – ע"פ דברי השופט לווין שלא ניתן להעלות באוב עניינים שנסגרו לפני כעשר שנים וזהו חוסר תום לב ומצינו שחובת תום הלב גוברת על דרישת הכתב של סע' 8 לחוק המקרקעין ולכן במקרים נדירים דרישת ההגינות ותום הלב גוברים על קוגנטיות החוקים וזכויות המגן.

 

השופט רבינוביץ' (דעת מיעוט) קובע שלמרות שיש חוסר צדק לקבל את הערעור שורת הוודאות חשובה יותר מאשר חוסר תום הלב ואנו נעדיף את החוק על ענייני תום הלב ולכן הוא מקבל את ערעורם של שמואלי ושות'.

 

• חוק שעות עבודה ומנוחה.

יש בו שני נושאים:

1. חוק שעות נוספות.
2. שעות מנוחה שבועיות.

 

מטרת החוק היא איננה לתת תשלום נוסף לעבוד בגין שעות נוספות אלא למנוע מהמעביד להעסיק אותו שעות נוספות ע"י מתן קנס למעביד.

 

מס' השעות שניתן להעסיק הם:

עבודה בששה ימים – 8 שעות יומיות.

עבודה בחמישה ימים – 9 שעות יומיות.

סה"כ 45 שעות שבועיות.

 

יום המנוחה נקבע ע"פ דתו של העובד, כאשר המצב הרגיל שיום המנוחה הוא שבת.

 

• חוק שוויון הזדמנויות בעבודה.

דן בנושא של הפליית עובדים והפלייה בין עובדים באחד מתוך ששת הנושאים הבאים (סע' 2 לחוק):

1. קבלה לעבודה.
2. תנאי העבודה.
3. קידום בעבודה.
4. הכשרה או השתלמות מקצועית.
5. פיטורין או פיצויי פיטורין.
6. הטבות ותשלומים הניתנים לעובד בקשר לפרישה מעבודה.

 

ככלל על אף שקיימת לו למעביד פררוגטיבה לנהל את העסק שלו הוא מחייב לעשות זאת בתנאים שוויוניים.

 

אחת הבעיות בחוק זה היא להוכיח שנפלה הפליה ולכן סע' 9 לחוק קובע שנטל ההוכחה של נעשתה הפליה עוברת מן העובד למעביד שצריך להוכיח שפעל שלא בניגוד לסע' 2 לחוק.

 

סע' 2 א' לחוק אוסר לבקש מעובד פרופיל צבאי ואסור לו לעשות שימוש בפרופיל הצבאי של העובד.

 

דוגמא מהשטח:

חברת אבטחה פרסמה מודעה שהיא נצרכת לבקר/ית והגיע בחור ממוצא אתיופי ופנה למזכירה שהפנתה אותו לאחראי העבודה שיצא ואמר שהוא לא צריך עובדים ושלח אותו לבית תוך כדי שאמר לו שיבוא עוד שבועיים.

מס' ימים לאח"מ הבחור דרש פיצוי בטענה שהוא הופלה לרעה על רקע מוצאו (עד 50 אלף ₪) והראיה שבאותה תקופה הם קבלו עובדים אחרים וא"כ על המעביד נטל ההוכחה שהוא לא הפלה.

טענות ההגנה שמבחינה עובדתית אותו מנהל היה באותו יום במצב רוח רע והוא דחה אותו ללא קשר למוצאו שהרי הוא מעסיק בפועל ארבעה בחורים ממוצא אתיופי.

 

והשאלה איך המעביד יכול לשכנע את בהמ"ש שלא הייתה כאן הפליה?

וצריך לברר.

א. האם מבחינה עובדתית הייתה הפליה.

ב. איך מוכיחים הפליה (נטל ההוכחה על המעביד).

 

האפשרות של המעביד להתגונן באחד משני אופנים:

א. הוכחה שלא הייתה כאן הפליה.

ב. הבאת ראיות שההפליה מותרת ע"פ סע' 2 ג' לחוק.

 

בסע' 2 (א) ישנו פירוט רחב אילו סוגי הפליות אסורות ע"פ סעיף זה (ע"ש).

 

• חוק פיצויי פיטורים.

הסיבות שעובד מקבל פיצויים בסיום העסקתו הם:

א. לממן את העובד בתקופת המעבר.

ב. לפצותו על השחיקה.

ג. להרתיע את המעביד מלפטר.

ד. לתת לעובד אפשרות לצבור כסף לתקופה שאחרי סיום העסקתו.

 

לכאורה אדם שמתפטר איננו זכאי למלוא פיצויי הפיטורין על אף שרוב הסיבות שמנינו לעיל מתקיימות בו ואכן בהרבה מקומות עבודה ניתן לשלם פיצויים ע"פ מה שמקובל במקום העבודה הספציפי.

 

סע' 8 לחוק קובע כמה מקרים שבהם התפטרות תחשב לפיטורים. כגון: לרגל נישואי העובד הוצרך לעבור דירה או מעבר ליישוב חקלאי וכו'.

 

סע' 11  לחוק מגדיר כמה אופנים שבהם ההתפטרות דינה כפיטורים. כגון הרעה בתנאים וכו'.

 

אחד הפתרונות שבאים למנוע מצב שהעובד יחשוש מלהתפטר או שיעשה תרגילים בכדי שיפטרו אותו. ולכן סע' 14 לחוק אומר שאסור למעביד והעובד להגיע להסכמה שכספים שהופרשו לקופת גמל או פנסיה יבואו במקום פיצויי פיטורין אא"כ נקבע בהסכם קיבוצי או ע"י שר העבודה.

ואכן כאשר יש הסכמה של שר העבודה זה ניתן.

 

הפתרון הוא להכניס סע' בכל חוזה עבודה הקובע הפרשה ספציפית למקרה של פיטורים.

יתרון למעביד – שהוא לא ישלם כספים נוספים מעבר להפרשה.

יתרון לעובד – יכול להתפטר מתי שיחפוץ מבלי שיוטרד בשאלה אם הוא פוטר או מתפטר (וישנו צו מפורש שיגדיר את ההליך בכך).

ü      שיעור 10

8.5.1         האיסור לפטר

ישנם מקרים שהחוק אוסר לפטר גם כאשר ניתנים פיצויים.

1. אישה בהריון – ולא חשוב מהי הסיבה לפיטורים (סע' 9 לחוק עבודת נשים).

ובעניין זה הפסיקה דנה מה קורה אם האישה לא ידעה שהיא בהריון ופוטרה והסתבר לה שהיא בהריון וקבע בעניין ביה"ד לעבודה שמדובר בשאלה בינארית של 0 או 1. דהיינו אם היא בהריון לא ניתן לפטר אותה, אפי' שהמעביד לא ידע מכך ואפי' אם היא לא ידעה מכך.

ההגנה של חוק זה חלה על האישה בתנאי שעבדה ששה חודשים לפני הפיטורים.

 

ובמידה והמעביד רוצה לפטר את האישה מסיבותיו רשאי הוא לפנות לממונה על העסקת נשים במשרד העבודה ולבקש את אישורו.

 

ובמידה והאישה עבדה פחות מחצי שנה ופוטרה עקב הריונה כאן בא לעזרתנו חוק שוויון הזדמנויות בעבודה וקובע שניתן להחזיר אותה לעבודה ואולם כאן נטל ההוכחה עובר לאישה להוכיח שפוטרה בגלל הריונה (סע' 2 לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה).

 

2. חוק חיילים משוחררים סע' 41 א' אוסר לפטר אדם בגין שירותו במילואים.

 

3. סע' 9 לחוק פיצויי פיטורים קובע שעובד המועסק לתקופה קצובה והגיעה התקופה לקיצה רואים אותו כאילו הוא פוטר זולת אם הציע לו המעביד לחדש את החוזה וסירב העובד או אז רואים אותו כאילו התפטר. ובמקרה דנן אם פוטר העובד במהלך תקופת החוזה הוא זכאי לפיצויי פיטורין + פיצויי הפרת חוזה).

 

דוגמא:

מונה כונס נכסים לחברה ופיטר את כל העובדים ולשם ניהול העניין הוא שכר עובדת ושני עובדים.

שניים מהעובדות שפוטרו היו בהריון כאשר אחת מהן שמשה בתפקיד של העובדת ששכר כונס הנכסים. ועובדות אלו עתרו לבה"ד בטענה שאין לכונס הנכסים אישור מהממונה על העסקת נשים לפטרן מאחר שהן בהריון.

ומנגד טען כונס הנכסים שהעסק נסגר.

וקבע ביה"ד שהיה על הכונס נכסים לשכור את העובדת שבהריון במקום העובדת האחרת.

 

8.5.2         זכות שימוע לעובד.

זכות שימוע זו הינה יציר הפסיקה שנתנה בה מספר תנאים:

א. להודיע לעובד שהוא מוזמן לשימוע.

ב. בזמן השימוע חובה להודיע לעובד שמעוניינים לפטר אותו.

ג. לפרט את הנימוקים שבעטיים מפטרים אותו.

ד. לאפשר לו בלב פתוח ובנפש חפצה לנסות להניא את המעביד מלפטרו.

רק בהתקיים זכות שימוע זו על כל מרכיביה מותר לפטר.

 

במקרה שעובד פוטר ללא זכות שימוע ביה"ד לעבודה פוסק פיצויים גבוהים.

זכות זו קיימת בכל ענפי השוק ומוקנית גם לאחרון העובדים.

ואולם טענה לאי קיום זכות שימוע צריכה שתיטען קרוב למועד סיום העסקה.

 

8.5.3         התפטרות שדינה כפיטורים.

סע' 11 לחוק פיצויי פיטורים מדבר על מקרים שבהם רואים התפטרות כפיטורים:

א. הרעה מוחשית בתנאי העבודה, או מחמת נסיבות אחרות שבהם לא ניתן לדרוש מן העובד להמשיך לעבוד.

ב. התפטר עובד שעבד ג' עונות רצופות מחמת שלא הובטחה לו עבודה רצופה באותו מקום עבודה.

ג. החוק מונה מספר מקרים שבהם התפטרות דינה כפיטורים (ע"ש).

 

בסע' זה ישנו מבחן אובי' וסובי'.

המבחן האובי' – האם ניתן לדרוש מאדם שהורעו תנאיו כגון שלא משלמים לו משכורת להמשיך לעבוד (סע' 11א).

המבחן הסובי' – ביחס לעובד מסוים וספציפי שהובטחו לו תנאים כגון: עבודה בסניף מסוים של בית העסק והוא הועבר לסניף מרוחק יותר (סעיף 11ב).

 

סע' 11 קובע שצריך שתהיה הרעה מוחשית ולא כל הרעה תחשב למוחשית ולכן העובד צריך לתת למעביד הזדמנות לתקן את עוולתו תוך זמן סביר. וככל שהפגיעה גדולה יותר כך הזמן הסביר שניתן למעביד קטן יותר.

 

סע' 7 לחוק קובע שהתפטרה עובדת תוך תשעה חודשים מיום שילדה על מנת לטפל בילדה, התפטרות תחשב לפיטוריה.

סע' זה שייך גם בגבר שהתפטר בכדי לטפל בילדו.

 

והשאלה העולה מה קורה כאשר אישה התפטרה בכדי לטפל בילדה והלכה לעבוד במקום אחר. – ככלל ניתן לשלול ממנה את פיצויי הפיטורים ובתנאי שיוכח שעבודתה החדשה קשה יותר מקודמתה.

 

סע' 11 (ד) קובע שעובד שהתפטר מאחר שנבחר לראש ראשות מקומית או סגן ראש ראשות מקומית רואים כאילו הוא פוטר.

 

סע' 8 לחוק מדבר על התפטרות לרגל העתקת מגורים:

(1) לרגל נישואין.

(2) ליישוב חקלאי.

 

8.5.4         שיעור הפיצויים.

סע' 12 לחוק קובע שכר של חודש על כל שנת עבודה אם הוא עובד במשכורת (בסיס חודשי).

ושכר של שבועיים לשנה אם הוא עבוד בשכר (שכר פֵר שעה).

 

סע' 3 לחוק קובע שאם פוטר אדם סמוך לסוף שנת העבודה הראשונה יראו פיטורים אלו אם לא הוכח אחרת כאילו נעשו מתוך כוונה להימנע מחובת תשלום פיצויי פיטורין.

 

(חוק הודעה מוקדמת לעובד מאפשר לפטר את העובד מיד ולשלם לו מול הודעה מוקדמת).

 

8.5.5         חישוב פיצויי פיטורים.

חישוב זה מובא בתקנות פיצויי פיטורים (חישוב הפיצויים והתפטרות שרואים אותה כפיטורים).

 

תקנה 1. הרכיבים שיובאו בחשבון שכר עבודה לעניין הפיצויים הם:

1. 1. שכר יסוד.
2. תוספת וותק.
3. תוספת יוקר המחיה.
4. תוספת משפחה.

לגבי תוספות שכר, ככלל אם התוספות הן אמיתיות ולא מלאכותיות זכאים לקבל עליהם פיצויים.

 

סע' 25 לחוק הגנת השכר קובע שבעה דברים שאותם לא ניתן לנכות משכרו של העובד.

ואולם בס"ק (ב) נקבע שכאשר חדל עובד לעבוד אצל המעביד רשאי הוא לנכות כל יתרה של חוב שהעובד חייב לו לרבות מקדמות על אף האמור בס"ק (א).

 

סע' 29 לחוק פיצויי פיטורים קובע שפשרה בעניין פיצויי פיטורים והודאת סילוק לא יהיה להם תוקף אא"כ נעשו בכתב ונאמר בהם במפורש שהן לגבי פיצויי הפיטורים.

 

• חוק עבודת נשים.

סע' 6 נותן חופשת לידה לאישה במשך ארבעה עשר שבועות.

כמו"כ ישנו תיקון חדש לחוק המאפשר להאריך את תקופת השארות האישה בחל"ת ותקופה זו תיצבר לתקופת העסקתה של האישה.

(סע' 7 אומר שעובדת שהפילה זכאית לשבוע חופש).

 

סע' 9 מגביל פיטורים לאישה בהריון (ע"ש).

 

סע' 14 יוצר חבות פלילית למפטר אישה באחד מן המקרים שמפורטים בו.

 

• חוק למניעת הטרדה מינית.

מטרת החוק הוא להגן על כבוד האדם על חירותו ועל שוויון בין המינים. ולאחר שהוכח שבין 30 עד 40 אחוז מן הנשים סובלות מהטרדה מינית במקום עבודתן בעיקר מאחר שהן נמצאות בעמדות נמוכות יותר.

 

סע' 3 מגדיר הטרדה מינית באופן נרחב מאד.

 

המחוקק נתן שתי אפשרויות תגובה.

א. סע' 5 מחיל חבות פלילית על המטריד.

ב. סע' 6 מחיל על המטריד חובת עוולה אזרחית.

 

סע' 7 קובע שהמעביד חייב לנקוט אמצעים סבירים כדי למנוע הטרדה מינית לטפל ביעילות במקרים הבאים לפניו וכו'.

וכמו"כ בעסק המונה 25 עובדים ומעלה חובה על המעביד למנות עובד שימונה על ענייני ההטרדה המינית ולקבוע תקנון מפורש בנושא.

 

סע' 10 מקנה לבה"ד לעבודה סמכות בעניין אם מדובר בהטרדה שנעשתה ע"י מעביד או התנכלות מעביד או אחריותו של מעביד.

 

בתקנות למניעת הטרדה מינית מפורט:

א. מהן הטרדה מינית והתנכלות.

ב. התוצאות של הטרדה מינית והתנכלות.

ג. מידניות המעביד ואחריותו.

ד. מניעת הטרדה מינית.

ה. מה לעשות אם הוטרדת מינית.

ו. הליך תלונה אצל מעביד.

 

(נ.ב. חובה לקרוא את החוקים הנ"ל ביתר פירוט).

 

ü      שיעור 11

 

• משפט העבודה הקיבוצי.

החקיקה הרלוונטית:

חוק הסכמים קיבוציים, התשי"ז-1957,

חוק יישוב סכסוכי עבודה, התשי"ז-1957.
חוק שירות התעסוקה, התשי"ט-959, סעיף 44
פקודת הנזיקין [נוסח חדש], סעיף 62
חוק העונשין, התשל"ז-1977, סעיף 160

 

משפט העבודה הקיבוצי בנוי כפירמידה על הסכמה הבאה.

 

חוקה – (חוקי יסוד – כהו"ח – חוה"ע).

חוקי המגן –( חוקים קוגנטיים).

צווי הרחבה.

הסכמים קיבוציים.

הסדרים קיבוציים – חוזים – נוהג.

 

 

 

• הסכמים קיבוציים

 

החוק המסדיר את ההסכמים הקיבוציים הוא "חוק הסכמים קיבוציים התשי"ז 1957".

ובשנות ה-80 התחילה להיות פסיקה בענייני הסכמים קיבוציים.

 

סע' 1 לחוק קובע את ההגדרה להסכם קיבוצי. וקובע ארבעה מרכיבים להסכם בכדי שייחשב להסכם קיבוצי.

1. ההסכם צריך שיהיה בין מעביד או ארגון מעבידים לבין ארגון עובדים (לא פרטים).
2. צריך שיעשה בכתב (סע' 7).
3. צריך להירשם ברשם ההסכמים הקיבוציים במשרד העבודה (סע' 10).
4. הסכם קיבוצי יכול להתייחס רק לנושאים הבאים:

א. קבלת עובדים.

ב. סיום העבודה.

ג. תנאי עבודה.

ד. יחסי עבודה.

ה. זכויות וחובות של הצדדים.

 

9.1.1         מיהו ארגון עובדים והתנאים לגביו.

התנאים לארגון עובדים שייחשב ככזה נקבעו בבג"צ אמיץ ובו נקבעו מספר אלמנטים:

א. העובדים בו שכירים.

ב. החברות אישית.

ג. החברות וולונטרית (התנדבותית).

ד. כשליש מהעובדים חייבים להיות חברים בארגון העובדים בכדי שייקרא ארגון.

ה. איסור על חברות כפולה (מנגד בפס"ד פז נקבע מותרת כל עוד שהיא לא נוגדת).

ו. לארגון העובדים חייב שתהיה מטרה שהיא קידום עניני העובדים.

ז. תקנון ברור כיצד הוא מתכוון לדאוג לעובדים.

ח. ההתארגנות היא באופן קיבוצי ולא פרטני.

 

כאשר שליש מן החברים מצטרפים לארגון כל שאר העובדים כפופים אליו. (לא כך בארגון מעבידים שבו אין החלת ההתארגנות על אלו שלא הצטרפו).

 

9.1.2         ישנם שני סוגי הסכמים קיבוציים.

א. הסכם קיבוצי מיוחד – (סע' 2 (1) ).

ב. הסכם קיבוצי כללי – (סע' 2 (2) ).

 

הסכם קיבוצי מיוחד.

זהו הסכם ספציפי למפעל מסוים או למעביד מסוים.

כגון: הסכם לעובדי קק"ל וכיו"ב.

 

הסכם קיבוצי כללי.

זהו הסכם החל על כל המדינה לפי ענפים מסוימים כגון: הסכם קיבוצי של ענף המתכת או הסכם של ארגון המורים וכיו"ב.

 

סע' 12 לחוק קובע שהסכמים קיבוצי יכול שיהיה לתקופה קצובה ולתקופה שאיננה קצובה.

בחוזה לתקופה שאינה קצובה ניתן לסיימו ברצון כל אחד מהצדדים בהתראה של ששים יום ובלבד שחלפה לפחות שנה מתחילת ההסכם (סע' 14).

בחוזה לתקופה קצובה – גם כאשר מסתיימות ההוראות שבו, אם אחד הצדדים לא הודיע על סיומו הם הופכות לחלק מן החוזה האישי, שאותו ניתן לסיים בהתראה של ששים יום (סע' 13).

 

סע' 10 קובע שהרישום של ההסכם הקיבוצי הוא דקלרטיבי – דהיינו הוא מצהיר על קיום הזכות, ולא קונסטיטוטיבי – דהיינו הוא לא יוצר את הזכות (כמו רישום טאבו).

 

9.1.3         התנאים הצורניים.

סע' 7 לחוק מצריך דרישת כתב להסכם קיבוצי.

 

סע' 30 31 לחוק החוזים פוסל קיומו של חוזה פסול. בעניין ההסכמים הקיבוציים ישנה רשימה סגורה של נושאים הגורמים לחוזה פסול.

 

כמו"כ יכול שיהיה יותר מהסכם קיבוצי אחד למקום עבודה אחד, וזאת כאשר ישנם שתי יחידות מיקוח או שני ארגוני עובדים במקום עבודה אחד. ולכך צריך שיעמדו בשני מבחנים:

א. צריך שיהיה אינטרס מובהק שניתן להגן עליו.

ב. אם יש בו שוני מהותי.

 

עס"ק 1008/00 הורן את ליבוביץ בע"מ נ. הסתדרות העובדים הכללית החדשה, פד"ע לה 145.

בפס"ד נשאל מתי בודקים אם יש שליש מהעובדים ומה קורה אם לאחר שחתמו על הסכם יש פחות משליש.

וקבע ביהמ"ש שהמבחן לשליש מהעובדים הוא בתחילת המו"מ מאחר שאם המבחן היה מאוחר יותר המעביד יכול היה לשכנע עובדים לסגת מההתאגדות או להוסיף עובדים בכדי לבטל את השליש.

 

9.1.4         הזכות לתבוע.

הכלל אומר שהזכות לתבוע מכוח להסכם קיבוצי נתונה לכל עובד ועובד (אפי' יחידים) רק כאשר מדובר "בתנאי עבודה ויחסי עבודה", דהיינו אנו שואלים את עצמנו האם אלו נושאים שיכולים להופיע בחוזי עבודה אישי בין העובד והמעביד ורק בהם העובד יכול לתבוע כפרט, ובשאר הנושאים העובד איננו יכול לתבוע כפרט אלא רק כארגון.

דהיינו:

בפן האובליגטורי – הפרט יכול לתבוע.

בפן הנורמטיבי – רק הכלל יכול.

 

סע' 22 לחוק קובע שכאשר ישנה סתירה בין חוזה עבודה להסכם קיבוצי ההוראה בהסכם הקיבוצי עדיפה ואולם אם היה השינוי לטובת העובד עדיפה ההוראה שבחוזה העבודה – אם אין בהסכם הקיבוצי דבר המונע במפורש אותו שינוי.

 

סע' 20 מקנה קוגנטיות להסכם קיבוצי ולא נותן לוותר על זכויות.

 

סע' 23 קובע שכאשר ישנה סתירה בין שני הסכמים קיבוציים ישנה תחילה להסכם הקיבוצי המיטיב.

 

• הסדר קיבוצי.

זהו איננו הסכם קיבוצי.

הסדר קיבוצי הינו הסכם קיבוצי שנכשל כגון: שלא נרשם, חסרות בו הוראות וכיו"ב שאז להסדר קיבוצי יחשב.

 

בהסדר קיבוצי לא חייבים שני צדדים להסדר. ודוגמא לכך היא התקשי"ר מהחייב באופן חד צדדי את עובדי המדינה.

 

תוקפו של הסדר קיבוצי נקבע בפס"ד אלקטרו כימיות בו ניתן מעמד של תוקף אובליגטורי בין הצדדים וביה"ד מכיר בצד האובליגטורי של ההסדר.

 

 

• צווי הרחבה.

מופיעים בסע' 25 > 32 לחוק הסכמים קיבוציים.

 

צווי הרחבה היינו לוקחים הסכם קיבוצי כללי ומרחיבים אותו לציבור גדול יותר.

 

הסמכות להרחיב הסכם קיבוצי נתונה לשר העבודה (סע' 25) כגון: צווי הרחבה לעניין נסיעה באוטובוס, לעניין אבטחה ושמירה.

 

המטרה של צווי הרחבה היא לתמרץ מעבידים להסדרים קיבוציים.

 

• מבחן לדוגמא + פתרון

 

שאלה מס' 1

א]  סמדר היא מאיירת ספרי ילדים חובבת. ביום 1.1.2003 גויסה סמדר לפרויקט שיזם אגף החינוך בעיריית בית   שמש, שעניינו עידוד הקריאה בכיתות א'-ב'. במסגרתו, הוטל על סמדר לאייר חוברות קריאה עם דמויות נערצות על ילדים. במועד קבלתה לפרויקט, הוסכם בין מנהל הפרויקט לסמדר, כי היא לא תיחשב כעובדת העירייה. הסכמה זו איפשרה לסמדר להמשיך ולהחזיק במשרתה בחברת היי-טק מובילה, בה עבדה ארבעה ימים בשבוע, במשך שמונה שעות כל יום.

סמדר גויסה יחד עם חמישה מאיירים נוספים, ובדומה להם עבדה בעיקר מהסטודיו שלה (שהיה ממוקם ביתה). היא נהגה לפקוד את משרדי העירייה אחת לחודש, כדי למסור את תוצריה – 20 עמודים מאוירים מידי חודש, כפי שסוכם במועד קבלתה לפרויקט.

לצרכי האיור, עשתה סמדר שימוש בציוד משרדי של העירייה, אותו נהגה לאסוף מעת לעת לביתה, וכן נהנתה משירותי המזכירות לצרכים אדמיניסטרטיביים שונים. בתמורה לעבודתה, שולם לה שכר גלובלי שעמד על סך 5000 ₪ בחודש. לבד משני מאיירים נוספים, שהשתכרו שכר של 2600 ₪ בחודש, יתר החברים בפרויקט היו עובדים של אגף החינוך בעירייה. ביום 3.8.2006 קיבלה סמדר הודעה, כי עקב קיצוצים הוחלט להפסיק את הקשרים עמה. סמדר פנתה לבית הדין לעבודה בתביעה להכיר בה כעובדת עירייה, וכן להכיר בדיעבד בכל זכויותיה הסוציאליות שקמו במהלך תקופת העסקתה ובעת מועד הפיטורין. דונו בסוגיות המתעוררות.

 

ב]   הניחו, כי סמדר מוכרת כעובדת העירייה. עוד הניחו, כי סמדר לא קיבלה מכתב לסיום העסקתה, אלא מכתב המודיע לה כי נערכים בעירייה צעדי התייעלות. במסגרתם של הצעדים הללו, הוחלט שסמדר תועבר לתפקיד של צובעת דמויות, נאסר עליה להוציא ציוד משרדי מכותלי העירייה, נשללה ממנה האפשרות לשות שימוש בשירותי המזכירות, וכן נערך קיצוץ קל בשכר הבסיס שלה ל-4300 ₪ בחודש. סמדר פנתה למנהל הפרויקט והבהירה, כי שורת השינויים תכביד עליה מאד, שכן היא זקוקה לכסף, ליכולת לעבוד בשעות גמישות, לניסיון כמאיירת. במכתב ציינה סמדר, כי היא מעוניינת להמשיך העסקתה על פי התנאים שסוכמו במועד הצטרפותה. מנהל הפרויקט לא שעה לפניותיה. מאחר שסמדר נזקקה מאד למקור ההכנסה, היא המשיכה לעבוד במסגרת הפרויקט משך אחד עשר חודשים נוספים. זאת, עד שמצאה מקור הכנסה חלופי. ביום 2.9.2007 פנתה סמדר לבית הדין לעבודה בתביעה להכיר בדיעבד בזכותה לשכר על סך 5000 ₪ עבור חודשי ההעסקה האחרונים שלה, וכן לחשב את הזכויות הסוציאליות שקמו במהלך תקופת העסקתה ובעת מועד הפיטורין על יסוד שכר בסיס זה. דונו בסוגיות המתעוררות.

 

ג]  כעת הניחו, כי סמדר היא אסירה בכלא "נווה שרה", המרצה תקופת מאסר בת שנתיים ימים. בשנת המאסר הראשונה עבדה סמדר במטבח הכלא, תשע שעות ביום במשך חמישה ימים בשבוע. בגין עבודתה זו לא קיבלה סמדר כל שכר. בשנת המאסר השנייה, ולאחר שעברה סדנת הכשרה מיוחדת, שולבה סמדר בפרויקט האיור שיזמה עיריית בית שמש. להשתתפות בפרויקט הייתה תכלית שיקומית, וההצטרפות אל הפרויקט הייתה רצונית. במסגרת התכנית, יצאה סמדר את חומות הכלא ארבעה ימים בשבוע ועבדה בסטודיו מיוחד שנבנה במיוחד למטרה זו בפאתי העיר. התמורה לעבודתה של סמדר ולעבודת יתר האסירות שהשתתפו בפרויקט שולמה להנהלת בתי הסוהר. דונו בשאלות המתעוררות.

 

שאלה מספר 2

א] בית חולים "השרון" הנו מוסד סיעודי פרטי לקשישים, הממוקם בדרום הארץ. המוסד מעסיק 47 אחים ואחיות, 20 עובדי תחזוקה ו-13 עובדי הנהלה שונים (מנכ"ל, יועץ משפטי, חשב וכיו"ב). 27 מבין האחרים ו-17 מבין עובדי התחזוקה חברים בהסתדרות, והיתר אינם מאורגנים. "התאחדות בתי האבות", שאליה משתייך מוסד "השרון", חתמה ביום 8.3.2005 על הסכם קיבוצי כללי עם ההסתדרות הכללית למשך תקופה של חמש שנים. במסגרת ההסכם הקיבוצי הכללי נקבע, כי הליכי פיטורין יהיו כפופים להליך היוועצות עם נציגים מטעם ההסתדרות.

 

ביום 1.1.2007 התקבצו שלושה מבין עובדי ההנהלה (החשב הכללי, אשת השיווק ומנהל החשבונות) וכן 8 מבין האחים הבלתי מאורגנים על מנת לבחון את האפשרות להקים ארגון עובדים מתחרה, משום שחשו שההסתדרות אינה נותנת מענה לבעיות האמיתיות של צבור העובדים במוסד. בעקבות פגישה זו החלו בפעולות שידול בקרב ציבור העובדים, במטרה לעודד אותם להצטרף לארגון עובדים מתחרה שבכוונתם להקים – "ארגון עובדי השרון". מנהל המוסד וסגנו ראו בעין יפה את ניסיונות ההתארגנות, הקצו חדרים במוסד לצורך קיום הישיבות, העמידו לרשות הארגון משרדים, שירותי מחשב ועמדות טלפון, ואף אפשרו לעובדים להשתתף בישיבות במהלך משמרותיהם. בעקבות פעולות אלו ערקו כעבור חודש 18 מבין האחים ו-15 מבין עובדי התחזוקה, שלא היו חברים באף ארגון. כמו כן, הצטרפו לארגון החדש שני מנהלי החשבונות וחמשת ראשי האגפים, אשר נמנים על הנהלת המוסד.

 

במטרה לעודד את התבססות הארגון החדש, חתמה ההנהלה על הסכם עם ראשי "ארגון עובדי השרון" שבו נקבע: "מיום זה ואילך רואה ההנהלה בארגון זה את הארגון היציג של העובדים, ותעודד עובדים להצטרף לארגון זה בכל האמצעים החוקיים העומדים לרשותה". דונו בסוגיות המתעוררות.

 

ב]  הניחו, כי בשל ביקוש נמוך נאלץ מנהל המוסד לצמצם אגפים ולפטר 15 עובדים. ביום 1.5.2005 הוא שלח לעובדים הודעות פיטורים בדואר. ארבעה עשר מתוך חמישה עשר העובדים שפוטרו היו חברי הסתדרות. יו"ר ההסתדרות עתר לביה"ד כנגד פיטורי הצמצום. דונו בסוגיות המתעוררות.

ג]         הניחו כי "ארגון עובדי השרון" הוכר כארגון היציג במוסד. במסגרת ההסכם הקיבוצי המיוחד שחתם הארגון ביום 1.7.2007 עם הנהלת המוסד נקבע, כי שכר בסיס של אח או אחות יעמוד על 7200 ₪, וכי אח או אחות יהיו זכאים לקבל הוצאות רכב עד לגובה של 500 ₪ לחודש. חמוטל היא אחות ותיקה, שהצטרפה לשורות המוסד בשנת 1996, וחתמה על חוזה עם ההנהלה. על פי חוזה ההעסקה שנחתם, זכאית חמוטל לשכר בסיס של 7500 ₪ בחודש ולקצבת נסיעה באוטובוס שגובהה 125 ₪ בחודש. מהם התנאים להם זכאית חמוטל וכיצד ייקבעו? דונו באפשרויות השונות.

ד]  200 מתוך 900 עובדי בית החולים הפרטי "בריאות לכל" הנם רופאים. ביום 1.1.95 חתמה ההסתדרות עם ההנהלה על הסכם קיבוצי. ביום 1.1.2007 ביקשה קבוצת הרופאים להקים עבור עצמה ארגון נפרד "ארגון הרופאים", שמטרתו לספק שירותי ליווי משפטי וביטוח בריאות מוזלים לחברים בו. ראשי הארגון החדש טענו כי אינם מתכוונים להפריע להסתדרות בפעולתה, וכי אין בכוונתם לחתור תחתיה או לחתום על הסכם קיבוצי חלופי לזה שעליו היא חתמה בעבר". האם רשאים הרופאים להתארגן כך? מה ההשלכות הנובעות מהתארגנות מעין זו? עמדו על מכלול הסוגיות המתעוררות.

 

שאלה מספר 3

האם ניתן להתנות על חוקי מגן?

 

תשובות

 

שאלה מס' 1

סעיף א'

האם סמדר נחשבת לעובדת, משתתפת חופשית או קבלנית? לשאלה זו יש נפקות ביחס להאם תקבל זכויות סוציאליות ותוכל להיכנס בגדר גבולות סמכותו הייחודית של ביה"ד לעבודה בתובענות בין עובד למעביד. קיימים מספר מבחנים שמהווים אינדיקציה ליחסי עובד – מעביד:

1. המבחן המקדמי – השופט צור מונה לו 2 נדבכים א) קשר חוזי – נראה כי גם אם אין בין סמדר לעירייה חוזה בכתב יש פה חוזה בעל-פה לעבודתה שמעיד על קשר חוזי. ב) שכר – נאמר כי קיבלה 5000 ₪ בחודש על עבודתה, אם כן, סמדר מקיימת את המבחן המקדמי.

עם זאת, מבחן זה אינו מספק כשלעצמו ולכן נקבעו עוד מבחנים: 2. מבחן הפיקוח והשליטה – האם יש כפיפות למעסיק, או אפשרות לפיקוח. נראה כי מבחן זה לא מתקיים, שכן סמדר עבדה בעיקר מהסטודיו שלה (בביתה), ורק אחת לחודש הגיעה למסור תוצריה, ולא באה למשל להתייעץ אלא הגישה מוצר סופי. לא ברור סוג הקשר בין לבין המעסיק – האם יש מעקב על עבודתה, אך מאחר והיא צריכה להגיע ל-20 עמודים מדי חודש יש פה סוג של כפיפות – היא לא מציירת רק כשיש לה "מוזה". מבחן זה, בכל אופן – הולך וננטש לאור הבעיה הנעוצה בו, שאינו מתאים לרוח התקופה. לסמדר למשל זה לא מתאים שכן קשה לעירייה לפקח עליה – לא בטוח שיש להם את הכישורים להעריך ציורים, את איכותם ומידת תפוקתם. הם לא מבינים בזה אלא רק יודעים שהיא צריכה להגיע ל-20 בחודש.

3. מבחן ההשתלבות – מורכב גם כן מ-2 פנים: א) פן חיובי – השתלבות במפעל, חלק מהמערך הארגוני – נראה כי סמדר משתלבת במערך הארגוני של העירייה למרות שהיא עובדת מביתה, שכן היא חלק אינטגראלי משרשת הייצור של החוברות עד לתוצרם המוגמר – היא לא רק מספקת דפים מאוירים – היא עובדת עליהם בעצמה (כמו בפס"ד סיוון – שעבד על תוכניות רדיו). נהנית משירותי המזכירות, עושה שימוש בציוד משרדי. ב) פן שלילי – אין לה עסק משל עצמה. לא נאמר כי יש לה עסק ולכן גם זה מתקיים. יש דגש במבחן זה על בין היתר מי מביא את החומרים/כלי עבודה. במקרה שלנו, סמדר עושה שימוש בציוד משרדי לצורך עבודתה שנקלח מהעירייה, ולכן היא מקיימת גם את זה.
4. המבחן המעורב – הקריטריון המרכזי שלו הינו מבחן ההשתלבות שכבר בחנתי כי מתקיים. אינדיקאטור נוסף הוא מבחן הקשר האישי – חובת הביצוע האישית. סמדר הינה מאיירת חובבת וככל הנראה התקבלה לאור כישוריה שלה ולא יכולה להביא מחליף. עם זאת, לאור היעדר פיקוח עליה – לא ממש יכולים לדעת אם נתנה לאחר להשלים עבורה. אך בעיקרון – נראה כי יש דרישה לעבודה ספציפית שלה (ולא נאמר אחרת), לכן המבחן מתקיים. פן נוסף של המבחן ניו צורת תשלום השכר (מבחן חלש) – נראה כי לאור התשלום הגלובלי החודשי עבור תקופה מסוימת זה מקיים את המבחן.

 

לאור האמור – נראה כי סמדר מקיימת את המבחנים – אך ראוי לציין כי יש מספר היבטים שראוי לבחון ועלולים למנוע הכרזה עליה כעובדת – האם היא משתתפת חופשית? מאחר והיא מספקת שירות ייחודי ויצירתי, נראה כי ראוי לבחון קטגוריה זאת: המשתתף החופשי נהנה מאי – תלות ומהיעדר חובות ארגונית, אין לו כפיפות. נראה כי סמדר עונה על כך – היא עובדת מהבית, אין עליה ממש פיקוח (כפי שבחנתי לעיל), לא מתערבים לה בתוכן (הפוך מפס"ד סיוון), ולכן נראה כי קטגוריה זו מתאימה לה. אולם – כאמור, למרות כל אלה היא עונה על מרבית מבחני הפסיקה להגדרת עובד (מלבד הפיקוח), ולאור הגמישות של הכרת ביהמ"ש וביה"ד לעבודה במי שפעם נחשב למשתתף חופשי כעובד היום – למשל פס"ד סיוון, ומי שיש אינדיקציות לומר שאינו עובד מאחר ונתן חשבוניות מס ולבסוף כן הוכר כעובד (בג"צ מור) – נראה כי אכן תוכר כעובדת לאור קיומם של המבחנים ולאור התפוקה המדויקת שעליה לעשות בעבודתה – לעבוד על איורים ולא רק לספקם, וכן לאור השימוש בציוד של העירייה (בג"צ מור).

אינדיקציות נוספות שתעמודנה מול ביה"ד במקרה של סמדר הינן 2 ההיבטים של גולדברג בבג"צ מור – האחד – יש לה כוח מיקום חזק. במקצועות שכאלה, שהם ייחודיים, יש כוח מיקוח לאנשים יצירתיים. פה זה מתבטא בין היתר בכך שקיבלה סכום כמעט כפול מ-2 מאיירים אחרים באותו פרויקט. יש כן לפחות מצג שהיא לא האדם שמשפט העבודה צריך להגן עליו. השני – טיב המוצר הוא שחשוב, ולא המספר בכל הנוגע למשתתף חופשי. כאן רואים שלסמדר דווקא כן יש תפוקה מספרית שעליה לתת ולאו דווקא איכותית, דבר שקצת מונע להכיר בה כמשתתפת חופשית.

לפיכך, קיימים 4 מבחנים להבחנה בין משתתף חופשי לעובד (גולדברג, בג"צ מור) – 1. גרעין קבע שהמועסק אינו נמנה עליו. נראה כי 2 מתוך ה-5 שהועסקו כמאיירים הם עובדים והשאר לא. ייתכן שזה יעיד על כך שסמדר משתתפת חופשית, אבל לא בטוח, כי הרוב לא הועסקו. 2. כישורים/מוניטין – כאמור, היא נבחרה לאור כישוריה הייחודיים וייתכן שזה מקנה לה כוח מיקוח גדול יותר. 3. כוננות – אין אמירה כי היא חייבת להיות בזמני כוננות, זה יכול להצביע על היותה משתתפת חופשית. 4. סדירות ורציפות הקשר – היא הועסקה שם במשך למעלה מ-3 וחצי שנים ולא לפרויקט זמני. יש בזה כדי להעיד על היותה עובדת.

נראה אם כן, כי המבחנים סותרים ולא מאפשרים להגיע לתוצאה אחת ויחידה. אך לקביעה האם מדובר בעובדת או משתתפת חופשית יש נפקות, שכן משתתף חופשי אינו זכאי לזכויות סוציאליות (אדלר בדעת מיעוט טוען דווקא שצריך לתת לו זכויות).

האם סמדר והעירייה יכולים להתנות על היותה עובדת? הפסיקה קובעת שלא, אי אפשר להתנות על סטטוס (לא במובן של עובד כעבד, אלא במובן של מצב קבוע) – חוקי המגן הם קוגנטיים, אי אפשר לעקוף תחולתם בתנייה. עם זאת, במקרים נדירים יגבר תום הלב על הקוגנטיות – אם אין פערי מיקוח, התקבל שכר גבוה שתומחר בו הויתור ובדיעבד מבקשת הכרה כעובדת. האם סמדר נעדרת תום לב? נראה כי אכן פערי המיקוח פה לא גדולים בייחוד כי היא עצמה ביקשה לא להיחשב עובדת (פס"ד איזיק). ייתכן שתמחרה זאת בשכרה הגבוה יחסית (אם כי, אחרים שלא נחשבו לעובדים קיבלו שכר נמוך ממנה – ולכן זה לא בטוח שהשכר בגלל התמחור), וייתכן שקיבלה טובות הנאה אחרות – הכנסה מהצד שתעקוף את חוקי מס הכנסה למשל. בכל מקרה – יכירו בתנייה כזו במצבים נדירים בלבד. אולם – אם תוכר כעובדת יחושבו זכויותיה לפי המשכרות שקילה ולא לפי מה שהייתה מקבלת – זה קצת לא פייר כלפי המעביד. האם יש לקזז (להשיב) את הפרש המשכורות? במקרה הרגיל אין לבצע השבה (פס"ד טוויטו), למעט 2 תנאים מצטברים – 1. רגיל. 2. נכללה תניית גידרון – שמעידה על תמחור, ומראה מה ההפרש בין שכר רגיל לשכר המועסק. זה לא נכלל פה ולכן לא תיפסק השבה [V].

לפיכך, אם סמדר תוכרז כעובדת – תקבל זכויות סוציאליות מכוח חקיקת המגן – כמו הבראה, פדיון ימי חופשה וכיו"ב. לגבי הפסקת עבודתה – כמוה כפיטורין – נראה כי הפיטורין הינם כדין (אין תנייה בחוזה, לא ברור אם יש הסכם קיבוצי, אין פגיעה בזכויות חוקתיות וכד'), אך ייתכן שלאור היות העירייה גוף דו-מהותי שכפוף לעקרונות המשפט המנהלי (למשל סבירות) –ניתן  לומר שלא פעלו כדין, אך מאחר וזה צמצומים לא נראה כי תהיה עם זה בעיה. אם זה לא כדין תקבל פיצויי פיטורין מכוח סעיף 3 (2) לחוק התרופות (חוזים) על הפרת חוזה.

בכל מקרה, תקבל רק או בנוסף – פיצויי פיטורין מכוח חוק פיצויי פיטורין – חודש על כל שנת עבודה, ותמורת הודעה מוקדמת – של חודש שכר. ייתכן כי לאור התפתחות הגישה התכליתית שמקדם ברק – סמדר תוכר כעובדת לצורך חוקים מסוימים וכמשתתפת חופשית לצורך חוקים אחרים, בייחוד כי קשה להחליט האם היא עובדת או משתתפת חופשית.

[דיון בנתון של מעסיקים במקביל]

 

 

סעיף ב':

נראה כי יש פה הרעה בתנאים של סמדר – שכן, שינו את תפקידה באופן שדרמטי עבורה, יש לה קיצוץ בשכר וכד'. זה מזכיר את פס"ד גנאני  – שלאור חילופי גברי בהנהלה הטילו עליו שורת שינויים. שינויים אלה מוצדקים אם הם נופלים לגדר פררוגטיבת הניהול של המעסיק (גנאני). בהקשר לגנאני, השינויים הוכרו כלגיטימיים עבורו – אך רצוי להדגיש כי גנאני הוא פס"ד קצת חריג בנוף הפסיקתי, וכי להבדיל מגנאני פה גם יש קיצוץ בשכר. בגנאני בחנו כל הוראה בנפרד אך לדעת ד"ר פיש יש להביט במכלול, סביבת העבודה אחרי השינוי היא לגמרי הרעה בתנאים בשביל מדר, ונראה כי לו ידעה לפני כן שכך יהי לא הייתה עובדת בשם. אלא לא שינויים של מה בכך. נראה אם כן, כי יש פה הפרה של חוזה העבודה – הפרה של סיכום בעל פה עימה. מלבד זאת, יש לה זכות להתפטר כדין מפוטרת לאור הרעה מוחשית בתנאים לפי חוק פיצויי פיטורין [בעיקר לאור הקיצוץ בשכר]. הבעיה היא שסמדר המשיכה לעבוד במקום. היא אמנם הביעה דעתה בנושא, אך לא עזבה.

אגב, ראוי לציין כי לעובדה שזה פוגע לה בניסיון כמאיירת אין חשיבות כי אפשר להתחייב רק לתת שכר, לא לספק עבודה וניסיון. אך עם זאת, כנראה לא הייתה נכנסת מלכתחילה לעבודה שלא נותנת לה ניסיון. כאמור, מאחר ונשארה 11 חודשים נוספים במקום לעזוב – כמו בפס"ד יוחנן גולן – גם הוא התנגד אך נשאר 8 חודשים נוספים – וזה מעיד על השלמה עם התנאים. לכן, במקרה של 11 חודשים, זמן ארוך בהרבה – כנראה שזה לא יוכר כהרעה וגם לא כפיטורין לאור השלמה שלה עם זה [סעיף 11 א לחוק פיצויי פיטורין]. עם זאת, ייתכן שלאור הזדקקותה הכספית יקלו עימה.

 

סעיף ג':

לפי פס"ד שדות – לאור התכליות של עבודת האסיר – אין הוא זכאי לזכויות סוציאליות מסוימות, כגון – שכר מינימום. אך במקרה של סמדר היא לא קיבלה כל שכר בכלל. נראה כי תכליות עבודת האסיר הן בין היתר שיקומיות, חינוכיות ולמעשה העבודה נכפית עליו ולא רצונית, ולכן הוא לא בדיוק עובד – אין פה מרכיב חוזי רצוני ולכן מרכיב השכר לא צריך לתאום עקרונות סוציאליים.

מה שמתעורר פה זה מצב בו בשנה הראשונה יש עבודה בכלא עצמו, למען הכלא ואנשיו – בעצם משלמת במובן מסוים תוך עבודתה על מה שהיא מקבלת – אוכל, לינה וכיו"ב. אבל בשנה השנייה השיקולים קצת משתנים – העבודה חיצונית לכלא, עבור החברה ולמען עצמה, וכמו כן – העבודה רצונית. לכן יש מקום לטענה כי לאור זאת שהעבודה רצונית ולא מכפייה, ולאור זה שהעבודה מחוץ לכלא ולא למען "הישרדותה", מצב בו היא דואגת לסביבתה ותורמת את שלה – אז לפחות בשנה השנייה הייתה צריכה לקבל סכום כלשהו ולא לעבוד עבודת חינם. מלבד השיקום הנפשי, אסיר גם צריך שיקום כלכלי, לצאת עם סכום כלשהו מהכלא, גם אם לעמד בשכר מינימום, אחרת יצא חסר כל. מצד שני – נראה כי מהשכר שאולי ראוי שתקבל לפי תכליות אלו יש לקזז את התועלת השיקומית, את העובדה שבאה מרצונה ואולי ידעה שלא תקבל תמורה, וכן את ה"הטבות" להן היא זוכה בבית הסוהר – אוכל, לינה וכיו"ב.

 

שאלה מס' 2

א.

האם הארגון החדש שהוקם הינו ארגון עובדים? זמיר מונה בפס"ד עמית מס' קריטריונים להכרה בארגון עובדים:

1. החברות – דרישה לעובדים שכירים כחלק דומיננטי – נראה כי מרביתם שכירים אכן. חברות אישית – מתקיים, אין פה ארגון שמצטרף לאחר (פס"ד הסגל האקדמי). חברות רצונית – החברים בארגון נכנסו מרצונם ולא נראה כי נמנע מהם לצאת. מס' מינימום של חברים – זה מבחן משנה. נראה כי ממילא הם עומדים בזה, כי יש להם רוב של עובדים, אבל זה מבחן שבודקים רק זמן לאחר ההקמה.
2. תקנון – לא ברור אם יש לארגון תקנון (לא כתוב).
3. המטרה – ביהמ"ד בפס"ד עמית לא מכיר בארגון צרכני כארגון עובדים אלא רק בארגון כלכלי – שמתמקד בעבודה ובשיפור תנאיה. לא ברור מה מתכנן הארגון, אבל אין אינדיקציות למטרות צרכניות.
4. ההתארגנות: התארגנות של קבע – אין אינדיקציה כי מדובר בארגון שמרני. ארגון דמוקרטי – אין אמירה כי יש היררכיה בהחלטות, לכן אניח שהוא דמוקרטי. ולבסוף – ארגון עצמאי – הארגון צריך לכבדם את אינטרס העובדים, ולא להיות זרוע של המעביד. ככל שיש יותר מעורבות של המעביד, כך גובר החשש שהארגון אינו עצמאי.

יש פה דמיון מסוים לפס"ד נותב – במובן זה שיש מעורבות מצד ההנהלה. הקצאת החדרים לקיום ישיבות, משרדים, ציוד משרדי וטלפון, השתתפות בזמן העבודה וישיבות הארגון וכן ההסכם בו נאמר כי היא רואה בארגון את הארגון היציג ותעודד עובדים להצטרף אליו – כל אלה הן אינדיקציות לניגוד העניינים של הארגון עם ההנהלה (פס"ד נותב) [אבל לפחות הקצאת חדרים ומשרדים הן פעולות לגיטימיות שאף מחייבות המציאות על מנת לקיים את זכות ההתארגנות]. אז נכון שצריך להיות קשר כלשהו בין הארגון להנהלה, ורצוי שיהיה קשר טוב – אבל הקיצוניות הזו גורמת לחשוד מדוע מעדיפה ההנהלה את הארגון הזה, מדוע היא מעודדת הצטרפות אליו – לא חייבים להוכיח שאכן יש שוחד ועסקאות מתחחת לשולחן, אלא רק חשד לכך, אפשרות לזה. אמנם זה לא קיצוני כמו בפס"ד נותב – אך יש פה עדיין כרסום במידת העצמאות של הארגון – ולכן לטעמי הארגון אינו מקיים זאת, וייתכן כי לא יוכר כארגון עובדים כלל ולא יוכל להיחשב לפיכך גם ארגון יציג ולחתום על ההסכם המיוחד של בית החולים. אפשר גם לשאול לגבי מעורבות ההנהלה בארגון – 10 חברי הנהלה חברים בארגון החדש – וגם זה למרות שזה לא אסור (אדלר משאיר זאת בצריך עיון) מהווה שיקול בהיעדר עצמאות אפילו אם זה מהנהלים זוטרים [בפס"ד נותב].

ראוי לציין כי גם אם ההנהלה רואה את הארגון כיציג אין זה משנה – ארגון כזה לא נוצר בהסכם, אלא רק אם הוא עונה לתנאים. כמו כן, יש להדגיש כי ההסתדרות – לו הייתה מבקשת להיות מוגדרת כארגון עובדים – ככל הנראה לא הייתה עונה לקריטריונים – גם לא למטרה – שכן היא הרי מספקת גם אלמנטים צרכניים. נבחן האם יכולה הייתה ההסתדרות לחתום על חוזה עם ההנהלה כפי שעשתה [זה דיון פחות רלוונטי, לא הורדו נקודות]. הסכם זה הינו הסכם מיוחד – ס' 3 לחוק הסכמים קיבוציים, שכן מדובר במפעל/מעביד מסוים. כדי לקבוע מיהו הארגון היציג יש מס' תנאים מצטברים – 1. מבחן הרוב – שיהיו חברים בו רוב העובדים המאורגנים – בזמן חתימת ההסכם זה אכן היה נכון כי לא היו עוד מאורגנים. 2. מבחן השליש – יהיו חברים בו לפחות 1/3 מעובדים בכלל – בזמן החתימה היו חברים בו 44 עובדים, ואילו במפעל כולו היו 80 עובדים, לכן הוא ענה גם על דרישה זו. בהנחה שהארגון החדש יוכר כארגון עובדים – האם יוכל לחתום על הסכם מיוחד ולהיות מוכר כארגון יציג? 1. מבחן הרוב  – כעת יש בו יותר מאורגנים מאשר בארגון של ההסתדרות (67 לעומת 11). 2. מבחן השליש – מקים גם כן – 67 מתוך 80. לכן יוכל לחתום על הסכם קיבוצי מיוחד.

 

ב.

בתקופה זו עדיין תקפות הוראות ההסכם הקיבוצי [הכללי והמיוחד!] – הן האובליגטוריות והן הנורמטיביות. לפיכך, יוכל לעתור ארגון ההסתדרות כנגד הפיטורין מ-2 היבטים:

1. אי מילוי ההסכם הקיבוצי, שכן לא קוימה חובת ההיוועצות. לפיכך אפשר לדרוש החזרת העובדים לעבודה לאלתר. *אפשר לומר כי פיטורים שכפופים להליך היוועצות עם ההסתדרות הם אובליגטוריים כי נוגעים לקשר בין המעביד לארגון, אך בהחלט אפשר לטעון גם כי זה נורמטיבי – כי זה משפיע על העובד/ים. עם זאת, אני נוטה לראות בזה עילה של הארגון כאובליגטורית.
2. פגיעה בחופש ההתארגנות – עצם זה שפוטרו כל כך הרבה עובדים מאורגנים ביחס ללא מאורגנים (פס"ד דלק) , מצביע על אפליה מטעמי חברות בארגון – מעשה כזה נוגד את הזכות האפקטיבית של הקבוצה להתארגן ואת הזכות החוקתית שיש לה להתארגן (פס"ד אופק). זה גם נוגד את תקנת הציבור וגורם לאנשים לא לרצות להתארגן מחשש לפיטורין [צריך לציין וליישם פס"ד מפעלי תחנות]. בפס"ד דלק הסעד היה השבת העובדים לעבודה – כדי להרתיע את המעביד מלנהוג כך שוב ולא לפגוע במאורגנים.

 

ג.

מדובר פה במצב של מקורות מתחרים, שכן שניהם מסדירים אותו דבר מהותית, רק בשיעורים שונים (פס"ד ברקת). כאשר יש מקורות מתחרים יש צורך לקבוע את ברירת הדין – במדרג הנורמטיבי מצויים ההסכמים הקיבוציים מעל חוזה העבודה האישי. קיימים 3 כללים שינחו אותנו בבחירה בין המקורות – 1. עיקרון הקוגנטיות – אי אפשר לפגוע בנורמה בדרגה גבוהה יותר ע"י נורמה בדרגה נמוכה ממנה. הנורמות הגבוהות יותר בהיררכיה משמשות כרצפה. מאחר ובנוגע להוצאות רכב יש סכום גבוה, ולהוצאות נסיעה יש סכום נמוך והגבוה הוסדר במקום גבוה יותר, אזי חמוטל תקבל הוצאות רכב של 500 ₪ בחודש. ראוי לציין כי גם בפס"ד ברקת הוכרו (בביה"ד הארצי) הוצאות רכב לעומת הוצאות נסיעה – כמקורות מתחרים שכן מדובר באותה מטרה – הגעה לעבודה. כמו כן, סעיף 20 לחוק הסכמים קיבוציים מעגן זאת – אי אפשר לפגוע בחוזה אישי בהסכם הקיבוצי. מצד שני, החוזה היה קיים לפני ההסכם הקיבוצי, ולכן כנראה זה יחול מכאן ולהבא (מתחילת ההסכם הקיבוצי) [ס' 22 לחוק הסכמים קיבוציים]. 2. עיקרון טובת הועבד – אפשר להוסיף, אי אפשר לגרוע. לכן, כאמור, תקבל בכל הנוגע לקצובת הנסיעה – את הגבוה עדיין. החריג לעיקרון זה – מצבים בהם יש תקרה בהסכם הקיבוצי למה שאפשר לקבל בחוזה האישי (הוראה מונעת – סעיף 22 לחוק). פה אין תקרה כזו, ולכן החוזה גובר לפי סעיף 22. לפיכך – נראה כי אם החוזה האישי מוסיף לחמוטל עוד 300 ₪ בשכר – תקבל את הגבוה לפי עיקרון טובת העובד וסעיף 22 כאמור. 3. הבדיקה היא הוראה מול הוראה, פרט מול פרט ולא מכלול מול מכלול. בודקים כל הוראה לבד. לכן – לגבי קצובת הנסיעה תקבל את הגובה, וגם בשכר תקבל את הגבוה לפי טובת העובד. זה לא שהיא תקבל או מה שבחוזה או מה שבהסכם – אפשר לפצל את זה.

 

 

 

ד.

נשאלת השאלה האם הרופאים מבקשים להקים ארגון עובדים או ארגון פרטי לעצמם ללא הנפקויות של היות ארגון עובדים. ראוי לציין כי לאור חופש ההתארגנות החוקתי אנשים יכולים להקים לעצמם ארגונים כרצונם. הבעיה אינה שלב ההקמה אלא שלב ההכרה כארגון עובדים. מאחר והרופאים טוענים כי אין בכוונתם להפריע  להסתדרות אלא רק ברצונם לתת שירותי אקסטרה [כלומר לא לחתום על הסכם קיבוצי].

יש פה דמיון מסוים לארגון עמית – שקם ממטרות צרכניות ורצה להיות מוכר כארגון עובדים על מנת לפטור את חבריו מתשלום לארגון היציג, וכך למשוך אותם אליו. גם אם הם היו רוצים להיות מוכרים כארגון לעצמם, יש רציונאלים שלא לאפשר להם זאת – ראשית, כי זה מתנגש עם הזכויות האפקטיביות של הקבוצה, כמו בפס"ד פז – אם יוכרו כארגון וינסו להשיג לעצמם זכויות יתר מהמעביד שיפגעו בשאר (700 מתוך ה-900). ייתכן שכעת הם רק רוצים לתת הטבות משל עצמם – אבל עם הזמן יבקשו לנהל מו"מ נפרד עם המעסיק – ואז נאלץ למנוע זאת מהם כי זה ייפגע במס' העובדים הכולל [מותר להתארגן אך לא לגבות דמי טיפול]. כמו כן, נראה כי ממילא לפי הקריטריונים שהוזכרו הארגון הזה לא ממלא אינדיקציות של ארגון עובדים – בין היתר מבחינת מטרותיו הצרכניות גרידא (פס"ד עמית).

 

תשובה 3

חוקי המגן הינם קוגנטיים ולפיכך אי אפשר לעקוף אותם ולהתנות עליהם בחוזה. עם זאת, בפס"ד בוכריס הוכר מעין חריג, מקרים נדירים בהם יגבר היעדר תום הלב על דרישת הקוגנטיות. מדובר במצבים בהם עובד וויתר במודע ומאינטרס מובהק על זכויות אלו. זה יכול להשפיע בין היתר על שאלת ההשבה – אם קיבל למשל שכר גבוה. אלו הן מילותיה והלכתה של השופטת ברק, שלבסוף קובעת כי במקרה של בוכריס הוא היה תם לב. אך עם זאת, יש בעייתיות בהלכה הזו – באמירה שיש חריג לדבר שהוא קוגנטי. ראשית, כי יש פגיעה בוודאות המשפטית – לשימוש של סטנדרט תום הלב יש עלות של ודאות – גם אם ברור לצדדים כי מדובר בעובד ייתכן כי ביה"ד לא יכיר בו ככזה כי הוא לא תם לב או שיפסקו השבה. אך מלבד זאת, יש פה בעיה מבחינת הרציונלים להגבלה שיש על ויתור העובד על זכויותיו:

מההיבט האינדיבידואליסטי – ליברליסטי – אנו רואים את ויתור העובד על זכויותיו כלא משקפות רצון אמיתי, שהוא לא יודע בעצם לתמחר את הויתור על הזכויות שלו. לכן אם ויתר על זה, זה אינו ויתור מרצון. לא נרצה לאפשר מלכתחילה מסחר שכזה לפיכך ונגביל את הויתור – נהפוך את הזכות לקוגנטית.

מההיבט הקולקטיביסטי – ההצדקה לקוגנטיות היא שייתכן כי הויתור ייטיב עם מצבו של העובד, ישפר אותו (ובין היתר יהיה טוב גם למעביד), אבל כיתת העובדים בכללותה תפגע. החשש הוא שאם נאפשר מסחר בזכויות וויתור עליהן ייצור מירוץ לתחתית של כלל העובדים.

כאשר השופטת ברק קובעת שתום לב עלול לדחוק את גישת הקוגנטיות, אפילו במקרים נדירים – היא בעצם תוך החלת דוקטרינת תום הלב מבטאת הטיה פנימית לרציונל (או ההיבט) הליברלי – אינדיבידואליסט. זוהי טענת פרופ' ידלין במאמרו מעיוני משפט. אם מכירים בנסיבות מסוימות בויתור העובד על זכויותיו, מניחים כי הוא יודע לתמחר את זכויותיו ואכן עשה זאת וכן וויתר עליהן מאופן מודע באופן שהועיל לו אז לא נכיר במצב בו הוא מבקש להכיר בו כעובד. זה מנוגד לרציונל הקולקטיביסטי – שאומר שגם אם זה טוב לעובד זה ייפגע בשאר, שזו בעצם חובתו של העובד ולא זכות שניתנת לויתור, כי על חובה אי אפשר לוותר.

לפיכך, יש פה מתח בהחלה של הלך רוח אינדיבידואליסטי, כי זה מתנגש עם החובה הכללית שיש לכיתת העובדים, ועם הקוגנטיות של הזכות/חובה שפה נפתח לה חריג אפשרי.

 

המחבר עו"ד ראובן ביטון